臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第261號
上 訴 人 吳國豐
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
呂蘭蓉 律師
被 上訴人 蘇典晴
蘇文宗
蘇文瑞
上列三人共同
訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師
蔡麗珠 律師
謝凱傑 律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年08月18
日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第1724號）提起上
訴，本院於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。」民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件被上訴人起訴請求「上訴人 應將坐落台南市○○區○○段1282-5地號土地（下稱系爭土 地）上如原判決附圖（下同）所示編號Ｄ、面積66.66平方 公尺、建號583號之建物即門牌台南市○○區○○街32巷37 弄31號房屋（下稱系爭建物）拆除，並將系爭土地返還予被 上訴人；上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）340,680元 ，及自民國（下同）98年4月7日民事追加被告暨更正訴之聲 明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之 利息；並自上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將系爭土地返 還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5,678元。」（見 原審卷㈠第32頁）。嗣訴狀送達後，被上訴人減縮應受判決 事項之聲明，請求「上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土 地返還予被上訴人。上訴人應給付被上訴人53,328元，及自 上開訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計 算之利息；並自上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將系爭土 地返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人889元」（見 原審卷㈡第130-131頁）。被上訴人前揭所為訴之變更，核
屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，應予准 許，合先敘明。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、「違反前二 項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條 第1項、第3項分別定有明文。查上訴人雖於上訴本院後始主 張依臺灣高等法院94年度上更㈤字第115號、最高法院95年 度台上字第2954號判決要旨，被上訴人應將基地使用權隨同 建物所有權移轉予上訴人（見本院卷㈠第35-37頁），被上 訴人雖抗辯稱上訴人前開主張，乃係提出一新攻擊防禦方法 ，應不予准許云云，然核上訴人前開所為主張，應屬對其所 有系爭建物有權占有被上訴人所有系爭土地之法律關係，所 引解釋上之憑據，係屬法律解釋問題，非為一新攻擊防禦方 法，應無上開規定之適用，併予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即原告蘇典晴、蘇文宗、蘇文瑞主張： ㈠系爭土地為被上訴人三人分別共有，兩造間就系爭土地並無 任何租賃或使用借貸關係，上訴人所有之系爭建物卻繼續無 權占有使用系爭土地，並已侵害被上訴人之權益，獲有相當 