臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第16號
上 訴 人 翁振聰
訴訟代理人 李永裕 律師
被 上 訴人 王蘇金春
訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99
年12月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第320
號）提起上訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠其先後於95年4月20日、同年6月6日，提供所有坐落臺南縣 歸仁鄉○○○段1098-3、1098-13、1098-14地號土地（下稱 系爭土地），分別設定存續期間95年4月20日起至同年10月 20日止，清償日期為同年10月20日之最高限額新台幣（下同 ）800萬元抵押權（下稱第一抵押權），存續期間自95年6月 5日起至同年12月5日止，清償日期為95年12月5日之400萬元 抵押權（下稱第二抵押權，第一、二抵押權合稱為系爭抵押 權）予被上訴人；上開抵押權無利息、遲延利息之約定，設 定登記之本金最高限額共1,200萬元。被上訴人並未交付1,2 00萬元借款，被上訴人與上訴人或與立得隆企業有限公司（ 下稱立得隆公司）均無借貸關係存在；且依抵押權設定契約 書記載，上開抵押權係擔保貸款債權，但被上訴人與債務人 間均無生意往來，無貸款債權存在，上開抵押權擔保之債權 不存在，被上訴人自應塗銷抵押權設定登記。
㈡被上訴人僅為人頭，實際貸與人為訴外人王和順，被上訴人 及王和順為放高利貸之地下錢莊業者，放款手法係先要求鄭 益訓開立客票予王和順，再由王和順填妥取款單，持該客票 前往銀行票貼，此即上開抵押權設定契約書之登記事項填載 為「貸款擔保」之緣故，王和順便能向銀行順利融資貸款並 轉貸予鄭益訓，然實際上根本無貸款存在，被上訴人及王和 順一方面未支出分毫即可借款予他人，另一方面又能收取1 天10分之高額利息，已違背善良風俗。
㈢伊分別於96年2月12日（下稱第1次清償函）、同年3月15日 （下稱第2次清償函），委請律師發函向被上訴人表明清償 上開抵押權擔保之1,200萬元債權，俾辦理塗銷抵押權登記 ，被上訴人於同年4月2日委託律師函覆（下稱被上訴人回覆
函）伊須償還22,574,000元，但未反對至上訴人住處受領給 付，可認被上訴人與上訴人就系爭借款債務之清償方式，默 示表示合致為往取債務，且此同被上訴人與鄭益訓向來之清 償方式。被上訴人不同意上訴人提出之給付方式或數額，又 不與上訴人協商，甚至要求上訴人清償無關之票款債務，顯 見被上訴人已違反協力義務，上訴人無遲延給付或不願清償 之情事，被上訴人應自同年2月14日收受第1次清償函起負遲 延責任，則上訴人為免除債務，依法向原法院提存1,200萬 元，發生清償效力，上開抵押權所擔保之1,200萬元債權業 已消滅。縱認提存之1,200萬元不足清償系爭抵押權擔保之 債權，亦足清償第一抵押權或第二抵押權中之一筆債權，則 依民法第321條、第322條，應先抵充擔保債務最少之第二抵 押權擔保之400萬元債務，或先到期之第一抵押權擔保之800 萬元債務。爰請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，設 定之第一抵押權、第二抵押權擔保之債權不存在，被上訴人 應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴，於本院聲明：１原 判決廢棄；２確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，經台南 縣歸仁地政事務所以95年歸地字第045090號收文、於95年4 月20日登記最高限額800萬元抵押權擔保之債權不存在。２ 確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，經台南縣歸仁地政事 務所以95年歸地字第063700號收文、於95年6月6日登記擔保 債權額400萬元抵押權擔保之債權不存在。３被上訴人應將 第2項、第3項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人與配偶王和順共同經營紙器工業，稍有資產，上訴 人之女婿鄭益訓開設立得隆公司，因需資金周轉，向被上訴 人借款，上訴人並提供系爭土地設定第一、二抵押權與被上 訴人，作為擔保，被上訴人已將借款1,200萬元交付鄭益訓 ，系爭借款屆期未清償，依約定，債務人另須給付月息3分 之違約金，違約金亦為系爭抵押權擔保之範圍，上訴人只願 清償借款本金合計1,200萬元，難認已依債之本旨提出給付 ，自不生清償之效力。
