臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第239號
上 訴 人 盧慶松
訴訟代理人 王素珍律師
複 代 理人 朱坤棋律師
上 訴 人 邱垂隆
被 上 訴人 邱烋祭祀公業
法定代理人 邱煥火
訴訟代理人 邱垂勳律師
複 代 理人 陳國偉律師
上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國
97年5月28日臺灣彰化地方法院96年度訴字第968號第一審判決提
起上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落彰化縣永靖鄉○○段1022地號面積127.50平方公尺、同 段1020地號面積1673.50平方公尺二筆土地，乃被上訴人所 有。該二筆土地毗鄰彰化縣永靖鄉農會菓菜市場及彰化縣永 靖鄉民有市場，上訴人盧慶松無占有使用之權源，竟見其商 業價值甚高，即在上開1022地號土地如原判決附圖所示暫編 地號1022、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000 、0000-0000等六個區位搭設鐵造棚架建築物之攤位，並將 該六個區位土地出租予邱勝容等人占有使用（被上訴人嗣撤 回起訴），被上訴人有即受確認判決之法律上利益等情，爰 依民事訴訟法第247條第1項前段規定，對於本件上訴人盧慶 松提起確認之訴。
㈡另上訴人邱垂隆並無使用上開系爭二筆土地之權源，而以名 義上為系爭1020地號土地之三七五租約承租人自居，亦在其 上如原判決附圖所示暫編地號0000-0000號面積121.82平方 公尺、0000-0000號面積5.88平方公尺土地上搭設鐵造之建 築物，以作為自己經營商業買賣之場所，依法亦應負拆除建 物返還土地之義務。
㈢邱煥火係於民國（下同）95年1月間經被上訴人逾半數以上 之派下員連署同意而獲選任為新任管理人，並於95年2月3日 經彰化縣永靖鄉公所完成新任管理人之備查程序，且嗣後接 續向地政機關申請辦理完成包括系爭上開二筆土地在內之所 有「祭祀公業邱烋」土地管理人之變更登記，為合法之祭祀
公業管理人。
㈣訴之聲明：確認上訴人盧慶松對於被上訴人所有坐落彰化縣 永靖鄉○○段1022地號如原判決附圖所示暫編地號1022號面 積53.34平方公尺、0000-0000號21.71平方公尺、0000-0000 號20.33平方公尺、0000-0000號14.48平方公尺、0000-0000 號7.36平方公尺、0000-0000號4.40平方公尺土地之使用、 收益權利不存在。上訴人邱垂隆應將坐落彰化縣永靖鄉○○ 段1022地號如原判決附圖所示暫編地號0000-0000號面積5.8 8平方公尺土地上之鐵皮屋建築物拆除，並將該部分土地返 還於被上訴人。
二、上訴人盧慶松抗辯略稱：
㈠邱煥火以被上訴人之管理人身分提起本訴，惟其據以辦理管 理人變更登記之「管理人選任書」，係出於偽造，業經檢察 官提起公訴，並由原法院刑事庭判決有罪在案。邱煥火為被 上訴人登記既出偽造，其管理權即有瑕疵，因此其以管理人 身分提起本訴，其當事人即有欠缺。
㈡上開如原判決附圖所示：暫編地號1022號面積53.34平方公 尺、0000-0000號21.71平方公尺、0000-0000號20.33平方公 尺、0000-0000號14.48平方公尺、0000-0000號7.36平方公 尺、0000-0000號4.40平方公尺土地地上棚架建物，並非上 訴人盧慶松所建，而係第三人邱創燮、邱弘場兄弟2人所建 之農舍，而邱創燮等2人對系爭土地有三七五租約承租權， 按承租之耕地承租人得興建農舍，法有明文，故承租人邱創 燮等2人於系爭地上興建農舍為法之所許。上訴人盧慶松對 系爭棚架無處分之權能，被上訴人逕訴請拆屋交地，依法不 合。
三、上訴人邱垂隆抗辯略稱：
㈠如原判決附圖所示暫編地號0000-0000號面積121.82平方公 尺、0000-0000號面積5.88平方公尺土地地上建物，為上訴 人邱垂隆所建之農舍，而邱垂隆對系爭1020地號土地有承租 權，有三七五租約書影本附卷可稽。又承租之耕地承租人得 興建農舍，法有明文，故承租人即邱垂隆於系爭地上興建農 舍為法之所許，縱然嗣後有不當使用之情形，但被上訴人並 未聲明終止租約，故租約關係依然存在。
㈡上訴人邱垂隆之建物係建於自己承租之第1020地號土地上， 並無逾越占用第1022地號土地，原判決附圖所示佔用0000-0 000號部分，係重測之問題或地政機關測量不正確所致。四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認上訴人盧慶 松對於被上訴人所有坐落彰化縣永靖鄉○○段1022地號如原 判決附圖所示暫編地號1022號面積53.34平方公尺、0000-00