租金之利益，即致被上訴人受有相當於租金之損害，爰依民 法第767條、第179條前段、第184條第1項前段等規定，求為 判命：「⒈上訴人應將坐落台南市○○區○○段1282-5地號 土地上如附圖所示編號Ｄ、面積66.66平方公尺、建號583號 之建物即門牌台南市○○區○○街32巷37弄31號房屋拆除， 並將土地返還予被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人53,328 元，及自98年4月7日民事追加被告暨更正訴之聲明狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並自 上開訴狀繕本送達翌日起至上訴人將前項土地返還被上訴人 之日止，按月給付被上訴人889元。」【原審判命上訴人應 將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人；上訴人應給付被 上訴人26,664元之本息，並自98年04月17日起至上訴人返還 系爭土地予被上訴人止，按月給付被上訴人444元，而駁回 被上訴人其餘部分之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴， 被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而告確定，是本院僅就 上訴人上訴部分審酌。】
㈡於本院補陳：
⒈上訴人上訴後始主張依臺灣高等法院94年度上更㈤字第115 號、最高法院95年度台上字第2954號等判決，其應將系爭基 地使用權隨同系爭建物所有權移轉予上訴人，顯為一新攻擊 防禦方法，依民事訴訟法第447條第1、3項規定，自應駁回 。倘認得提出新攻擊防禦方法，然上訴人援引上開判決之案
情乃地主與出資興建者約定合建之房屋與土地共同銷售，且 出資興建者有依約完成房屋之興建，並該案被訴請給付不當 得利之房屋所有權人，係向出資興建者買受出資興建者所分 配取得之房屋者，及向出資興建者買受房屋而受讓房屋所有 權者，與本件案情並不相同，自無法比附援引。 ⒉又系爭建物係坐落重測前海尾寮段184-4地號土地之一部， 其所有權人為被上訴人之被繼承人蘇進財、訴外人蘇金田、 蘇照旺、蘇皆得、蘇東皇、蘇武村。而觀之訴外人蘇進財及 其他地主於69年07月18日與訴外人林憲清訂立之供地建屋契 約（下稱系爭契約）第8、9條約定，可知系爭契約旨在地主 以地換屋，並非共同出售土地與房屋，則訴外人林憲清僅能 就其分配取得建物所坐落之基地主張有土地使用權，乃當然 之解釋。又依系爭契約第8條約定及合建位置略圖記載，簽 約時僅約定地主取得10分之4，林憲清取得10分之6，至於由 何人分配取得何棟房屋及坐落基地，則未具體約定，此經撰 約代書周國珍證述明確；且證人蘇武川、蘇東皇到庭證述當 時沒有提到說何人要分那一間，約定蓋好之後再來分配，後 來建商跑路後就沒有分，足證雖蘇姓地主曾口頭向林憲清表 示希望在184地號土地上所分配取得之房屋連接至184-4地號 土地之部分所興建之房屋，然當時協議房屋興建完成後再行 約定，惟林憲清僅完成房屋主結構粗坯後即停工不知去向， 故林憲清與地主對海尾寮段184-4地號土地上興建之房屋係 由何人分配取得仍未達成合意，則林憲清自無法主張就系爭 土地有使用權，更遑論非系爭契約當事人之吳睦和或上訴人 。
⒊又證人陳麗卿雖證稱：買受吳新鄉土地，未登記前就以該土 地跟林憲清合建，合建建物有分配完畢，房屋登記在伊名下 ，土地仍然是吳新鄉名義，之後再將房地賣給上訴人云云， 並提出其與上訴人之買賣契約書為證，惟核與上訴人於99年 4月9日在原審提出答辯㈤狀，主張上訴人於71年10月26日向 訴外人買受重測前海尾寮段184-2、186地號土地，並非是向 陳麗卿買受土地等情不相一致。設若證人陳麗卿上開證述屬 實，則當時合建建物已分配完畢，何以海尾寮段184-4地號 之地主，除蘇金田、蘇照旺與蘇武村有共同分得一間房屋， 其餘地主均未分配取得房屋？況證人陳麗卿乃上訴人兄嫂， 其證詞難免偏頗，故其上開證詞稱，應非可採。另證人林德 坤、丁吳仙花、吳明哲固證述其所有海環街32巷37弄28、25 、26號房屋，均係與建商合建而取得云云；但證人丁吳仙花 、吳明哲亦證述對於契約內容均不清楚，且渠等既均未參與 系爭契約訂立，均係經由仲介或吳經龍告知云云，乃屬傳聞