㈡系爭借款1,200萬元，算至上訴人提存日止之違約金共計4,1 28,000元；上訴人未全數提出給付，難認發生清償效力，被 上訴人拒絕受償，自不負受領遲延責任。另上開抵押權亦擔 保立得隆公司積欠被上訴人之鉅額票據債務，該債務經原法 院96年度南簡字第893號判決立得隆公司應給付被上訴人8,8 24,000元本息確定，立得隆公司既為債務人之一，於立得隆 公司清償對被上訴人之欠款前，上訴人給付1,200萬元，僅
發生部分清償效力。上訴人為系爭借款之連帶保證人兼抵押 權人，非單純之物上保證人，就系爭借款屆期未清償，亦應 負連帶責任，系爭抵押權擔保之債權（含本金、利息、違約 金）既未全部受償，上訴人請求塗銷第一、二抵押權登記， 尚屬無據。
㈢兩造未約定清償地，應以被上訴人之住所地為清償地，上訴 人二次發函，僅通知被上訴人表示其已備妥現金，並以被上 訴人回覆函未就清償地有所指摘，即曲解被上訴人默認系爭 借款已由往取債務改為赴償債務，主張系爭借款債務已生清 償效力云云，顯悖於事實，上訴人於96年10月19日以被上訴 人拒絕受領，提存1,200萬元，不生提存清償之效力，亦不 生因抵充其中一筆抵押權擔保之債權，而發生全部清償效力 等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人為坐落臺南縣歸仁鄉○○○段1098-3、1098-13、109 8-14地號土地之所有權人。
㈡上訴人於95年4月20日向臺南縣歸仁地政事務所就系爭土地 以收件字號歸地字第045090號設定最高限額800萬元抵押權 ，抵押權人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，存續期 間自95年4月20日起至95年10月20日止，約定違約金3分，無 利息及遲延利息之約定。
㈢上訴人於95年6月6日向臺南縣歸仁地政事務所就系爭土地以 收件字號歸地字第063700號設定400萬元抵押權，抵押權人 為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人，存續期間自95年6 月5日起至95年12月5日止，約定違約金3分，無利息及遲延 利息之約定。
㈣上訴人於96年2月12日委託律師寄發第1次清償函，通知被上 訴人於函到3日內至上訴人之住處領取1,200萬元等語，被上 訴人於同年月14日收受該函。
㈤上訴人於96年3月15日委託律師寄發第2次清償函，通知被上 訴人儘速協同上訴人辦理抵押權塗銷登記事宜等語，被上訴 人於同年月20日收受該函。
㈥被上訴人於96年4月2日委託律師寄發被上訴人回覆函，通知 上訴人須儘速償還22,574,000元，上訴人於同年月3日收受 該函。
㈦上訴人於96年10月19日向原法院提存所以96年度存字第4493 號提存事件提存1,200萬元，受取人為被上訴人。 以上事實，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書、律師函 、郵件收件回執、提存書、國庫存款收款書可按（見原審補 字卷第12-28頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、兩造之爭點：
㈠上訴人提存1,200萬元是否發生清償的效力？ ㈡第一、二抵押權擔保之債權是否已全部消滅？ ㈢上訴人提存1,200萬元後，是否即可請求塗銷第一、二抵押 權？
五、得心證之理由：
㈠上訴人雖主張「被上訴人未交付借款1,200萬元借款，被上 訴人與上訴人或與立得隆公司無借貸關係存在，依抵押權設 定契約書記載，上開抵押權係擔保貸款債權，但被上訴人與 債務人間，無貸款債權存在，系爭抵押權擔保之債權不存在 」云云。然查：
