臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度重抗字第29號
抗 告 人 宏都阿里山國際開發股份有限公司
法定代理人 陳弘毅
代 理 人 劉志鵬 律師
黃世芳 律師
相 對 人 行政院農業委員會林務局
法定代理人 顏仁德
代 理 人 李育錚 律師
金玉瑩 律師
上列抗告人與相對人間假處分事件，對於中華民國100年3月14日
臺灣嘉義地方法院100年度全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：相對人即債權人於民國（下同 ）95年06月19日與抗告人即債務人簽訂「民間參與投資經營 阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約」（ 下稱本契約）及設定地上權契約。依本契約3.1條明示可知 ，本案之公共建設範圍，係包括「阿里山森林鐵路、阿里山 森林遊樂區觀光旅館及北門車站」，而自始之招商規劃、契 約設計至契約執行，均係將上述三項營運設施一併考量。況 債務人於投標時所自行撰擬之投資執行計畫書，亦係綜合考 量三項營運設施之未來收入與成本，從而一體進行財務預測 及設算自償率，而非將之視為三個獨立案件分別評估財務可 行性。本契約因可歸責於債務人之事由，業經債權人於99年 03月22日發函全部終止，設定地上權契約亦隨同終止，且終 止通知已於99年03月23日送達生效，故本契約及設定地上權 契約均已全部合法終止，雙方契約關係消滅而不存在，債務 人自應塗銷原設定之地上權並依本契約第12.2.6條約定無償 移轉建物所有權予國有。然而債務人僅於99年5月8日就不具 收益價值且嚴重毀損之「阿里山森林鐵路」完成營運資產返 還作業，卻不願塗銷「北門車站多目標使用車站相關設施」 及「阿里山森林遊樂區觀光旅館」基地地上權及移轉「北門 車站多目標使用車站相關設施」建物所有權，顯見其欲不法 霸佔國家資產以不法獲利之意圖甚明。而契約既已於99年03 月23日終止，債務人卻仍公開招募旅館員工，無視於債權人 收回土地之公告，一再以合法地上權人自居，向嘉義市政府 申請核發北門車站多目標使用車站（即宏都麗星北門飯店）
旅館登記證，企圖造成旅館營業之既成事實，以混淆公眾視 聽、蒙混過關。抗告人即債務人之所以急欲就北門車站進行 旅館之經營，無非為求其企業獲利，然北門車站屬於國家重 要公共建設，於缺乏國家依法所為之特許下，不應任由私人 財團予取予求、牟取私利。況北門車站本即為阿里山森林鐵 路之山下總站，任由債務人經營旅館，將造成鐵路運作之重 大困難，嚴重損害公共利益，並將影響不特定民眾之權益。 故衡酌債務人之私利與國家民眾之公益，自應以保障公益為 優先，故應准予本件定暫時狀態假處分之聲請。倘債務人之 權益因定暫時狀態假處分而可能受有損害，債權人亦願提供 擔保金，以保障債務人因雙方爭執期間不得就北門車站建物 使用收益或經營旅館之損害。由於禁止債務人於爭執之法律 關係獲得司法判決確定前就北門車站建物進行使用收益或營 業行為，可能造成債務人於爭執期間無法獲得原預期經營旅 館之獲利，故擔保金額或得以債務人原預期經營旅館之獲利 為據。依債務人於本契約尚未終止前所提出、經債權人核定 之本案投資計畫書所載，債務人就北門車站經營旅館之第一 年營業毛利為新臺幣（下同）84,018,000元、營業費用為77 ,049,000元，兩相扣除後即為債務人所預估之經營旅館第一 年獲利，為6,969,000元。惟本案因債務人拒絕修復阿里山 鐵路相關設施，整體營運必然不如預期，上開金額雖然容有 作為擔保金酌定之依據，但債務人現況可能無法獲利之金額 ，應已遠低於上述金額，鈞院或得參考以此金額並以之為上 限酌定擔保金。
二、本件抗告意旨略以：
㈠原裁定就相對人聲請定暫時狀態假處分之原因，略謂：「． ．．．依其提出上揭1111人力銀行徵求飯店員工廣告等證據 ，則不能認為已盡釋明之責。惟債權人既陳明願供擔保，本 院認其釋明之不足，擔保足以補之．．．」云云。惟依最高 法院99年度台抗字第957號裁定意旨，僅於已有釋明，然依 其情形釋明不足之部分得以供擔保補充者，方得命債權人供 擔保以補釋明之欠缺，倘未予釋明者，則不得命供擔保以補 釋明欠缺之瑕疵；惟查，原裁定既然認定相對人「不能認為 已盡釋明之責」，換言之，即相對人對於定暫時狀態假處分 之原因並未釋明，依上開最高法院99年度台抗字第957號裁 定之意旨，依法自不得命相對人供擔保以補充釋明之瑕疵。 原裁定就此部分，理由前後矛盾，適用法律顯有違誤，應予 廢棄。
