臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 孫笙愷
孫正銘
上二人共同
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
郭宗塘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第520 號中華民國98年6 月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2878號），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫笙愷、孫正銘部分均撤銷。
孫笙愷共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案如附表一除編號6、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。孫正銘共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。又共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案如附表一除編號6 、7 、22以外及附表二除編號17至19以外所示之物，均沒收。
事 實
一、孫笙愷及其子孫正銘與林進捷（綽號美國仔，業經原審判處 罪刑，現上訴至本院審理中）、姓名年籍均不詳之綽號「長 腳」之成年男子等4 人，均明知假麻黃鹼係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經許可，不得 非法製造，竟共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼（下稱假麻 黃鹼）之犯意聯絡，於民國97年11月間某日，謀議由林進捷 統籌，負責提供製毒所需資金、原料即含假麻黃鹼之鼻炎治 療劑藥錠（下稱鼻炎藥錠），並由綽號「長腳」之成年男子
傳授孫笙愷製造假麻黃鹼之技術，再由孫笙愷教導孫正銘上 開製毒技術，囑其在旁看顧製毒機械並照管製毒過程。嗣於 同年12月初至98年1 月16日間，孫笙愷以每12小時新台幣（ 下同）5,000 元之代價，3 度向不知情之許吉定承租坐落屏 東縣高屏溪九如鄉下冷水坑R410地號之農舍工寮（下稱上開 工寮），作為製造假麻黃鹼之工廠。孫笙愷、孫正銘遂於下 述時間，以下述方式在上開工寮進行假麻黃鹼之萃取、過濾 及烘乾等製程：
㈠於97年12月初某日，孫笙愷在屏東縣南州鄉糖廠（下稱南州 糖廠）附近某處，收受林進捷交付之鼻炎藥錠約8 、9 萬顆 後，旋即載往上開工寮藏放，再自行購買或收受林進捷、「 長腳」交付之如附表一、二所示之電器加熱板、平底不鏽鋼 鍋等製毒器具及二甲苯等化學藥劑，孫笙愷及孫正銘旋即在 上開工寮，將上開鼻炎藥錠提煉、製造假麻黃鹼。其過程係 於攪拌機上放置玻璃杯，將鼻炎藥錠放入玻璃杯內攪拌，約 90分鐘後，加入二甲苯，再放入不鏽鋼鍋內，並置於電器加 熱板上加熱約90分鐘，即透過萃取、過濾及烘乾等階段，而 將上開鼻炎藥錠製成粉狀之假麻黃鹼成品。嗣於製成後由孫 笙愷在南州糖廠附近某處，將提煉完成之假麻黃鹼成品約4 、5 公斤交付與林進捷。
㈡又於97年12月底某日，孫笙愷在南州糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約9 、10萬顆後，亦運往上開工寮藏放 ，孫笙愷及孫正銘亦以上述方式提煉、製造假麻黃鹼。嗣經 製成後再由孫笙愷在南州糖廠附近某處，將提煉完成之假麻 黃鹼成品約5 公斤交付與林進捷。而孫笙愷上開2 次製造並 交付假麻黃鹼成品予林進捷後，林進捷共給付孫笙愷約7 萬 元之報酬。
㈢另於98年1 月間某日，孫笙愷在南州糖廠附近某處，收受林 進捷交付之鼻炎藥錠約30萬顆，2 人並約定該次假麻黃鹼成 品完成後，林進捷將給付孫笙愷10萬5 千元之報酬。孫笙愷 便將上開鼻炎藥錠運往上開工寮，並與孫正銘共同以上開方 式製造假麻黃鹼，而已製成含假麻黃鹼成分之麻黃素成品3 包，合計淨重約9050公克、半成品3 包合計淨重約75890 公 克。嗣於98年1 月16日中午12時許，為法務部調查局南部地 區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局及屏東縣警察局 里港分局所組成專案小組成員，依佈線所得而在上開工寮當 場逮捕孫笙愷、孫正銘及許吉定（已判決無罪確定），並扣 得如附表一所示之物；再於同日下午1 時10分許，前往孫笙 愷向陳俊良承租位於屏東縣崁頂鄉○○路7-7 號之住處搜索 ，並扣得如附表二所示之物。孫笙愷於被查獲後，並供出製