證據，尚不足為合建建物分配已有共識之證明。縱證人蘇武 村證述吳姓地主有與林憲清約定取得何棟房屋云云，惟參照 最高法院94年度台上字第824號判決意旨，系爭契約既由吳 姓與蘇姓等10位地主與林憲清訂立，則坐落重測前海尾寮段 184-4、184-2、186地號土地上之房屋由何人取得，林憲清 自應與10位地主達成共識，始對全體發生效力，不得僅與部 分地主達成共識，即得以拘束全體契約當事人。從而，上訴 人憑證人林德坤、丁吳仙花及吳明哲之證詞，主張系爭建物 由林憲清分得，林憲清對於系爭土地有使用權，系爭建物有 權占用系爭土地等情，要無可採。
⒋再系爭建物使用執照起造人固為吳睦和，然其取得原因諸多 ，無法驟認系爭建物為林憲清所分配取得。雖證人楊金桂證 述吳睦和有告知是因建商欠他錢，故才取得系爭建物，但楊 金桂又證述吳睦和並非系爭建物起造人，顯與使用執照記載 不符，佐以楊金桂也證述其承辦案件甚多，需查閱方知係何 時承辦，則證人記憶是否無誤，顯有疑義！縱其證述屬實， 惟林憲清與全體地主並未約定系爭建物由林憲清取得，林憲 清對於系爭土地並未取得使用權，對於地主無法主張有權占 有系爭土地，則其後手不論是吳睦和或上訴人，又如何得主 張有權占有，故上訴人主張系爭建物基地使用權應一併隨同 移轉，自屬無稽。另蘇進財等地主雖出具土地使用同意書予 林憲清，惟按建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜 項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及 說明書，而依台南市政府函覆原審所提供被上訴人之被繼承 人蘇進財及其他地主所出具之依主管機關印製提供之土地使 用權同意書，其上載明「……為申請建造、雜項執照特立此 同意書為憑」、「本同意書應從同意日起1年內提出申請執 照，逾期無效」等內容，佐以系爭契約第6條約定，足證該 土地使用權同意書，僅是為林憲清申請建築執照，並同意林 憲清在房屋建造期間有權使用系爭土地而已。至於房屋建造 完成後，林憲清是否仍得使用系爭土地，應以系爭契約之約 定為斷，此有最高法院93年度台上字第577、1572號判決可 資參照。是系爭建物並非分配由林憲清取得，則林憲清對於 系爭土地自無使用權，則上訴人主張林憲清因系爭契約及土 地使用同意書取得系爭建物之基地使用權云云，於法顯屬無 據。況依系爭契約及證人蘇武村、蘇東皇等證述，系爭土地 建物並非由林憲清取得，縱林憲清依約完成建屋全部工程， 地主也無將系爭土地所有權移轉予林憲清之義務。且縱系爭 建物分由林憲清取得，但林憲清並未依約為之，僅完成房屋 之主結構粗坯後即停工，不知去向，此經原審到場履勘屬實
，而約定由地主分得之房屋，係地主自行出資將房屋完成， 並自行申辦使用執照及第一次所有權登記等相關手續，況上 訴人主張林憲清有依約完成全部房屋，卻未能舉證以實其說 ，是原審認被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕同意讓林 憲清使用系爭土地，並拒絕移轉登記土地所有權，於法並無 違誤。
㈢答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人即被告本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠訴外人林憲清得因系爭契約及土地使用同意書，享有其所分 得建物之基地使用權，縱建屋未成，然揆諸最高法院93年度 台上字第1654號、96年度台上字第961號等判決意旨，於系 爭契約終止前，基地使用權已由建商取得，合建地主已無基 地使用之權，且基地使用權為建物所有權之從權利，應隨同 遞次移轉於建物所有權人。況原審所引最高法院93年度台上 字第577號民事判決所採「建商一旦完成建物，就負有拆屋 還地義務」之錯誤見解，業經同案之臺灣高等法院94年度上 更㈤字第115號、最高法院95年度台上字第2954號裁定所不 採。蓋本案與上開裁判案例事實同為地主供地、建商出資建 屋，導致土地、建物所有人不同之情形，故得加以援用。