00號21.71平方公尺、0000-0000號20.33平方公尺、0000-00 00號14.48平方公尺、0000-0000號7.36平方公尺、0000-000 0號4.40平方公尺土地之使用、收益權利不存在。上訴人邱 垂隆應將坐落彰化縣永靖鄉○○段1022地號如原判決附圖所 示暫編地號0000-0000號面積5.88平方公尺土地上之鐵皮屋 建築物拆除，並將該部分土地返還於被上訴人。上訴人對原 審判決不服，提起上訴，上訴人盧慶松於本院聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人邱垂隆於本 院聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，並駁回被上訴人在第 一審之訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上 訴人對上訴人邱垂隆另請求返還如原判決附圖暫編地號0000 -0000號面積121.82平方公尺部分，因起訴不合法，業經原 法院另以裁定駁回之，被上訴人亦已提起抗告，此部分不在 本院審理範圍內，附此敘明。）
五、按祭祀公業條例業於96年12月12日經總統公布，並於97年7 月1日施行；在祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未依該條 例規定登記為法人者，法院在作成裁判書時，應按非法人團 體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人 。而訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係 以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，衹 須當事人欄內予以改列，藉資更正即可（最高法院97年度第 2次民事庭會議決議參照）。本件被上訴人未依祭祀公業條 例規定登記為法人，而原審以管理人自己名義為祭祀公業任 訴訟當事人之方式為記載，揆諸前揭說明，本院即應逕列邱 烋祭祀公業為被上訴人，並以其管理人邱煥火為法定代理人 。
六、次按原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應 以裁定駁回，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補 正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。又上開規定 復為第二審程序所準用，此觀民事訴訟法第463條準用第249 條第1項第4款之規定自明。經查，本件被上訴人為祭祀公業 ，揆諸前揭說明，應由其管理人為法定代理人代理其為訴訟 行為。惟被上訴人所列之管理人邱煥火，業經原法院97年度 訴字第162號民事判決、本院99年度上字第167號民事判決及 最高法院99年度台上字第2257號民事裁定確認其對被上訴人 祭祀公業之管理權不存在確定在案，有各該判決、裁定在卷 可稽（見本院卷第115、124頁、第137至144頁、第229至231 頁），經本院於100年1月19日裁定命被上訴人補正，被上訴 人迄未補正，雖被上訴人陳稱業已補正而選任邱森禧為新管 理人，惟被上訴人迄未提出祭祀公業全體派下員名單、過半
數同意書、會議紀錄、章程名冊等相關文件供本院審酌，且 經本院向彰化縣永靖鄉公所函查本件祭祀公業之合法管理人 為何人，復稱：「經查該祭祀公業原報請備查之管理人邱煥 火先生，於99年12月21日經法院三審定讞判決確定管理權不 存在，迄今尚未重選管理人報請本所備查。」等語，此有該 所100年5月24日永鄉社字第1000006398號函一件附卷可稽（ 見本院卷第227至223頁），復未經彰化縣政府核備在案，上 訴人辯稱本件祭祀公業管理人選任不合法，迭經主管機關駁 回，邱森禧、邱煥火無合法代理被上訴人祭祀公業之權限， 應可採信。被上訴人逾期既未補正，應認被上訴人起訴未經 合法代理。本件起訴為不合法，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 鄧智惠
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
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