造毒品原料來源，因而查獲其他共犯林進捷。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件 被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。
二、上開事實業據上訴人即被告孫笙愷於偵查中及原審、本院審 理時均供承不諱（見逕搜卷第5 頁背面- 第6 頁背面、聲羈 卷第6-7 頁、偵卷第66頁背面-67 頁背面及原審卷第63頁、 本院卷第63-64 頁、第89頁），而上訴人即被告孫正銘亦於 偵查中及本院審理中均對上開事實坦認不諱在案（見逕搜卷 第7 頁背面- 第8 頁背面、偵卷第49頁及本院卷第63-64 頁 、第89頁），均核與許吉定於警詢、偵查及原審審理時之供 述相符（見逕搜卷第9 頁背面至10頁、偵卷第51至52、第27 5 至278 頁及原審卷第98至100 頁背面）；並據證人即負責 偵辦本案之調查員湯玉峰於原審審理時證述綦詳（見原審卷 第89頁背面至92頁），復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、毒品初步鑑驗報告單各2 份、照片15張、被告孫笙愷指 認林進捷之紀錄、門號0000000000號之通聯紀錄各1 份（見 偵卷第114- 118頁），中央健康保險局98年4 月1 日健保審 字第0980007881號函、門號0000000000、0000000000、0000 000000號之通訊監察譯文等件在卷可稽（見逕搜卷第11至21 、29至31；偵卷第35、36、76、223 、224 、239 至252 頁 ）。又依據法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第09800040 280 號鑑定書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析表、扣 押物照片，該鑑定書亦載明：本案應係從藥商購得含假麻黃 鹼之鼻炎治療劑藥錠後，使用扣案之化學溶劑及設備，經萃 取、過濾及烘乾等純化階段，製造高純度的第四級毒品先驅 原料假麻黃鹼（可供製成甲基安非他命）；綜合勘驗查獲之 扣押物及檢驗分析結果研判，本案符合製造第四級毒品先驅
原料第7 項假麻黃鹼之製毒工廠等語（見偵卷第174 至211 頁）。綜上，被告孫笙愷、孫正銘確有與林進捷、「長腳」 等人共謀，由被告孫笙愷收受林進捷交付之鼻炎藥錠後，於 上開時、地，與被告孫正銘合力3 度製造第四級毒品假麻黃 鹼之事實，堪以認定。至被告孫笙愷及其選任辯護人固均辯 稱：被告孫笙愷所製造之假麻黃鹼均沒有成功，該3 次均僅 屬未遂階段；且被告孫笙愷就第1 次及第2 次之製毒犯行， 係主動向調查員坦承應屬自首，依法應予減輕其刑云云。經 查：
㈠警、調人員於98年1 月16日在上開工寮及被告孫笙愷位在屏 東縣崁頂鄉○○路之住處搜索時，當場扣得如附表一、二所 示之麻黃素成品、半成品及平底鍋、加熱電磁攪拌器等製毒 器具，而上開物品經鑑驗後，均含有假麻黃鹼成分之情，有 法務部調查局98年3 月5 日調科壹字第09800040280 號鑑定 書及附件之定量檢驗結果表、殘留物分析表附卷可查（見偵 卷第174 至178 頁）。是扣案之物品既含有假麻黃鹼成品， 且其中如附表一編號16及如附表二編號1 之麻黃素成品，其 合計淨重分別高達9.05公斤及15.2公斤，純度分別高達56.4 5 ％及59.07 ％以上之情，亦有上開定量檢驗結果表可證（ 見偵卷第176 頁），足見被告孫笙愷製造假麻黃鹼之技術純 熟。
㈡依被告孫笙愷於98年1 月16日警詢時供稱：伊約於97年12月 間，透過朋友介紹，向許吉定承租位於屏東縣高屏溪九如鄉 下冷水坑R410地號之農舍，總共在該農舍提煉製造大料3 次 ，第1 次提煉約於97年12月初，總共提煉8 、9 萬顆安鼻靈 感冒藥丸，提煉出大料4 、5 公斤；第2 次提煉約於同年12 月底，總共提煉10萬顆安鼻靈感冒藥丸，提煉出大料5 公斤 多，第3 次從98年1 月15日進入該農舍內提煉，總共提煉30 萬顆安鼻靈感冒藥丸，直到今（16）日中午被貴專案組查獲 ，前兩次伊獲得約7 萬元代價，其中2 萬元伊拿給許吉定做 為房租；當伊把安鼻靈感冒藥丸提煉成粉狀大料後，會在屏 東縣南州鄉○○○○路邊交給林進捷，大約2 、3 天後，林 進捷才會將伊代工提煉的報酬交給伊等語（見逕搜卷第6 頁 正、背面），及其於98年1 月21日警詢時所供稱：伊第1 次 做了4 、5 天，只提煉出約4 、5 公斤的「大料」，這與「 長腳」說的數量差距甚大，所以伊又跑到潮州「巨匠」茶藝 館找他們，伊本來跟他講說伊不會做，也不想再做了，但他 們跟伊說再做會越做越好，然後又交給伊4 台加熱板、10台 攪拌器、10萬顆安鼻靈、甲醇、甲苯、二甲苯等化學原料及 相關製毒器具；第2 次提煉麻黃素約6 公斤；第3 次他們交