不 能僅因上開案件就事後利潤分配採取共同分配，即否認兩案 皆有基地、建物分屬不同人之共同特徵。且為免生最高法院 93年度台上字第577號判決之上開謬論，上開裁判乃認定土 地使用權同意書之效力並不僅限於「房屋建造期間」而已。 則訴外人林憲清因系爭契約及土地使用同意書取得系爭建物 之基地使用權，而該「基地使用權」乃建物從權利，應隨同 移轉予上訴人；且上訴人受讓系爭建物經過，亦有代書楊金 桂證詞可證，縱吳睦和並非系爭建物原始起造人，然依建築 法第55條第1項第1款之規定，建造執照取得後，尚得變更起 造人，況證人楊金桂已敘明吳睦和係因持使用執照辦理系爭 建物買賣，且載吳睦和到台南火車站搭火車，所以印象深刻 ，故被上訴人徒以楊金桂證稱其係查閱資料確認買賣日期， 主張其證述不足採，顯無理由。
㈡又訴外人林憲清已依約完成系爭建物結構體，並辦妥第一次 保存登記，且系爭建物水電申請亦已完成，有水電繳費單據 及使用執照為證。縱認系爭建物保存登記係由吳睦和為之， 惟系爭契約並未限制前揭債務不得由第三人為之，故得由吳 睦和代林憲清清償。故原審認林憲清僅完成結構體，顯與系 爭契約約定房屋完工之定義不合，而有違誤。縱林憲清未完 成合建義務，然就分割前海尾寮段184-4、184-2、186地號
土地，蘇姓地主與訴外人林憲清已依約定四六比率分配房屋 完畢；且縱認「基地使用權之交付」和「基地所有權移轉」 一樣，皆與「合建建物完成」有對價關係，然蘇姓地主於 184 地號土地多分得3.5間房屋而獲得補償，則訴外人林憲 清既已為相當之給付，依民法第264條第2項規定，蘇姓地主 自不得拒絕給付，仍負有移轉系爭建物基地所有權之義務。 且吳睦和既以抵債方式自林憲清取得系爭建物，因建物不能 離開基地而存在，林憲清「請求地主移轉基地所有權之請求 權」既有常助主物即系爭建物之效用，自屬系爭建物之從權 利，依民法第295條第1項規定，自應隨同移轉予吳睦和，然 吳睦和怠於向被上訴人請求移轉系爭建物之基地使用權，上 訴人即得依民法第242條代位吳睦和向被上訴人請求移轉系 爭建物之基地所有權。
㈢再簽立系爭契約時雖尚未就合建建物分配達成合意，但於請 領使用執照前即已達成共識，雖有證人林德坤、丁吳仙花、 吳明哲證述在卷，惟渠等證述係聽聞吳經龍轉述而來，屬傳 聞證據尚非不能採為認定事實之依據（參諸最高法院99年度 台上字第1231號判決意旨）。又依證人陳麗卿之證述可知訴 外人林憲清於海尾寮段184-4、184-2、186地號土地共興建 15間房屋，地主已分得6間，其餘9間自應由林憲清取得。蘇 武村雖證稱伊在建商跑路前，和建商口頭約定與蘇照旺、蘇 金田共同分得海環街32巷37弄27號建物，但其他蘇姓地主沒 有分到云云；惟其他蘇姓地主若未同意，何以於上開證人取 得前揭房屋後，未見其餘地主異議、追討合建房屋？其餘蘇 姓地主何不效仿蘇武村，於訴外人林憲清跑路前先與其協商 指定受分配建物？其次，建物起造人得於建物第一次保存登 記時登記為所有權人，而系爭合建契約訴外人林憲清與地主 若非就特定房地達成互易共識，林憲清豈會將建物起造人變 更為地主或地主指定之人，使其於完成建物時即面臨被地主 擅自登記為所有權人之風險？實則其餘蘇姓地主於重測前18 4地號分得較約定更多之建物，故蘇姓地主在184-4、184-2 、186地號土地只分得1間房屋。蓋林憲清於重測前海尾寮段 184地號土地共興建13棟建物，而由蘇姓地主分得10棟建物 ，已逾系爭契約各分配1/2之約定。而被上訴人之父蘇進財 ，已因合建分得3棟建物，更以蘇文宗獲得特別加蓋地下室 之3層樓建物，故未於184-2、184-4地號上之建物分得建物 ；至於蘇文瑞，雖分得184地號土地上之建物及其基地，然 該建物第一次登記原因發生日期為64.07.07，即該建物係64 年所建，絕非於69.07.18合建，故蘇文宗未分得合建房屋。 ㈣再系爭合建土地之「基地使用權之交付」，應於「林憲清給