㈡相對人聲請本件定暫時狀態之假處分，無非以北門車站為阿 里山森林鐵路山下總站，由抗告人經營旅館將造成鐵路運作
之困難，嚴重損及公共利益，並將影響不特定民眾之權益， 甚且可能造成眾多勞工與消費糾紛云云，惟其並未釋明將因 爭執之法律關係受有何種損害，僅空言不特定第三人將受有 損害，核與定暫時狀態假處分之要件不符。又相對人主張抗 告人若繼續經營位於北門車站之旅館將嚴重影響森林鐵路於 建國百年全線通車復駛計畫之困難云云，惟其迄未提出具體 事證釋明，僅憑自身無根據之臆測。阿里山森林鐵路火車縱 然於北門車站整建全面停用期間，仍得以北門驛（原北門車 站）作為售票及乘車之地點，對於阿里山森林火車之運作並 未造成困難，亦不符合定暫時狀態假處分之要件。且依系爭 契約第4.6.7約定，於興建及營運本計畫所生之權利義務， 均應由抗告人對第三人負責，與相對人無涉。是抗告人與員 工所訂定之僱傭契約或與消費者所訂定之契約，概與相對人 無涉，相對人並不因抗告人與第三人所訂之契約而受有損害 ，並無防止債權人重大之損害或避免急迫之危險或其他相類 之情形，核與定暫時狀態假處分之要件不符。退一步言，縱 然本件BOT案件順利履行，於許可期間屆滿時仍應依系爭契 約第12條約定移轉及返還營運資產，同樣將產生相對人所稱 與員工及一般民眾之法律關係之問題，此乃BOT營運移轉均 會面臨的問題，相對人據此主張有防止發生重大之損害或避 免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要云云，顯然無稽 。
㈢姑且不論相對人片面終止契約是否合法，然依上開雙方所簽 訂之系爭契約第21.3之約定，於終止契約後，系爭契約關於 爭議處理之約定仍為有效。又依第20.4之約定:「除非本契 約已全部確定終止，否則於爭議處理期間．．．雙方均應繼 續執行本契約」，雙方於「本契約已全部確定終止」之前， 雙方仍應遵守上開契約關於爭議處理之約定，繼續執行本契 約。系爭契約尚非全部「確定」終止，仍處於爭議處理之階 段。相對人於此爭議處理階段，即向法院聲請定暫時狀態之 假處分，片面毀棄雙方之契約約定，顯然有意規避上開有關 契約繼續執行本契約之約定，有違誠信原則，應認其定暫時 狀態假處分之聲請，欠缺權利保護及無定暫時狀態假處分之 必要，應予駁回。
三、相對人答辯意旨略以：
㈠因可歸責於抗告人之事由，而相對人於99年03月23日全部終 止系爭契約後，抗告人不但拒絕依法塗銷地上權返還相對人 所管理之國有土地、辦理北門車站建物移轉作業等，且繼續 就北門車站建物完成旅館裝修及進行旅館開業之招募與宣傳 作業，更一再於欠缺土地所有權人同意之情形下，向嘉義市
政府申請旅館登記證，顯見其將立即就北門車站進行旅館營 運行為，以遂行其霸佔國家資產、利用國家重大公共建設謀 取私利之行為，且該行為亦將嚴重影響阿里山鐵路之通行與 安全，對於公共利益之損害將難以彌補，故為了防止國家資 產發生上述重大損害、避免公共利益之急迫危險，相對人即 為本件定暫時狀態假處分之聲請。且相對人已釋明定暫時狀 態假處分之原因，原審法院並非認為相對人全然未為釋明， 而僅是認為相對人所為之釋明仍有不足之處，故以供擔保補 足之。是以，抗告人主張原裁定之理由矛盾，顯屬無稽，不 應採信。
㈡北門車站乃共構之國家重要公共建設，主體仍為車站，與阿 里山森林鐵路之營運密不可分，如在未經相對人同意及充分 規劃下，遭人任意霸佔進行私人營業使用，將嚴重影響公共 利益與鐵路行車安全，且將損害國家對於資產之使用與管理 權，自有維護之必要。阿里山森林鐵路於遭受莫拉克風災損 毀後，因抗告人不願依約進行復舊工程規劃暨相關作業，從 而於99年03月23日相對人終止本契約後，始由相對人收回修 復採分階段復駛，並預計於102年底全線通車。而本線分階 段通車後，阿里山森林鐵路必將行駛及停靠之山下北門總站 ，卻因抗告人不願將北門車站依約返還，並即將作為旅館營 業之使用，而對森林鐵路營運造成困難之虞；詎抗告人卻稱 阿里山森林鐵路仍得以北門驛（北門車站興建期間之臨時車 站）作為停靠站，而不會對火車運作造成困難云云，顯係本 末倒置。抗告人欲營業使用北門車站之行為，自會造成阿里 山森林鐵路行駛與停靠之嚴重不便及安全疑慮，進而對鐵路 公共建設與公共利益造成重大損害，應予防止之。故為避免 國家公共建設及公共利益遭到重大損害及急迫危險，本件定 暫時狀態假處分自應予維持。