給伊30萬顆安鼻靈感冒藥丸，直到1 月16日中午被貴專案組 查獲；前兩次伊獲得約7 萬元代價等語（見偵卷第67頁）； 另於檢察官聲請羈押而經原審訊問時供稱：伊是替林進捷代 工從藥丸提煉出麻黃素，他有給伊代價，總共3 次10萬元， 提煉出麻黃素每公斤可以得到5 千元，但是場地費要自己負 擔。伊最後1 次是已經提煉出20幾公斤，就被查獲等語（見 聲羈卷第6-7 頁），及於檢察官偵訊時供稱：伊這次（按即 第3 次）共向林進捷拿了30萬顆，預計作三天，作完之後還 要曬，共要作三天，另外要曬三天，是要在屏東縣崁頂鄉田 寮村7-7 號伊租的房子那裡曬等語（見偵卷第46-47 頁）。 綜觀被告孫笙愷之上開證述，係表示伊提煉鼻炎藥錠，第1 次製成假麻黃鹼成品約4 、5 公斤，第2 次則製成約5 、6 公斤，當伊將假麻黃鹼成品交給林進捷後，已共獲得約7 萬 元之報酬至為明確，且與經警、調人員於98年1 月16日中午 12時許、下午1 時10分許，分別在屏東縣高屏溪九如鄉下冷 水坑R410地號之農舍工寮及屏東縣崁頂鄉○○路7-7 號之賃 居處所查扣業已提煉製成含有假麻黃鹼成分之成品毛重共約 27.4公斤乙節相符（即附表一編號16所示之3 包成品毛重約 12.2公斤及附表二編號1 所示之3 包成品淨重約15.2公斤， 總共合計約27.4公斤）。況按毒品危害防制條例第2 條第1 項之規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對 社會危害性之麻醉藥品『與其製品』及影響精神物質『與其 製品』。」，而本件查扣之部分物品亦經鑑驗出含有假麻黃 鹼之成分，純度比亦分別高達56.45 ％及59.07 ％，已如前 述。再按諸上開條例第2 條第2 項第4 款附表所列第7 項目 之假麻黃鹼（Pseudoephedrine ）係毒品之先驅原料，被告 二人既已將原始原料提煉製成上開高比例純度之「製品」假 麻黃鹼，自足以供毒品之先驅原料使用，其等所為3 次製造 第四級毒品假麻黃鹼之階段，自均已達既遂之程度。是依被 告孫笙愷之上開供述及扣案之物品，足見其於第1 次及第2 次提煉鼻炎藥錠，製成假麻黃鹼成品交與共犯林進捷收受後 ，已由林進捷給付與被告孫笙愷7 萬元報酬，及該前後3 次 均已將共犯林進捷所交付製造第四級毒品原料提煉製成第四 級毒品假麻黃鹼皆為既遂之事實，均已洵堪認定。 ㈢再衡諸經驗法則，共犯林進捷於97年12月初、12月底及1 月 間某日，既已分別交付被告孫笙愷鼻炎藥錠「8 、9 萬顆」 、「9 、10萬顆」及「30萬顆」，則倘如被告孫笙愷所稱伊 第1 次及第2 次製毒均未成功，則共犯林進捷豈有不斷交付 被告孫笙愷更多之製毒原料及器具，而甘願蒙受更多金錢損 失之可能？是被告孫笙愷上開3 次製造假麻黃鹼，應均已製
成假麻黃鹼成品而達到既遂階段。其上開所辯，顯與常情相 違，自不足採。
㈣被告孫笙愷及其選任辯護人雖均辯以：被告孫笙愷主動向調 查員坦承第1 次及第2 次之製毒犯行，已該當自首云云。然 按刑法第62條所稱自首，係指行為人自行申告自己尚未被發 覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其所謂「未發 覺之罪」，應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或 其他有偵查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯 人而言。此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必 要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之，最高 法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可 資參照。據證人湯玉峰於原審審理時證稱：伊參與過毒品查 緝案例大概有4 、50個；之前於97年11月，伊等對被告孫笙 愷做通訊監察時，就知道他們在買原料、器具，著手準備製 毒，伊等也就開始實施偵查；因為憑伊等多年的緝毒經驗還 有行動蒐證，發現他們從台北購買電熱板等化學器具，都是 可以做毒品的原料、器具來做判斷；於97年底，伊等在偵查 另一件案子，就知道他們有在製毒，只是當時還沒有發現他 們製毒的場所，於97年12月初，他們才搬去本案查獲之地點 高屏溪那邊做，於98年1 月份才知道工寮的實際處所，伊等 就採取攻堅行動，查獲被告孫笙愷和孫正銘在工廠內製造毒 品；97年12月初這次被告孫笙愷製作毒品的犯行，伊等是從 本案的通訊監察譯文研判得知，後來被告孫笙愷也有自白； 97年12月底這次製毒，則主要是依被告孫笙愷自白而得知， 因為監聽過程沒有辦法發現他們製毒是哪一批和哪一批，無 法分別，因為兩次比較緊接等語（見原審卷第89頁背面至91 頁背面）。