付保證金」時為之，而非於「合建建物完成」時為之；故「 基地使用權之交付」與「合建建物完成」二者並無對價關係 。蓋由系爭契約第6條約定之內容，可知系爭建物基地使用 權應於林憲清交付保證金時交付，與建物是否完成並無對待 給付關係。建物是否完成至多與地主是否移轉基地所有權有 對待給付關係。故被上訴人不能以系爭建物未完成為由，主 張上訴人之系爭建物對其坐落基地無使用權。被上訴人雖主 張合建地主均未與林憲清完成建物分配云云，與其原審具狀 表示部分蘇姓地主在建物完成前即已完成分配之主張（見原 審卷㈠第114頁）不符，亦與陳麗卿證稱林憲清已與地主達 成分配合意，及各地主間未曾就建物分配產生爭執等事實不 合，故被上訴人上開主張，不足採信。
㈤並於本院為上訴聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。⒉ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人之被繼承人蘇進財及其他地主與訴外人林憲清於69 年07月18日簽定「供地建屋契約書」（下稱系爭契約），約 定由蘇進財等地主提供坐落台南市安南區○○○段184、184 -2、184-4、186地號土地予林憲清出資興建加強磚造樓房， 並約定訴外人林憲清分配取得之房屋及基地，將來辦理所有 權移轉登記時，蘇進財等地主應負責備齊產權過戶文件交予 林憲清，並協同林憲清辦理登記手續，且負責至登記完畢之 簽名蓋章義務，登記權利人任由林憲清提（指）定名義，蘇 進財等地主不得異議。被上訴人之被繼承人蘇進財等地主嗣 基於系爭契約之約定，乃出具土地使用同意書及有關文件交 付林憲清辦理申請建築執照。
㈡系爭土地（分割自同段1282地號，重測前為海尾寮段184-4 地號）原係被上訴人之被繼承人蘇進財與其他共有人所共有 ，於83年10月24日蘇進財死亡後，由被上訴人蘇典晴、蘇文 宗、蘇文瑞繼承其應有部分，並於92年02月20日因共有物分 割而登記取得所有權，應有部分各為3分之1。 ㈢上訴人所有之台南市○○區○○段583建號之建物，即門牌 號碼台南市○○區○○街32巷37弄31號房屋，係於72年2月 23日建築完成，占有系爭土地面積為66.66平方公尺；上訴 人係於93年3月25日自訴外人即系爭建物使用執照登載之起 造人吳睦和移轉取得系爭建物。
㈣上開各情，有土地暨建物登記第二類謄本、台南市安南地政 事務所98年01月14日土地複丈成果圖、台南市工務局使用執 照、建物所有權移轉契約書、土地建物異動清冊、供地建物
契約書、土地使用權同意書附卷可稽（見原審卷㈠第14、16 、25、48、51-52、61-69、81-84、149頁正、反面，原審卷 ㈡第169-170頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。四、本院之判斷：
被上訴人另主張上訴人所有之系爭建物繼續無權占有使用系 爭土地，並已侵害被上訴人之權益，獲有相當租金之利益， 致被上訴人受有相當於租金之損害等情，然為上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。是以本件之爭點厥為：㈠系爭合建建 物是否已達完成全部工程之階段？又系爭合建建物水電之接 通及使用執照之申請是否訴外人林憲清所為？㈡系爭建物訴 外人林憲清是否與地主約定分配由其取得？㈢被上訴人依民 法第767條、第179條前段、第184條第1項前段規定，請求上 訴人拆屋還地，並請求上訴人返還或賠償相當於租金之不當 得利或損害賠償，有無理由？經查：
㈠按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之 權。」、「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗 受益之第三人。」民法第269條第1項、第270條分別定有明 文。查系爭契約第9條約定：「乙方（即林憲清）分配取得 之建物及基地，將來辦理所有權移轉登記時，甲方（蘇進財 等地主）應負責備齊產權過戶文件交予乙方，並協同乙方辦 理登記手續，且負責至登記完畢之簽名蓋章義務，但登記權 利人任由乙方提指定名義，甲方不得異議。」等語。觀之上 開約定，蘇進財等地主與訴外人林憲清簽定之系爭契約，旨 在以地換屋，而具有對價關係之土地與建物之給付義務，乃 存在於各地主與訴外人林憲清之間，足認訴外人林憲清與蘇 進財等地主間關於合建建物之權利移轉部分應有利他契約之 存在，而該利他契約受益之第三人，即係訴外人林憲清指定 分配取得合建標的之登記權利人，足堪認定。
