臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1725號
99年度上訴字第1728號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張森鴻
選任辯護人 張智宏律師
被 告 黃文璋
建設處）
上 一 人
選任辯護人 邱炎浚律師
被 告 張享珅
康德全
1號4樓
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
被 告 張永祥
上 一 人
選任辯護人 楊俊彥律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法
院98年度重訴字第1號、98年度訴字第639號中華民國99年5月31
日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字
第4212、5604號、98年度偵字第1438號；追加起訴案號：98年度
偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告張森鴻係苗栗縣議會第16屆縣議員，依苗栗縣議會組織 自治條例第15條規定有議決縣規章、縣預算及接受人民請願 等之職權，又係該議會第16屆第4審查會召集人，負責審查 苗栗縣政府建設處、農業處預算案，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告張享珅 原名張錦鴻，係被告張森鴻堂弟，亦係德康建設股份有限公 司（下稱德康公司）實際負責人。證人江善苗係高第企業社 、夢田汽車旅館負責人，亦係苗栗縣苗栗市○○段（下稱福 麗段）第408、408-1地號土地所有權人。被告黃文璋係苗栗 縣政府（下稱縣政府）建設局（現改為建設處）土石管理課 （現改為土石管理科）課長，負責苗栗縣內土石採取申請之 審查、管理監督之工作，係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。被告康德全係暘昇工程 顧問企業有限公司（下稱暘昇公司）董事長兼土木工程技師
，於民國（下同）97年2月1日得標並承攬縣政府發包之「苗 栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周 邊填土工程規劃設計、監造案」（下稱苗栗縣國際文化觀光 局填土工程規劃設計、監造案）。被告張永祥係大江南北營 造工程有限公司（下稱大江南北公司）經理，負責工程投標 、得標後之工程管理、現場督導等，該公司於97年3月間得 標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、 消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」（下稱苗栗縣國際 文化觀光局填土工程），被告張永祥係該填土工程工地現場 督導。
二、㈠被告張享珅於92年間，在上開福麗段第408-1地號等73筆 土地，推出雲鼎住宅新建工程（下稱雲鼎建案），向證人江 善苗、陳正虎、案外人徐銘均、黃裕豪及劉基雲分別調借新 臺幣（下同）1,800萬元、3,000萬元、3,060萬元、2,800萬 元及1,460萬元，該建案經苗栗縣政府農業處核定水土保持 計畫，被告張享珅遂以德康公司登記負責人即其女兒張惠雯 名義繳交水土保持保證金100萬元，嗣於94年間，德康公司 財務困難，上述開發案因而停擺，被告張享珅為償還積欠證 人江善苗等人之上開債務，乃於同年11月間，將該建案73筆 土地所有權移轉登記予證人江善苗等人，再於96年8月24日 ，將雲鼎建案水土保持義務人改為證人江善苗。㈡證人江善 苗認為福麗段第408、408-1地號土地雖係位處小山丘頂部之 山坡地，但毗鄰苗栗市○○路底，只要將其剷平，未來有極 大發展價值，遂於95年6月7日，向臺灣苗栗地方法院民事執 行處拍得該2筆地號土地，欲作為建築用地並興建高級住宅 或安養中心，然該地屬山坡地保育利用條例第3條所稱：標 高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上之山坡地，興 建不易，為增加土地價值，即積極尋求整地。證人江善苗遂 向縣長即證人劉政鴻表示，願無償提供福麗段第408地號土 方給縣政府，證人劉政鴻遂指派被告黃文璋與證人江善苗協 調，被告黃文璋明知土石採取法之立法意旨為合理開發土石 資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造 成相關災害，以達成國家永續發展之目的，絕非以幫助私人 整地為目的，並且明知苗栗市玉清北側凹地填土並非縣政府 年度預算之執行，也無工程計畫書存在，非土石採取法第3 條第1項第5款「政府機關辦理重要工程所需」所稱之工程， 竟仍違背上開規定；又規避森林法及山坡地開發利用回饋金 繳交辦法所規定應繳之回饋金，為協助證人江善苗開發並剷 平福麗段第408地號土地，於96年5月14日，使證人江善苗簽 立協議同意書，載明願無償提供福麗段第408、408-1地號土
方10萬至20萬立方公尺給縣政府回填苗栗市玉清北側凹地， 協議由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計 畫書及監造工作，證人江善苗則負責開挖、運輸等相關費用 ，被告黃文璋決定以工程規劃取土方式辦理，委由不知情之 技佐證人鍾易廷，依照被告黃文璋意思，於96年5月17日， 上簽呈以福麗段第408地號（簽呈及協議同意書原另記載第 408-1地號部分，因地主江善苗有異議，嗣於96年6月20日， 刪除該地號之土石採取）土方作為回填苗栗市玉清北側新生 地填土工程土方來源，並以工程規劃取土方式辦理，由縣政 府負擔製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造、整地 工作，使無土石採取法專業之財政局、主計室、秘書及縣長 等同意並簽核經費300萬元，被告黃文璋隨即依據上開簽呈 ，於96年7月間，又再委由證人鍾易廷簽辦「苗栗市玉清北 側新生地填土工程取土區委外規劃設計、監造案」，於96年 8月21日，由新陽工程顧問股份有限公司（下稱新陽公司） 以218萬元得標，使證人江善苗獲得福麗段第408地號土石採 取計畫、水土保持計畫等相關規劃、監造利益218萬元（惟 該委外設計監造案因水土保持義務人可否由縣政府擔任發生 爭議，縣政府終止與新陽公司之契約關係，並向經濟部礦務 局【下稱礦務局】撤回福麗段第408地號之土石採取申請案 ，經行政院公共工程委員會調解結果，由縣政府支付新陽公 司設計費130萬8千元，其設計費係以扣除監造費後之得標價 百分之60計算）。