㈢抗告人援引本契約第20.4條而稱相對人無權利保護必要云云 ，實乃斷章取義，不應採信。蓋此條係就雙方於履約階段產 生之爭議，設計雙方協商、第三人協調及進入民事訴訟等多 階段之爭議處理機制，並為避免於協商、協調或訴訟等履約 爭議處理期間，抗告人藉故停止契約執行，使阿里山森林鐵 路之運作停滯，造成交通安全及公共利益之損害，故約定「 爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約」。然本契約既已於 99年03月23日全部終止而消滅，現已非屬履約階段，而無繼 續履行之標的，且抗告人亦已將阿里山森林鐵路返還予相對 人，現由相對人修繕營運中，故亦無為維護公共利益而繼續 執行契約之必要。況終止權乃形成權，終止權一經行使即生 契約終止之效力，並無所謂「確定」與否；否則，倘如抗告
人所言，終止權行使後尚須經「確定終止」之程序，雙方才 不需再為履約云云，則終止權豈非形同虛設？故抗告人之主 張與終止權之法律性質顯然不符，不足採信。99年07月12日 上午11時之調解紀錄表顯示，調解委員開宗明義即是勸諭雙 方「為使土地上之既成建物有效利用，請雙方考慮『另立新 約』的可能性」等語，亦即於調解程序中，雙方是基於「原 契約已終止」之基礎，再就既成建物有效利用之部分考量有 無「另立新約」之可能性，並非在確認原契約是否已確定終 止。
㈣抗告人因不能營業所受損害每年僅不到700萬元而已，此有 其自行提出之投資計劃書可稽，相較於國家重大公共建設之 維護與公共利益之確保而言，自應以保障公益為優先，故實 有必要於本案訴訟確定前，禁止抗告人就北門車站使用收益 或營業以牟取私利。抗告人所欲經營之旅館僅係一般旅館而 非觀光旅館，其自行預估之北門車站住房率亦僅60％左右， 並不高，故縱使於本案訴訟確定前禁止抗告人營業，對於嘉 義地區觀光住宿亦不致產生顯著影響；反許容任抗告人強行 利用國家資產進行旅館營業行為，則除將造成國家公共建設 無法作為公共使用外，亦將影響阿里山森林鐵路之順利通行 ，進而將真正影響嘉義地區甚至國家之觀光發展，而損害公 共利益。
四、按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫 之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分。」「前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法 律關係者為限。」民事訴訟法第538第1項、第2項定有明文 。又此項法律關係，不問其為財產的或非財產的法律關係， 權利人均可依假處分所定之暫時狀態實現其權利，義務人亦 應暫時容忍現狀存續之義務。所謂定暫時狀態之處分之原因 ，係指於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急 迫之危險或有其他相類之情形而有必要者而言。至於將來在 本案訴訟是否主張損害賠償請求權係另一問題，並不影響權 利人定暫時狀態假處分之聲請。又債權人聲請定暫時狀態之 假處分，依民事訴訟法第538條之4準用第533條前段再準用 第526條第1項、第2項規定，應就其請求及假處分之原因加 以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳 明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命 供擔保後為假處分。所謂釋明，係指提出能即時調查之證據 ，使法院生薄弱之心證，因而信其所主張之事實大概如此者 而言。至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所 爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之