㈡又按第三人如依利他契約而主張權利時，應先證明其係第三 人利益契約之被指定人始可。查本件上訴人主張訴外人林憲 清將系爭建物出售與訴外人吳睦和，並以吳睦和為起造人， 嗣於93年03月25日吳睦和再將上開房地出售與上訴人云云， 並聲請傳訊證人吳睦和、楊金桂。證人吳睦和雖結證稱對系 爭建物有關事項均稱沒印象或不記得了，並稱其在台南市未 曾買過房子等語（見本院卷㈠第100頁反面-101頁）；然證 人即辦理系爭建物買賣事宜代書楊金桂於本院則結證稱：「 我見過吳國豐，吳睦和是辦理不動產買賣之受託人。」、「 吳睦和出售系爭建物時，有向上訴人吳國豐表示系爭建物係 因林憲清對吳睦和欠款，乃將系爭建物移轉給吳睦和抵債，
吳睦和當時為系爭建物所有人，並提出使用執照為證。」、 「（本件你辦理吳國豐、吳睦和間不動產買賣，已經多久了 ？為什麼對他們二人之對話那麼清楚？）93年03月25日辦的 ，我是去查他們的資料，才知道日期。因為吳先生很老了， 他是用使用執照來辦的，不是拿建物權狀，且不是在事務所 簽的約，是在吳國豐家裡簽的，所以我印象特別深刻，吳睦 和先生他住高雄，我還載他到台南火車站搭車。」、「我問 他為何取得這不動產，他說抵債，沒有說抵誰的債。」、「 （吳睦和當時有沒有說誰欠他的債務？）因為還有前手，他 不是第一手，他不是起造人，他只有說建商欠他錢，沒有指 明。」、「（建商是否指林憲清？）應該是。」等語（見本 院卷㈠第117頁反面-118頁）。雖證人吳睦和因有腦中風病 史，同時因記憶力逐漸老化（見本院卷㈠第85、112頁）， 就與系爭建物有關事項均不復記憶，然證人楊金桂證稱：當 初證人吳睦和告訴伊系爭建物係訴外人林憲清以抵債方式出 售予證人吳睦和，且因簽約過程與一般情形不盡相同，所以 印象特別深刻等語，尚不違常情。惟證人楊金桂前開所證雖 係聽聞證人吳睦和而來，然系爭建物既為證人吳睦和自訴外 人林憲清處以抵債方式而取得，且為系爭建物使用執照之起 造人，其所述應可採信，揆諸最高法院98年度台上字第2479 號判決意旨：「按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證 人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親 自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為 證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑 其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。」則證人楊 金桂親自在場對證人吳睦和就如何取得系爭建物之經過為聽 聞，究非一般聽聞於他人轉述或告知之傳聞證據可比，於此 情形，尤應承認其有證據能力，並由法院依自由心證進而為 證據評價。從而，證人楊金桂上開系爭建物係證人吳睦和以 抵債方式而自訴外人林憲清處所取得之證詞，應可信採。縱 證人吳睦和並非系爭建物建築執照所登載之起造人，然揆諸 建築法第55條第1項第1款之規定：「起造人領得建造執照或 雜項執照後，如有變更起造人之情事者，應即申報該管主管 建築機關備案。」則訴外人林憲清於取得建築執照後，並非 不得變更而以證人吳睦和名義為使用執照之起造人。故被上 訴人主張證人楊金桂所證稱吳睦和告訴伊並非起造人乙情， 與使用執照之記載不符云云，洵不足採。從而上訴人抗辯稱 訴外人林憲清將系爭建物出售與證人吳睦和，吳睦和係林憲 清依系爭契約指定登記之權利人，證人吳睦和為系爭契約之 受益第三人，而有民法第269條第1項規定之適用等語，似非