嗣於96年10月3日，縣政府檢具新陽公司 所製作之土石採取計畫、水土保持計畫，依土石採取法第3 條第1項第5款及採取土石免申辦土石採取許可證管理辦法第 6條，發函礦務局，以縣政府之名義申請採取福麗段第408地 號土石（下稱系爭申請案），礦務局土石管理組承辦技士黃 明和審查後發覺，系爭申請案並未記載公共工程名稱，即於 96年10月15日，以礦局石一字第09600170060號函「要求苗 栗縣政府說明所辦理重要工程之標的名稱，並檢附經首長核 定之工程計畫書影本，載明所需土石方種類、數量、工程起 迄時間等」，證人江善苗於系爭申請案申請期間，多次電話 促請被告黃文璋幫忙，被告黃文璋雖明知玉清北側填土工程 尚未完工，仍執意協助證人江善苗開發上開土地，但因無法 提供礦務局所要求之上開資料，即思以其他工程名目，再依 上開方式向礦務局申請土石採取，適苗栗縣立體育場北側需 要土方回填（直到96年12月18日第48次縣務會議中，縣長才 指示「體育場北側填土工程」由建設處土石管理科辦理，而 土方來源是經濟部水利署北區水資源局石門水庫沉澱池淤泥 【下稱石門水庫沉澱淤泥】40萬立方公尺，計畫施作擋土牆
、避免土方流失，不夯實，後續由使用單位規劃，並定名「 苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施 周邊填土工程」），遂請新陽公司製作「96年11月2日苗栗 縣立體育場週邊填土植生工程計畫書」，於96年11月12日委 由不知情之證人鍾易廷上簽呈，藉口以「玉清北側新生地填 土區填土需求減緩，將福麗段第408地號土方改作體育場周 邊植生工程需土」，並檢陳96年11月2日苗栗縣立體育館周 邊填土植生工程計畫書乙份供縣長核定。於97年1月10日， 被告黃文璋才完成補正之辦理重要工程之標的名稱、首長核 定之工程計畫書影本等資料。嗣於97年1月30日，礦務局人 員到福麗段第408地號土地會勘後，要求縣政府依據會勘綜 合意見第5點，請建設處土石管理科依「非都市土地農牧用 地容許採取土石審查作業要點」，審查本案是否於農牧用地 內容許土石採取，建設處土石管理科分別於97年2月15日、 97年3月25日，以縣政府公文簽稿會核單，請農業局等各單 位表示意見，其中水土保持科長黃柏琳先於97年3月4日會簽 表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併 開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3月 28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計 劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分 配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請 貴局卓處」。系爭申請案水土保持計畫之審查核定權責屬建 設處土石管理科，而證人黃柏琳於97年3月17日，在擔任上 開地號水土保持計畫審查委員時，亦在審查意見中表明政府 與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。
三、證人江善苗因資金週轉壓力，急欲系爭申請案通過，但該案 因證人黃柏琳上開會簽及審查意見無法獲得解決，故水土保 持部份遲遲無法審核通過，證人江善苗乃於97年4月間，透 過友人即證人陳正虎尋求被告張森鴻幫忙，要求被告張森鴻 以其苗栗縣議會議員，同時為建設處、農業處審查會召集人 之身分，關注系爭申請案水土保持計畫案之通過。被告張森 鴻對於非主管、監督之系爭申請案，明知違反土石採取法、 森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法，於97年4月底至5 月初，協同被告張享珅在苗栗市珍饌餐廳及縣議會與證人江 善苗、陳正虎研商，詎被告張森鴻與張享珅共同基於利用被 告張森鴻職權身分，圖自己不法利益之犯意聯絡，要求證人 江善苗必須支付200萬元之代價，才同意向縣政府建設處、 農業處等單位關說，協助證人江善苗系爭申請案通過，經過 討價還價後，雙方達成協議，證人江善苗先支付現金60萬元 予被告張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解
決，再將被告張享珅移轉給證人江善苗之上開水土保持保證 金100萬元，交由被告張森鴻、張享珅領取作為後謝。被告 張森鴻隨即依約於97年5月19日上午，親自帶證人江善苗至 縣政府，拜訪建設處長即證人葉志航及被告黃文璋、證人黃 柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召 集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。 由於證人江善苗短缺資金，乃向證人陳正虎商借60萬元以支 付被告張森鴻、張享珅前金，證人陳正虎則於同日上午9時 許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同 日上午10時許，抵達夢田汽車旅館，借予證人江善苗，證人 江善苗則開立票號CK0000000號，發票日為97年8月31日，票 面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1張交予陳正 虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，證人江善 苗與被告張森鴻、張享珅電話聯繫後，被告張森鴻即指示張 享珅前往夢田汽車旅館，向證人江善苗收取前金60萬元，證 人江善苗將其中現金30萬元交付被告張享珅，並當場以急需 現金周轉為由，向被告張享珅表示要借用另外之30萬元現金 ，被告張享珅同意後，由證人江善苗開立票號EN0000000、 EN0000000，發票日均為97年7月20日，面額均為15萬元之彰 化商業銀行苗栗分行支票2張交予被告張享珅執收，嗣被告 張享珅再以該2張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬 元，被告張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益。被告張森 鴻、張享珅接受江善苗請託及收受60萬元後，為協助系爭申 請案水土保持計劃通過，由被告張森鴻向黃文璋關切福麗段 第408地號水土保持之審查，尋求可以消弭證人黃柏琳所提 出質疑之方法，最終被告張森鴻、黃文璋認為應將系爭申請 案撤回，以大江南北公司為申請人，另外向礦務局提出申請 ，方能解決。