１上訴人於起訴狀自承「系爭土地抵押權設定登記本金最高限 額總計1,200萬元，所擔保之債權均已屆清償期，原告（即 上訴人）欲清償上開抵押權所擔保之債務，並請求被告（即 被上訴人）塗銷系爭抵押權設定登記，乃委請律師分別於96 年2月12日，3月15日二度發函通知被告領取1,200萬元，並 協同辦理抵押權設定塗銷登記，．．．系爭抵押權擔保之債 權，業經原告以提存之方式清償完畢而告消滅」等語（見原 審補字卷第6頁）；上訴人並於第1次清償函、第2次清償函 記載如不爭執事項㈣、㈤之內容，通知被上訴人領取上訴人 提出清償之1,200萬元，並塗銷抵押權設定登記；復於不爭 執事項㈦提存時，於提存書載明「提存人（即上訴人）以所 有之臺南縣歸仁鄉○○○段地號1098-3、108-13、1098-14 號土地設定抵押權予受取人（即被上訴人）借款1,200萬元 整，提存人委請律師發函通知受取人，清償該抵押權擔保之 1,200萬元，並塗銷上開土地之抵押權設定登記，．．．」 等語（見原審補字卷第26頁），可認被上訴人確有交付1,20 0萬元款項，否則被上訴人何須提出1,200萬元款項以為清償 ，上訴人主張被上訴人未交付1,200萬元云云，尚無可取。 ２第一、二抵押權設定契約書申請登記以外之約定事項欄雖記 載上開抵押權係擔保債務人立得隆公司、上訴人與被上訴人 間之貸款債權（見原審補字卷第18、19頁）；但查： ①被上訴人與上訴人或立得隆公司並無生意往來，無貸款債 權存在，為兩造所不爭；而上訴人提存時，提存書載明「 上訴人係以系爭土地設定抵押權與被上訴人，借款1,200 萬元」等語，已如上述；上訴人並於原審具狀陳稱「系爭 二筆抵押權所擔保之借款債權．．．」等語（見原審重訴 卷第63頁）。
②證人葉世南（曾調解兩造本件債務糾紛）於原審證稱「翁 仁山說他的鄭姓妹婿拿他父親（即上訴人）的土地向王和
順借錢，然後當天要去把以土地抵押借的錢還給王和順， 因為我在議員的服務處調解過鄭姓妹婿的債務糾紛，翁仁 山請我去是否可以去王和順那邊把價錢壓低，但是我去的 時後，翁仁山和王和順雙方談不攏，雙方都堅持己見，翁 仁山堅持說設定抵押權的1千多萬元要還給王和順，王和 順堅持不接受翁仁山的條件，要進行訴訟，所以之後我就 沒有再調解」等語（見原審重訴卷第124頁）；證人黃秀 竹（辦理系爭抵押權設定之代書）於原審亦證稱「我是受 王蘇金春及債務人翁振聰、翁靜紅（立得隆公司法定代理 人）、鄭益訓（與翁靜紅為夫妻關係）的委託辦理；系爭 抵押權設定契約上有關擔保金額、清償日期、存續期間、 利息、遲延利息、違約金等及其他欄位的記載，均是債權 人王蘇金春及債務人翁振聰、翁靜紅、鄭益訓（翁靜紅的 老公）雙方同意的。違約金3分是指每個月按百分之3計算 ，100萬元1個月利息3萬元，要在違約未清償才算。系爭 800萬元及400萬元的抵押權擔保的均為借款，金額也是前 述雙方4個人告訴我的，他們才會蓋章」等語（見原審卷 第199頁反面-第200頁）。按證人葉世南為兩造債務糾紛 之調解人，證人黃秀竹為辦理系爭抵押權設定之代書，與 兩造均無利害關係，自無偏頗一方之可能，其等上開證詞 應屬可信。則綜合參酌證人葉世南、黃秀竹之證詞，及上 訴人所發出之二次清償函內容，可見兩造設定系爭抵押權 之真意，並非擔保被上訴人與上訴人、立得隆公司間之貸 款債權。而係經由鄭益訓及王和順，設定系爭抵押權以擔 保立得隆公司向被上訴人之借款債務，被上訴人並已交付 1,200萬元與鄭益訓，系爭抵押權設定契約所謂之「貸款 擔保」，顯係通謀虛偽意思表示，但實係隱藏擔保上開借 款債權之合意，依民法第87條第2項規定，系爭抵押權所 擔保之債權為借款債權，上訴人主張「抵押權擔保之債權 不存在」云云，尚無可取。
③上訴人雖另主張「系爭抵押權設定契約書記載之違約金3 分，非上訴人逾期清償之違約條款」云云。然既係違約金 ，自係債務人違約時應負之債務，且系爭抵押權係擔保借 款債權，證人黃秀竹並證述「違約金3分係違約未清償時 才算」等語，足證該契約書記載之「違約金3分」，係指 債務人屆期未清償借款之違約條款；而上開違約條款既於 契約書載明，並於抵押權設定登記時，於土地登記謄本登 載「違約金：依照各個契約約定」，則系爭抵押權擔保之 債權，尚包括違約金債權，上訴人上開主張，尚無可信。 又違約金係因債務人違約時所生之債權，與利息或遲延利
息之性質不同，違約金是否過高，僅是得否酌減，尚無因 違約金過高而成立刑法之重利罪，兩造違約金之約定，尚 無因違反強制或禁止規定而無效，亦無悖於善良風俗。 ㈡按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。 又清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣， 或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定 ：一以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。 二其他之債，於債權人之住所地為之。再者債務人無為一部 清償之權利。民法第235條前段、第314條、第318條第1項前 段分別著有明文。又不依債務本旨之提存，不生清償之效力 ，最高法院著有39年台上字第1355號判例可資參照。上訴人 雖主張「其二次發函通知被上訴人前來領取1,200萬元之清 償款，被上訴人僅函覆上訴人須償還22,574,000元，未反對 至上訴人住處受領給付，可知兩造就系爭借款債務之清償方 式，默示表示合致為往取債務，伊已提出給付，被上訴人違 反協力義務，應負受領遲延責任，伊向原法院提存1,200萬 元後，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅」云云。但 查：