是依證人湯玉峰之上開證述，已明確提及：於97 年11月間對被告孫笙愷做通訊監察時，即已知悉被告等在買 原料、器具，著手準備製毒，並開始實施偵查，且發現被告 等從台北購買電熱板等可以製造毒品的原料、化學器具等語 ，足見警調人員於被告孫笙愷第1 次製造假麻黃鹼前，即已 掌握被告孫笙愷等人有自台北購買製毒之器具、原料之行為 ，而獲悉被告孫笙愷在從事製毒，並對被告孫笙愷等人實施 監聽且開始偵查佈線，且參以卷附法務部調查局南部地區機 動工作組偵查報告略以：本案經檢察官指揮偵查及行動蒐證 ，查知孫笙愷及孫正銘等人於97年12月間共同著手籌設毒品 製造工廠，陸續購買相關毒品器具、化學藥品及製毒原料， 並開始從事製毒事宜等語（見逕搜卷第1 頁），及被告孫笙 愷於98年1 月16日獲案後之第1 次調查筆錄初始所載：「根 據本專案組調查得知你最近均在……農舍內涉嫌製造提煉鹽
酸麻黃素毒品，請你詳述製造提煉過程為何？」（見偵字卷 第4 頁背面）；與卷附通訊監察作業報告表（即電話監聽譯 文），顯示自97年11月間起，即有諸多可疑與製造毒品有關 之對話而經翻譯員加註之記載（見本院前審上訴卷第79-89 頁），益見調查人員於孫笙愷為本件第1 次犯罪之準備進行 製造毒品相關工作前，即已對其本件製造第四級毒品之相關 犯行有所掌握併予佈線追查，始能於被告二人租得上開屏東 縣高屏溪九如鄉下冷水坑R410地號之農舍工寮，並已製造出 相當數量之第四級毒品假麻黃鹼成品、半成品後，迅即加以 查獲且扣得各項製毒工具、材料及上開第四級毒品假麻黃鹼 成品、半成品。足堪認定證人湯玉峰所為上開已於97 年11 月間從監聽被告孫笙愷時，即已知悉其等著手準備製毒而開 始實施偵查等證言，核與實情相符。是調查單位既已對於被 告等之本件製造第四級毒品之犯行早有獲悉，並已對之從事 監聽等偵查作為，自係已對被告等人之本件犯罪事實已然發 覺，顯與刑法第62條所規定之自首不符，被告等二人雖亦供 出前揭犯罪事實，然僅屬自白要非自首。從而，被告孫笙愷 及選任辯護人上開所辯，顯有誤會，無足採信。 ㈤綜上所述，被告孫笙愷上開各該辯詞，均無可採。從而，被 告孫笙愷與其子孫正銘確有受共犯與林進捷、綽號「長腳」 之指示，在上開時、地前後3 次共同製造第四級毒品假麻黃 鹼之犯行，均堪認定。是本件事證明確，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲查，本件被告2 人行為後，毒品危害 防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條 文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第36條所規定 ：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係 指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日 公布之部分修正條文。是依中央法規標準法第20條第1 項第 1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日 起生效；況迄今亦已逾上開所謂「六個月」之施行期間，自 應就本件於行為後應適用之法律予以比較適用。而該次修正 雖未就同條例第4 條第4 項製造第四級毒品罪之法定刑「處 三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰 金。」部分予以修正，然就同條例第17條第1 項則已修正為 ：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，與修 正前僅係規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至
第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，『因而破獲者，得減輕其刑』」， 其兩者就供出毒品來源而因查獲之結果及減刑幅度均已有不 同。另該條例復增訂第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。茲比較修 正前、後之毒品危害防制條例第17條結果，修正後之規定係 屬法定減輕原因，對被告較為有利，自應整體適用修正後毒 品危害防制條例之規定。