四、被告黃文璋遂邀集「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」設計 、監造商暘昇公司即被告康德全、承包商大江南北公司即被 告張永祥與證人江善苗、被告張森鴻等人，於97年6月3日上 午8時30分許，在縣政府建設處土石管理課後方會議室共同 研商，被告黃文璋於會議中提出解決方案，決定縣政府撤回 系爭申請案（嗣於97年6月24日，由縣政府發函礦務局撤銷 前開該府為福麗段第408號土地之土石採取人申請案），改 由大江南北公司以辦理「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」 需要，重新依土石採取法第3條第1項第5款向礦務局提出申 請，採取福麗段第408地號土石，並由大江南北公司擔任該 申請案水土保持義務人，以解決福麗段第408地號水土保持 問題，並決定江善苗所有福麗段第408地號土方仍無償提供
縣政府，由江善苗自負挖取土方及載運費用，康德全則負責 估算大江南北公司重新申請所需之費用（含土石採取及水土 保持規劃費用、相關規費），被告黃文璋並允諾被告張永祥 可以從工程結餘款中編列費用支付申辦費用，當日協商確認 後，證人江善苗即與被告張永祥簽訂借土工程協議書，無償 提供福麗段第408地號土方6萬立方公尺，並與大江南北公司 下包廠商長弘企業社簽訂工程合約書，約定證人江善苗以每 立方公尺單價100元支付長弘企業社，由長弘企業社負責挖 、運土方，而被告黃文璋與康德全、張永祥均明知福麗段第 408地號土方仍由證人江善苗無償提供給縣政府之苗栗縣國 際文化觀光局填土工程，且福麗段第408地號土石採取案之 設計規劃，新陽公司已經完成並交付給縣政府，竟基於意圖 不法所有及共同施用詐術之犯意聯絡，假借追加編列購土費 用之名義，由被告康德全以暘昇公司名義，於97年6月11日 ，製發內容虛偽不實之「暘工有字第97300號」函至縣政府 ，表示「暘昇公司所設計、監造之苗栗縣國際文化觀光局、 衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程，建議上層 90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請苗栗縣政府追加預 算，並稱苗栗地區沒有無償且透水性較佳之借土供應源，建 請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填， 其附件內預算項目亦載明借土土方（單位：M3、追加數量： 60,000、單價：27元、複價1,620,000元），借土土方之單 價分析表則載明運輸費用及零星工料及損耗」，再由被告黃 文璋依據該內容不實函文，擬妥建設處97年6月17日簽呈後 ，委由不知情之臨時工程助理員即證人邱紹晉，於97年6月 17日上簽，在說明五詐稱「依照本工程設計監造單位97.6. 11來函指陳，建議購土數量約60,000M3，增加經費為199.99 萬元」，並引用暘昇公司上開內容不實之函文為附件七，而 登載於職務上所執掌之上該簽呈，並擬辦建議撤銷系爭申請 案，支付新陽公司規劃費130.8萬元，建議編列增加購土費 用199.99萬元，由承包商自覓土方回填，其經費來源由「苗 栗縣國際文化觀光局填土工程」發包剩餘款137.6萬元及「 苗栗市玉清北側新生地填土工程」發包結算剩餘款169.2萬 元項下勻支。又被告黃文璋明知玉清北側新生地填土工程尚 未完成，卻在上該簽呈說明二部份登載，「玉清新生地經覓 得其他土方已回填完成」此一不實事項，致證人即縣長劉政 鴻及證人即縣政府主計室林美枝、林齡君、彭碧珍、建設處 長葉志航等人陷於錯誤，而同意追加編列購土預算199.99萬 元，黃文璋、康德全及張永祥欲以此追加購土經費方式，謀 取不法利益，且本變更設計招標案嗣於97年7月31日完成決
標，由大江南北公司以354萬元得標，其中借土土方費用為 150萬元（6萬立方公尺乘以每立方公尺25元），嗣因臺灣苗 栗地方法院檢察署重大案件專組與法務部苗栗縣調查站執行 搜索，渠等因事機敗露，由大江南北公司緊急向礦務局撤回 福麗段第408地號土石採取申請案而未遂。
五、因認被告張森鴻、張享珅共同違反貪污治罪條例第6條第1項 第5款之圖利罪；被告黃文璋違反同條例第6條第1項第4款之 圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同違反同條例第5條 第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂罪（按 貪污治罪條例第5條第1項第2款：利用職務上之機會，詐取 財物者，業於100年6月29日修正公布為：利用職務上之機會 ，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者）及刑法第 216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌等語。貳、證據能力部分：
一㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡被告張森鴻及其辯護人就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林 美枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉、同案被告 康德全、張永祥、黃文璋、張享珅於調查站人員詢問，及證 人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江明亮、謝 學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎、同案被 告黃文璋、張永祥於檢察事務官詢問；另證人林美枝、林齡 君、彭碧珍、黃柏琳、同案被告張永祥、康德全於檢察官指 揮檢察事務官詢問雖均有具結，惟其均係由檢察事務官詢問 ，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢察官所為陳述」 之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察事務官詢問，仍 屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官調查時 之陳述，均爭執其證據能力，復公訴人並未提出證據證明上 開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具 有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第