無據。由是，斟酌系爭契約性質、締約目的、全部條款內容 及交易習慣，及訴外人林憲清得依系爭契約第9條約定取得 可行使指定登記之權利等情，且本件須俟訴外人林憲清已依 約完成全部合建建物之給付義務時，蘇進財等地主始負有備 齊產權過戶文件交予訴外人林憲清，並協同辦理登記手續之 給付義務；惟系爭建物經原審到場勘驗，勘驗結果：「系爭 房屋結構體均已完成，未裝設門窗，為2樓磚造建物，目前 擺設花圈架，作為倉庫之用。」等語，有原審勘驗測量筆錄 附卷可按（見原審卷㈡第182頁），由此可知訴外人林憲清 僅完成合建建物結構體，於尚未全部完工前，即停工不知去 向，此復為兩造所不爭，從而，被上訴人主張因訴外人林憲 清尚未依約給付，其自得行使同時履行抗辯權，自非無據。 而訴外人林憲清既尚未依約取得可行使指定登記之權利，則 上訴人辯稱訴外人林憲清有依系爭契約第9條約定請求被上 訴人辦理系爭土地所有權移轉登記之權利云云，洵不可採。 上訴人雖抗辯稱依系爭契約第5條第3款之約定：「房屋全部 完成（水電接通及領取使用執照）退還35萬元正。」（見本 院卷㈠第59頁），訴外人林憲清已完成系爭建物結構體並辦 妥第一次保存登記，且系爭建物之水電申請亦已完成云云， 並提出系爭建物之水電繳費單據及使用執照為證（見本院卷 ㈠第122-124頁）；惟查，上開系爭契約第5條約定，係就訴 外人林憲清提供之35萬元保證金應於何時返還之約定，再參 以系爭契約後附之施工說明，其中分就系爭契約合建建物主 體及細部應如何施工，及使用何種建材，均詳為約定（見本 院卷㈠第65-66頁），倘訴外人林憲清於合建建物結構體完 成，取得使用執照並接通水電後，即完成交屋義務，訴外人 林憲清又何需與蘇進財等地主再為此施工約定，又何需停工 而不知去向；且證人丁吳仙花（即合建地主之一，上訴人堂 姐）於本院結證稱：「（該屋何人跟你說要分配給你的？） 因為我們的房屋都與吳國豐同一邊，我的部分係吳經龍告訴 我說要分給我的，當初房屋是登記建商太太的名字，後來建 商蓋一半就跑掉了，我自己再委託他人辦理建物登記的。」 、「（當初建照、使用執照、水電都是你們自己辦理的嗎？ ）是的。」、「（當初合建契約的內容是否清楚？）不清楚 ，我只是聽吳經龍這麼說。」、「（吳經龍是否告訴妳說， 是與建商合建分給妳的？）是的。」、「（妳分得該屋後， 登記使用執照、水電之前有無再裝修？）沒有再裝修。」等 語（見本院卷㈠第141頁反面-142頁反面）；另證人吳明哲 （即合建地主吳水進之子，海環街26號建物所有人）亦證稱 ：「我父親是與建商合建取得該屋，但我並不知道合建內容
。」、「當初這房子建商也是蓋一半就跑掉了，所以執照水 電都是我們自己去辦理的。」（見本院卷㈠第141-142頁） ；揆諸前揭證人所證，證人丁吳仙花、吳明哲均證稱依系爭 契約而取得建物之使用執照及水電係由渠等所申請，核與上 訴人抗辯稱使用執照及水電已由訴外人林憲清申請所述不符 ，是上訴人抗辯稱訴外人林憲清已依約完成全部工程云云， 已非無疑。是以訴外人林憲清既尚未完成系爭契約所約定之 全部工程，自未取得請求被上訴人辦理移轉登記之權利，依 附於系爭契約之第三人即證人吳睦和，對被上訴人亦無任何 權利可資行使。
㈢另上訴人抗辯稱：蘇進財等地主已與訴外人林憲清就合建建 物達成如何分配之協議云云；然觀之系爭契約第8條及其合 建位置略圖所示，關於重測前海尾寮段184-4地號土地僅約 定甲方（蘇進財等地主）取得4/10，乙方（即林憲清）取得 6/10，有系爭契約及合建位置略圖在卷可參（見本院卷㈠第 60、63頁），再參以證人（即系爭契約撰約人）周國珍亦證 稱：「系爭契約所謂10分之4、10分之6是指坐落186、184-4 、184-2地號土地。當初簽約時並未明確提到哪幾間要分給 何人。」等語（見本院卷㈠第143頁），則蘇進財等地主與 訴外人林憲清間就系爭合建建物分配位置於簽約之際尚未具 體特定，應堪認定，且為上訴人所不否認，然上訴人爭執於 請領使用執照前，已達成共識云云；惟證人（即合建地主之 一）蘇東皇於本院結證稱：「（林憲清及地主對於分配起造 之建物及基地，如何分配你知道嗎？）地主分4成，起造的 人分得6成，我是地主之一。」、「（供地、建物契約你有 無蓋章？事後林憲清有無將房屋蓋成？）我拿給我堂弟蘇武 村去蓋的。他有說蓋好以後賣出去之後，才要分款，沒有要 分房屋、基地，他是沒有蓋成，只是房屋主結構體粗坯完成 就停工。」、「（林憲清停工以後，有無與全體地主做進一 步約定？本件海中段1282-5地號之系爭土地，提供建物當初 林憲清有無跟全體地主約定，建造完成的建物歸林憲清取得 ？）沒有，停工之後就找不到人了。沒有。」、「（你們這 邊係蘇武村代表你們這些地主與建商合建的嗎？）是的，蘇 武村他有將他與建商商談的條件告訴我們，經我們同意之後 用印的。」等語（見本院卷㈠第211頁反面-212頁），衡諸 證人蘇東皇證言，其證述系爭契約簽訂後訴外人林憲清並未 再與全體地主作進一步約定，且係待房屋蓋好賣出去之後， 才要分款，沒有要分房屋、基地之意，更足證系爭建物尚未 約定應由訴外人林憲清所取得。雖證人陳麗卿（即上訴人兄 嫂）到庭證述：「（台南市○○區○○街32巷37弄36號有賣