㈡查假麻黃鹼為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之 第四級毒品，不得持有、製造。核被告孫笙愷、孫正銘所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品 罪。又被告孫笙愷、孫正銘與林進捷及綽號「長腳」間，就 上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告 孫笙愷、孫正銘於上開時、地共同製造第四級毒品假麻黃鹼 之流程，係為達製造假麻黃鹼之目的所為之數舉動，且於同 時、同地或密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，自均應論以接續犯（原判決就此部分 誤載為第三級毒品愷他命，應予更正）。再被告孫笙愷、孫 正銘上揭3 次製造第四級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊 ，均應予分論併罰。又按諸揭毒品危害防制條例第17條第1 項修正後之條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告 供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所 、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告孫笙愷於98年 1 月16中午12時許，經警調查獲後，即供出毒品來源為林進 捷，並與指認照片屬實（見逕搜卷第6 頁、偵卷第76頁）， 進而使得檢察官以其共同製造第四級毒品假麻黃鹼罪名起訴 ，嗣亦經原審以99年度重訴字第19號、99年度訴字第627 號 判處罪刑在案，現則上訴至本院審理中等情，除業據檢察官 於本案起訴書記載其事外（見起訴書第6 頁二、倒數第4 行 以下），並有林進捷之起訴書、原審上開判決及臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可資查考（見本院卷第119 頁、第12 0- 152頁）。足徵該毒品之來源及共犯即另案被告林進捷確 係因本件被告孫笙愷之供出而查獲，是其自應有毒品危害防 制條例第17條第1 項規定之適用。另被告孫笙愷除如實供出 上開毒品來源及因而查獲其他共犯外，復於偵查及審理中均 坦承犯行，亦如前述，則其該部分所為亦符合毒品危害防制
條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」之規定，應再予減輕其刑。而上開 毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定之適用，乃各 自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效果亦各有所別， 尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若 同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之 規定遞予減輕其刑（參最高法院99年台非字第112 號、99年 台上字第2180號判決意旨）。又依刑法第71條第2 項之規定 ：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法 第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二 分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之 二」。從而，本件被告孫笙愷既同時有毒品危害防制條例第 17條第1 項及第2 項之減輕原因，而其中第1 項係應減輕或 免除其刑；而第2 項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第 71條第2 項規定，自應先依減輕較少之數之毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑後，再依同條例第17條第1 項予以 遞減其刑，併此敘明。至被告孫正銘部分，既未能知悉何人 為提供本件毒品原料，而供出來源並查獲其他共犯，惟其已 於偵查及審判中均自白，自仍應依同條例第17條第2 項之規 定予以減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第11條第6 項雖經修正為：「持有第四 級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金」，並經總統於98年5 月20日公布 ，同年月22日生效。而本件被告孫笙愷、孫正銘雖持有第四 級毒品假麻黃鹼純質淨重顯逾20公克以上，惟其等於犯本件 之罪時，既無處罰持有第四級毒品之明文規定，自無比較新 舊法之問題，附此敘明。