判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題。五、經查：
㈠相對人即債權人依本契約第19.4.3條約定，於99年03月23日 以林育字第0991750287號函通知抗告人終止本契約後，再依 本契約第12.2.6條及設定地上權契約第3條等約定，要求抗 告人應將系爭北門車站建物無償移轉予相對人，土地亦應塗 銷地上權以返還相對人，並由相對人收回阿里山森林鐵路修 復採分階段復駛，並預計於102年底全線通車等情，已據相 對人提出民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊 樂區案興建暨營運契約、設定地上權契約、債務人投資執行 計畫書、上開林育字第0991750287號函文等為證（見原審卷 ㈠第20-69、94頁），抗告人抗辯：相對人全部終止本契約 不合法；又依本契約第20.4之約定，雙方於「本契約已全部 確定終止」之前，雙方仍應遵守上開契約關於爭議處理之約 定，繼續執行本契約。系爭契約尚非全部「確定」終止，仍 處於爭議處理之階段。相對人於此爭議處理階段，即向法院 聲請定暫時狀態假處分，片面毀棄雙方之契約約定，顯然有 意規避上開契約繼續執行契約之約定，及無定暫時狀態假處 分之必要云云，惟相對人全部終止本契約是否合法有效成立 ？本契約第20.4之約定是否係就雙方於履約階段產生之爭議 處理機制？終止權行使後是否尚須經「確定終止」之程序？ 與相對人主張本契約既已於99年03月23日全部終止而消滅， 現已非屬履約階段，而無繼續執行本契約之適用等語，均屬 實體事項，應由本案訴訟另為解決，尚非本件假處分程序所 得置喙。惟稽上可知，兩造間就是否已合法終止本契約之法 律關係有所爭執至明。
㈡依本契約第3.1條即明示抗告人之基本工作範圍內容包含阿 里山森林鐵路之營運及維護阿里山森林遊樂區觀光旅館之興 建及營運、北門車站多目標使用車站相關設施之興建與營運 等事項，足見本案之公共建設範圍係包括「阿里山森林鐵路 」、「阿里山森林遊樂區觀光旅館」及「北門車站」，此三 項營運設施係基於本契約一併委託相對人營運，無從割裂， 並將於契約期滿或終止一併移轉返還予相對人，殆無疑義。 參以阿里山森林鐵路於遭受莫拉克風災損毀後，經相對人及 所屬之嘉義林區管理處分別於98年08月11日、8月27日及8月 28日等數次促請其提出完整之復建計劃，相對人仍未提出完 整可行之計劃，經相對人依本契約第19.4.1條約定，於98年 12月29日以林育字第0981751464號函對抗告人發出違約通知 並限期改善後，抗告人仍未完成改善，故相對人復依本契約 第19.4.2條約定，於99年01月15日以林育字第0991600271號
函中止相對人營運阿里山森林鐵路之權利，並以二個月為上 限按日計罰懲罰性違約金至改善完成為止。然抗告人仍不願 依約進行復舊工程規劃暨相關作業，從而相對人於99年03月 23日終止本契約後，抗告人僅於99年5月8日就「阿里山森林 鐵路」完成營運資產返還作業，由相對人收回修復採分階段 復駛，卻迄今未塗銷「北門車站多目標使用車站相關設施」 及「阿里山森林遊樂區觀光旅館」基地地上權及移轉「北門 車站多目標使用車站相關設施」建物所有權，且繼續就北門 車站建物完成旅館裝修及進行旅館開業之招募與宣傳作業， 更一再於欠缺土地所有權人同意之情形下，向嘉義市政府申 請旅館登記證等情，有上開函文及1111人力銀行徵求飯店員 工廣告在卷可稽（見原審卷㈠第71-82、101、115-120頁） ，而抗告人對上開函文、「阿里山森林鐵路」營運資產返還 由相對人修復後分階段復駛、未塗銷北門車站及該觀光旅館 之基地地上權及移轉北門車站建物所有權等，並不爭執（見 原審卷㈠第130頁、本院卷第35頁正反面、第88頁反面、第 89頁正面），顯見抗告人已有準備將立即就北門車站進行旅 館營運行為，而北門車站與阿里山森林鐵路之營運密不可分 ，抗告人上開行為自會造成阿里山森林鐵路行駛與停靠之嚴 重不便及安全疑慮，而對森林鐵路營運造成困難，且將損害 國家對於資產之使用與管理權，進而對鐵路公共建設與公共 利益造成重大損害及急迫危險，亦即有致相對人蒙受重大損 害與急迫危險。