出嗎？）房屋使用執照取得之後我有連土地以80萬元賣給上 訴人。」、「（有沒有辦理移轉登記？）當時我以約7、80 萬元買受吳新鄉名義的土地，他還沒有登記給我，我就以土 地跟林憲清合建了，合建後取得使用執照後，房屋登記在我 名下，土地仍然是吳新鄉的名義，我就將房地賣給上訴人吳 國豐。」、「（本件合建的建物是不是都已經由建商與地主 分配完畢？）都已經分配好了。」、「（那7間房屋是否都 登記姓吳的？）頭2間是姓吳的，還有後2間也都是。」、「 （妳說的這4間房屋，起造的時候是否以吳姓地主為起造人 ？該4間門牌號碼？）是的。26、28、36、38號，朝北的房 屋蘇照旺分得一間，丁吳仙花也分得一間，其餘都是包商的 。」、「（妳上述所說都是起造當時就以蘇照旺、丁吳仙花 為起造人否？）是的。」、「（妳說何人分得哪間係簽約時 就說好了嗎？其他地主有無跟林憲清說好要分得哪一間？） 當時說是四六分，整地好之後才跟林憲清說好要分得哪一間 。是的，當時地主大家都是跟林憲清說好的。」等語（見本 院卷㈠第229頁反面-230頁）；然證人（即合建地主之一） 蘇武村於本院則證稱：「（當初184-4地號係約定四六分， 當時有無約定合建房屋由誰分得？）當時沒有提到說何人要 分哪一間，約定蓋好之後再來分配，後來建商跑路就沒有分 。」、「（四六分當時有沒有說地主要分得哪一間？）與建 商協議的時候，姓吳的那邊是有指定，我們姓蘇的這邊沒有 ，因為我們這邊係口頭跟建商說，我們按前面連接分，後面 是畸零地。」、「（四六分有跟建商說蓋好之後再連接分配 ，但建商跑了所以沒有分，是否？）是的。」、「（上訴人 訴訟代理人：你說分得一間即海環街32巷37弄27號建物只有 你跟蘇金典、蘇照旺的部分，其他姓蘇的還是沒有分到？） 是的。」等語（見本院卷㈠第231頁反面-232頁）；衡諸上 開證人陳麗卿、蘇武村所證，即證人就合建建物蘇進財等地 主是否已與訴外人林憲清達成分配合意一節，其所證述均不 盡相符，且證人陳麗卿、蘇武村分為上訴人、被上訴人之兄 嫂及堂兄弟，而有親屬利害關係，自均無法僅憑任一方之證 言而為其有利之認定；惟觀之重測前海尾寮段184-4地號之 地主，蘇姓地主除蘇金田、蘇照旺與蘇武村共同分得海環街 32巷37弄27號建物外，其餘蘇姓地主均未分配取得房屋，倘 就合建建物已達成分配合意，何以其他蘇姓地主均未受分配 ，則證人陳麗卿證述已達成分配合意云云，已非無疑。縱證 人陳麗卿證稱已達成分配合意為真正，然亦僅係吳姓地主與 訴外人林憲清達成分配合意，蘇姓地主則尚未達成合意，此 觀上開證人蘇武村證述即明。是以證人陳麗卿證稱林憲清與
地主間就合建建物已達成分配協議，應非可採，證人蘇武村 稱蘇姓地主有跟訴外人林憲清表示蓋好之後再連接分配，但 林憲清未完工即不知去向，尚未達成分配合意之證述，應較 可採信。另證人林德坤、丁吳仙花、吳明哲固證述其所有之 海環街32巷37弄28、25、26號房屋，均係與建商合建而取得 ，然證人上開所述，或謂聽聞仲介而來，或稱係經訴外人（ 即合建地主之一）吳經龍告知而知悉（見本院卷㈠第141頁 正、反面），均係聽聞他人而得，則渠等證言乃屬傳聞證據 ，縱吳經龍所述為真，然似僅能證明吳姓地主間與訴外人林 憲清間就合建建物如何分配已達成合意；且訴外人林憲清既 於合建建物興建完成前即不知去向，則蘇進財等地主依其供 地建屋面積自行分配房屋，尚不違常情，自無法僅憑上開證 人證述係因系爭契約而分得建物，驟認蘇進財等地主與訴外 人林憲清間，就如何分配合建建物已達成共識；縱吳經龍、 吳明哲之被繼承人吳水進係與林憲清約定由渠等取得前開建 物，並依證人蘇武村證述，吳姓地主有與林憲清約定取得何 棟房屋，惟參照最高法院94年度台上字第824號判決意旨： 「當事人互相表示意思一致者，契約始能成立。是以契約當 事人之一方有數人時，除可分之情形外，其要約或承諾之意 思表示，應向全體或由全體為之，方能謂對全體當事人發生