１兩造就系爭抵押權擔保之1,200借款債權，並未約定清償地 ，業據證人黃秀竹證述「（800萬元、400萬元借款要如何還 ）我不清楚，要看雙方如何約定，我認為一般都是借錢的人 要拿錢去還出借的人」等語（見原審重訴卷第200頁正、反 面）；上訴人就其於第1、2次清償函前，雙方曾約定借款債 權清償地為上訴人住處，或該借款債務屬往取債務一節，未 能提出證據證明；再依被上訴人收受上訴人清償函後之回覆 函內容（見原審重訴卷第50頁），雖僅就上訴人應清償之款 項22,574,000元，表明應儘速償還，未就上訴人通知往取受 償一節，為反對之表示，亦僅是單純表明上訴人積欠之款項 ，非如上訴人所稱之1,200萬元，拒絕受領該筆款項，無從 認定兩造間已有默示意思約定系爭借款為往取債務，上訴人 主張「回覆函中未反對至上訴人住處受領給付，即有默示合 致系爭借款債務之清償地，為上訴人住處」云云，自無可取 。兩造並未約定系爭抵押權擔保之借款債權之清償地，亦無 默示合意清償地為上訴人之住處，可堪認定。
２兩造既未約定債權之清償地，亦無法律、習慣或其他情事可 決定其清償地，依民法第314條第2款規定，自應以被上訴人 住所地，為系爭借款債權之清償地。又第一、二抵押權擔保 範圍，除上開借款本金1,200萬元外，依抵押權設定契約之 約定，尚包括違約金債權，已如上述；而上開借款債權已屆 至清償期，上訴人迄至二次發函前均未清償，為兩造所不爭
，自應依抵押權設定契約之約定，給付被上訴人違約金，則 系爭抵押權擔保之債權，除上開1,200萬元本金外，尚包括 已發生之違約金，而上訴人二次發清償函（見原審補字卷第 21-22、24-25頁），僅通知被上訴人往取1,200萬元本金， 第2次清償函並要求被上訴人受償時，須同時備齊相關文件 協同上訴人至地政事務所辦理抵押權設定塗銷登記，依上開 說明，上訴人之清償，顯係未依系爭債務本旨所為之給付， 不生清償之效力，被上訴人不負受領遲延之責任；準此，上 訴人以被上訴人受領遲延，將該款項提存於原法院，亦不生 清償提存之效力，被上訴人抗辯「上訴人未依債之本旨提出 給付，不生清償效力」等語，要非無據。
３上訴人雖抗辯「其提存之1,200萬元縱不生清償全部之債務 ，亦足以清償第一抵押權或第二抵押權中的一筆債權，依民 法第321條、第322條規定，可先抵充擔保債務最少之第二抵 押權擔保之400萬元債務，或先到期之第一抵押權擔保之800 萬元債務」云云。惟查：上訴人為本件提存時，係以被上訴 人受領遲延而為清償提存，並於提存書表明「其委請律師發 函通知被上訴人，清償該抵押權擔保之1,200萬元，並塗銷 系爭土地之抵押權設定登記，受取人（被上訴人）拒絕又委 任律師發函予提存人，意示提存人須償還．．，依民法第32 6條規定，因而提存」（見原審補字卷第26頁），上訴人明 確表示欲以該筆1,200萬元清償第一抵押權擔保之800萬元借 款本金債務，及第二抵押權擔保之400萬元本金借款債務， 惟被上訴人並無受領遲延之情事，已如上述，依上訴人清償 提存時之狀態，難認發生清償提存之效力；上訴人事後於訴 訟中，再以上開提存1,200萬元足以清償第一抵押權或第二 抵押權中的一筆債權，而主張其中一筆債權應發生清償效力 ，顯與其向原法院辦理提存之原因、事實不符，尚難以此即 認原已不生清償提存效力之提存，因上訴人於訴訟中之主張 ，而發生清償之效力，上訴人之主張，要屬卸責之詞，不足 採信。又上訴人清償提存既不生效力，兩造約定之違約金是 否過高，自無於本件訴訟中再予審酌，併此敘明。六、綜上所述，上訴人未依債之本旨提出給付，不生清償提存之 效力，系爭抵押權擔保之債權尚未全部消滅。從而，上訴人 請求確認第一抵押權、第二抵押權擔保之債權不存在。被上 訴人應將第一、二抵押權設定登記塗銷，尚屬無據，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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