四、原審對被告孫笙愷、孫正銘部分予以論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠原判決之事實欄既已認定被告孫笙愷、孫正銘父子 ，與林進捷、姓名年籍均不詳之綽號「長腳」之成年男子等 4 人，共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，而共 同製造第四級毒品假麻黃鹼（見原判決第2頁事實欄第1-5行 ），惟於理由欄則僅敘明被告孫笙愷、孫正銘間，就上開犯 行，皆為共同正犯（見原判決第12頁第12-14 行），漏未就 亦認定為共犯之林進捷、綽號「長腳」之男子，於理由一併 與本件被告二人論述均為共同正犯之意旨，自有未恰。㈡被 告孫正銘業於本院前審之上訴審及本院審理時均自白犯行， 而其於偵查中亦曾自白有參與本件犯行，符合修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，自應依該規定減輕其刑。原 判決未及審酌上情，而據此依上開規定對被告孫正銘減輕其
刑，亦有未當。㈢被告孫笙愷於查獲後，即予供出本件其他 共犯林進捷，進而使檢察官以其共同製造第四級毒品假麻黃 鹼罪名起訴，並經原審判處罪刑在案，已如前述，原判決漏 未查明，而未能依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予 以減輕其刑，於法同有未合。被告孫笙愷、孫正銘執此指摘 原判決有量刑過重之不當部分，為有理由；至於被告孫笙愷 、孫正銘上訴意旨仍執前詞，否認共同製造第四級毒品部分 已達既遂及被告孫笙愷第1 、2 次共同製造第四級毒品犯行 均有自首規定之適用云云，基於上開理由說明，則均為無理 由，惟原判決關於此部分既亦有上開可議之處，自仍應由本 院將原判決關於被告孫笙愷、孫正銘部分均予以撤銷改判。 爰審酌被告孫笙愷、孫正銘為圖不法私利，無視國家禁絕毒 品之政策及國家經濟基礎、人民生命、身體、財產等法益， 竟受林進捷之僱請、指示，共同提煉、製造甲基安非他命之 先驅原料第四級毒品假麻黃鹼，厥為毒品氾濫之始作俑者， 且扣案之假麻黃鹼數量非微，倘流入市面將戕害人民身心健 康、國力甚鉅；惟衡以被告孫笙愷、孫正銘均非製毒原料或 資金之提供者，2 人均係接受林進捷、綽號「長腳」之男子 之指示而製造毒品，惡性較輕；且被告孫正銘於製毒過程中 ，係擔任助手之角色；又被告孫笙愷、孫正銘犯後均坦承大 部分犯行，該扣案毒品亦幸未流入社會，而未擴大散佈之危 害，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀 ，分別就被告孫笙愷之本件3 次犯行各量處有期徒刑1 年4 月、1 年6 月及1 年8 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年； 被告孫正銘所為之本件3 次犯行，各量處有期徒刑1 年6 月 、1 年8 月及1 年10月，並定應執行刑為有期徒刑4 年10月 ，資以懲儆。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限 。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行 為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可 罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級 毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條 第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既
屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1 項所定「 供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為 適法（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。本 件扣案如附表一編號16、17、21及如附表二編號1 所示之物 ，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃鹼成分；扣案如附表 一編號1 至5 、8 、9 、13至15、18至20、23及如附表二編 號3 、5 至10所示之物經檢驗結果，亦均殘留有第四級毒品 假麻黃鹼之殘渣，而與其上殘留之假麻黃鹼，衡情均已難以 分析剝離，亦無析離實益，當應整體併同假麻黃鹼，而亦認 屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，予以宣告沒收。