雖相對人可對抗告人起訴請求返還系爭土地 及建物，惟訴訟程序間或曠日費時，非短期間所能確定，實 緩不濟急，故應認為有急迫情事而有定暫時狀態假處分之必 要。且相對人主張假處分之請求，已據其於原審提出之本契 約、設定地上權契約、土地登記第二類謄本、債務人投資執 行計畫書、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處函、行 政院農業委員會林務局函、宏都阿里山國際開發股份有限公 司函、嘉義市政府函、阿里山麗星北門大飯店（宏都阿里山 國際開發股份有限公司）公司基本資料、新聞稿及告示牌照 片、1111人力銀行徵求飯店員工廣告、房屋稅課稅明細表等 件為證（見原審卷㈠第20-69、71-120、155-157、166-168 、313-324頁），可認相對人就假處分之請求已有相當之釋 明。
㈢末按法院定擔保金額而為准許定暫時狀態假處分之裁定者， 該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應 依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受 之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價 值為依據。本件原審慮及前開釋明恐有未足且抗告人不能利
用北門車站建物進行使用收益或營業、處分等行為，可能造 成抗告人於訴訟期間無法獲得原預期經營旅館之獲利，故擔 保金額參酌抗告人預期經營旅館之獲利為據，並以各級法院 辦案期限略估本案訴訟可能終結之期間為5年計算（參照各 級法院辦案期限實施要點第2條規定民事通常程序第一審審 判案件期限1年4個月，第二審審判案件期限2年，第三審審 判案件期限1年，另加必要之文書作業程序）。並斟酌抗告 人之投資計畫書所載，抗告人就北門車站經營旅館之第一年 營業毛利為84,018,000元，營業費用為77,049,000元，兩相 扣除後，抗告人所預估之經營旅館第一年獲利為6,969,000 元；抗告人經營旅館之第二年營業毛利為87,696,000元，營 業費用為75,567,000元，兩相扣除後，抗告人所預估之經營 旅館第二年獲利為12,129,000元；抗告人經營旅館之第三年 營業毛利為92,698,000元，營業費用為79,447,000元，兩相 扣除後，抗告人所預估之經營旅館第三年獲利為13,251,000 元；抗告人經營旅館之第四年營業毛利為97,425,000元，營 業費用為80,663,000元，兩相扣除後，抗告人所預估之經營 旅館第四年獲利為16,762,000元；抗告人經營旅館之第五年 營業毛利為103,396,000元，營業費用為84,943,000元，兩 相扣除後，抗告人所預估之經營旅館第五年獲利為18,453,0 00元。依此計算，抗告人因本件定暫時狀態假處分可能所受 之損害為67,564,000元（6,969,000元＋12,129,000元＋13, 251,000元＋16,762,000元＋18,453,000元＝67,564,000元 ），爰參酌此金額酌定本件假處分擔保額之擔保金額為67,5 64,000元，命相對人以現金或等值之台灣土地銀行可轉讓定 期存單供擔保以代釋明後，抗告人於本案判決確定前不得自 行或使他人使用收益坐落嘉義市○段○○段1-23、3-1及同 段二小段2-9、4-2地號土地上嘉義市○段○○段1816建號即 門牌號碼為嘉義市○○路306號之建物，亦不得自行或使他 人就上開建物進行一切與該設施營運相關之行為，亦不得將 上開建物處分或設定負擔予債權人以外之任何人，經核於法 尚無不合，是抗告意旨指稱相對人對於定暫時狀態處分之原 因並未釋明云云，自無足取。至抗告人另抗辯本件定暫時狀 態假處分之聲請，欠缺權利保護云云，然本院已如上所述， 認定本件聲請為有理由，故難謂有何欠缺權利保護，故抗告 人此抗辯亦不足取。從而抗告意旨指摘原裁定有不當之處， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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