1 項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳 述，對被告張森鴻不得作為認定事實之證據；惟上開證人之 警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳 述之證明力。
㈢被告黃文璋及其辯護人就證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾 易廷、彭碧珍、林齡君、林美枝於調查站人員詢問、檢察事 務官詢問均爭執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭 碧珍、黃柏琳於檢察官指示檢察事務官詢問雖均有具結，惟 其均係由檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2 項「向檢察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後 改由檢察事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外 之人於檢事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上 開證人於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具 有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第15 9 條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第 1項之規定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳 述，對被告黃文璋不得作為認定事實之證據；惟上開證人之 警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳 述之證明力。
㈣被告張享珅、康德全就證人江善苗、彭碧珍、林齡君、林美 枝、鍾易廷、蔡穗、黃聖峰、黃柏琳、邱紹晉於調查站人員 詢問、證人黃明和、黃聖峰、陳高德、江善苗、葉志航、江 明亮、謝學森、周建至、許家誠、許秀真、彭德俊、陳正虎 、林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳於檢察事務官詢問均爭 執其證據能力，其中證人林美枝、林齡君、彭碧珍、黃柏琳 於檢察官指揮檢察事務官詢問部分雖均有具結，惟其均係由 檢察事務官詢問，尚與刑事訴訟法第159條之1第2項「向檢 察官所為陳述」之規定不符，縱檢察官命渠等具後改由檢察 事務官詢問，仍屬刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢 察事務官調查時之陳述，公訴人並未提出證據證明上開證人 於調查站人員詢問及檢察事務官詢問時之陳述，「具有可信 之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得 為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規 定，認上開證人於調查站人員及檢察事務官詢問陳述，對被 告張享珅、康德全不得作為認定事實之證據；惟上開證人之 警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳 述之證明力。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性
質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，下述經本院列為本案證據之證人劉政鴻、黃柏琳、邱紹晉 、陳正虎、江善苗、蔡世琦、葉志航、同案被告康德全、張 永祥於檢察官偵訊時結證，為被告以外之人於檢察官偵查時 所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開渠等於檢 察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可 信之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該 等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任 意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，復經原審及本 院於審判期日調查，各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證 據能力。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940 號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯 有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監 察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之 通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據 能力。本案之通訊監察，係檢察官依法向法院聲請，由臺灣 苗栗地方法院法官核發實施通訊監察書辦理，是該通訊監察 譯文取得之合法性當無疑義。另亦經原審及本院於審判期日 踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並 告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自具有證據
能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引 用之其餘被告以外之人（含言詞及書面）審判外之供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均 未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均 認有證據能力。