另如附表一編號10至12、24及如 附表二編號2 、4 、11至16所示之物，均為被告孫笙愷或共 犯林進捷、綽號「長腳」之男子所有，供製造假麻黃鹼所用 之物，業經被告孫笙愷供述在卷（見逕搜卷第6 頁；偵卷第 66頁背面、67頁），本於共犯責任共同之原則，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。又如附表 一編號6 、7 及如附表二編號17、18所示之手機共4 支，雖 為被告孫笙愷、孫正銘所有之物，然係作為其等平日與他人 聯繫之用；再如附表一編號22所示之土地租用使用書繳納代 金聯單及附表二編號19所示之車庫遙控器，均與本案無直接 關係，爰不諭知沒收。
五、同案被告許吉定部分，業經本院前審上訴審判決無罪確定， 自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第4 項：
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：屏東縣九如鄉下冷水坑R410地號農舍工寮┌──┬─────┬──┬──┬───────────┐
│編號│名 稱 │單位│數量│備 註 │
│ │ │ │ │ │
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│１ │電器加熱板│個 │9 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
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│２ │平底鍋 │個 │9 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
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│３ │鐵刷 │個 │3 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│４ │鍋鏟 │個 │2 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│５ │大湯匙 │個 │2 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│６ │行動電話（│支 │1 │ │
│ │門號098608│ │ │ │
│ │0964號） │ │ │ │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│７ │行動電話（│支 │1 │ │
│ │門號091372│ │ │ │
│ │4438 號） │ │ │ │
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│８ │木質鍋蓋 │個 │8 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
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│９ │鋼質鍋蓋 │個 │1 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
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│ │甲苯 │桶 │5 │ │
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│ │甲醇 │桶 │3 │ │
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│ │二甲苯 │桶 │11 │ │
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│ │塑膠量桶 │個 │5 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
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│ │鐵質水勺 │個 │1 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│ │塑膠水勺 │個 │1 │含第四級毒品先驅原料假│
│ │ │ │ │麻黃鹼成分 │
├──┼─────┼──┼──┼───────────┤
│ │麻黃素成品│包 │3 │毛重12.2公斤，含第四級│