五、本院下列所引用扣案之文書證據部分，係同時以其書面之意 義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事 訴訟法第164條第2項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務 員因違背法定程序而取得，已經原審及本院依法踐行調查程 序，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力 。
參、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實， 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最
高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪 事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯， 自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實 之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 （最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可 資參照）。末按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正 公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴 訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證 事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互 審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之 判決，於法洵無違誤。」，最高法院著有92年臺上字第128 號判例可參。
二、本件公訴人認被告張森鴻、張享珅共同涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第5款之圖利罪，被告黃文璋涉犯同條例第6條第1 項第4款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同涉犯同 條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未 遂罪嫌及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書等罪嫌 ，無非以：
㈠起訴書犯罪事實欄三（即上開壹、三）被告張森鴻、張享珅 非職務圖利部分：被告張森鴻、張享珅之供述、證人江善苗 、陳正虎、黃柏琳、黃明和、葉志航、黃文璋、鍾易廷、黃 聖峰、張永祥、康德全、蔡穗之證述。及①苗栗縣政府建設 處土石管理科96年5月17日簽呈、②96年5月14日江善苗簽名 之協議同意書、③福麗段第408、408- 1地號土地登記簿謄 本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃 設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局 石一字第09600170060號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理 科96年11月12日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第 0960018969 0號函、⑧礦務局97年1月11日簽呈、⑨苗栗縣 政府96年11月28日府建石字第0960177484號函、⑩96年12月 14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生 工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96 年12月26日簽呈、⑫96年8月8日新陽公司苗栗市玉清北側新
生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建 議書、96年11月2日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植 生工程計畫書、97年1月8日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光 局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書 、⑬97年2月15日及97年3月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單 、⑭礦物局97年2月4日礦局石一字第09700031380號函及會 勘紀錄、⑮苗栗縣政府97年6月24日府建石字第0970093268 號函及97年6月3日「本府申請於苗栗市○○段408地號土地 採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7月9日單位 會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰彰化商 業銀行苗栗分行97年8月19日彰苗字第0970498號函附江善苗 開立之支票2張正反面影本及江善苗97年日記簿影本、⑱在 張森鴻住處查扣之苗栗縣政府建設局97年6月17日簽呈影本 、⑲苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑳江善苗開立彰化商 業銀行苗栗分行票號CK0000000號之支票影本1張、㉑臺灣苗 栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、㉒苗栗縣議會97 年9月9日苗議事字第0971001933號函、㉓通訊監察譯文資為 論據。
㈡追加起訴被告黃文璋圖利部分：被告黃文璋供述、同案被告 康德全、張永祥供述，證人江善苗、黃柏琳、黃明和、鍾易
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