臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重上更(一)字第26號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭嘉瑜
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院96年度訴字第923號中華民國97年7月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25530號、96
年度偵字第2766號、第3847號），提起上訴，經本院判決後，由
最高法院發回更審，本院判決如下
主 文
原判決關於彭嘉瑜部分撤銷。
彭嘉瑜販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、彭嘉瑜曾有違反藥事法、販賣麻藥及施用毒品等前科，最近 1次於民國（下同）93年間因犯施用第一、二級毒品罪，經 臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期 徒刑10月，於94年5月26日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔 改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，利用其持用之門號0000000000 號（該門號係彭嘉瑜所申辦）行動電話為聯絡工具，於附表 所示之時間、地點，以如附表所示交易方式，販賣第一級毒 品海洛因予鄭偉廷、王基亮施用。
二、嗣於95年11月8日上午11時30分，為警在臺中市○○街○段31 2號「皇邸商務旅館」查獲，當場扣得彭嘉瑜所有供販賣海 洛因毒品所用之行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1 枚）；彭嘉瑜所有與本案犯行無關之現金新台幣（下同） 7000元。
三、案經臺中縣警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，
以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95 年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第15 9條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審 判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具 有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台 上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人傅俊仁、 鄭偉廷分別經原審、本院上訴審於審判期日傳喚到庭，與被
告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人傅俊 仁、鄭偉廷於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之 資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其 等於前開警詢筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢問其年籍 資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站製作警詢 筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不 當取得之情形，是其等於警詢之證述內容之形成，顯係出於 自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人傅俊仁 、鄭偉廷於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條 文之意旨，證人傅俊仁、鄭偉廷於警詢之證言，核其性質雖 屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性， 且為證明犯罪事實存否所「必要」，認證人傅俊仁、鄭偉廷 於警詢之證言例外具有證據能力。上訴人即被告（下稱被告 ）彭嘉瑜之選任辯護人稱證人傅俊仁、鄭偉廷於警詢中所為 證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，為本院所不採 。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者 ，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。是依本條 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時 所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據 能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適 用上開第159條之3規定，認有證據能力，採為證據。此所謂 「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程 度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度 台上字第4414號判決意旨參照）。查證人王基亮前於警詢時 指陳被告彭嘉瑜涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，但其經 原審及本院分別依法按址傳喚、拘提未到庭，有臺中縣警察 局豐原分局交辦單一份（原審卷㈠第264頁）、臺中縣警察 局豐原分局拘提事項簡復便表二份（本院上訴審卷第184頁 、本院更㈠審卷第81頁以下）各1份在卷可稽，是證人王基 亮所在不明而傳喚不到之事實已臻明確，故證人王基亮於警 詢之陳述，為證明被告彭嘉瑜犯販賣第一級毒品海洛因犯行 部分之犯罪事實存否所必要，而具「必要性」，另證人王基 亮警詢時係陳述其向彭嘉瑜購海洛因之經過，依常情當係出 於其任意性，而為自然之發言，故證人王基亮之警詢陳述亦
具「可信性」，故證人王基亮警詢之陳述對被告彭嘉瑜有證 據能力。被告彭嘉瑜之選任辯護人認證人王基亮於警詢中所 為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，自無可採。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查 中陳述之外部情況以為判斷。查證人傅俊仁、鄭偉廷、王基 亮於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並 命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經 過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定 之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，而證人傅俊仁、鄭偉廷復已於本院上 訴審審理時到庭接受交互詰問，已保障被告詰問之權利，前 開證人於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，均得為 證據。被告彭嘉瑜之選任辯護人認前開證人於偵查中所為證 述，未經交互詰問及對質，應無證據能力云云，亦屬無據。四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採 為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2 項定有明文。被告彭嘉瑜之選任辯護人對於下列本院所引用 之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異 議，依前開說明，該等人證、書證，均有其證據能力，自得 為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告彭嘉瑜矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因予鄭偉廷、王基亮， 前開扣案毒品均為被告劉真成所有，且並未在伊家中搜得任 何與毒品有關之物品，伊沒有販賣毒品云云。
二、惟查：
⒈證人鄭偉廷於95年12月14日警詢時證稱：「（王基亮是否有 跟你一同吸食海洛因毒品？）王基亮有跟我一同吸食海洛因 毒品。（王基亮吸食之毒品是如何取得？）大部分是我與王 基亮一起出資購買，因我不會開車，所以由他駕駛他的車子 ，我則另補助他1百至2百的油錢不等。‧‧‧（你所吸食之 海因係向何人購買？）我所吸食之海洛因係跟住在新社鄉的
一位客家男子及他的女友所購買的。（你可知該男子與其女 友的真實年籍資料？）我不知道該男子的真實姓名，我只知 道他的綽號叫『阿兄』，他女朋友綽號叫『小瑜』。（經警 方提示編號1-8照片，綽號『阿兄』、『小瑜』及王基亮不 一定在警方提示的照片中，你能否指認『阿兄』、『小瑜』 及王基亮有無在其中？）經我指認編號4為『小瑜』【經警 方提示『小瑜』即為彭家（應係嘉）瑜，編號5為『阿兄』 【經警方提示『阿兄』即為劉真成，編號7為王基亮。‧‧ （你是如何知道彭家（嘉）瑜販賣海洛因毒品？）彭家（嘉 ）瑜在95年11月中旬左右曾去撞球場找我，彭家（嘉）瑜說 她的男朋友被警察抓了，現在要毒品找她購買。（你共向彭 家（嘉）瑜購買過幾次毒品？於何時在何地？價錢多少？） 答：我跟彭家（嘉）瑜購買過1次海洛因毒品，是在95年ll 月中旬，是在后里鄉○○路的市場旁邊，也是購買海洛因， 毒品價錢是1包1千元。‧‧‧（你如何與彭家（嘉）瑜聯絡 毒品交易事宜？）我是麻煩王基亮聯絡彭家瑜，等談妥後我 再跟王基亮一同前往跟彭家瑜交易毒品。（你如何與王基亮 共同前往跟彭家（嘉）瑜交易毒品？）是由王基亮駕駛他所 有的自小客車載我前往」等語（臺中縣警察局中縣警刑大偵 四字卷第0000000000號卷第50-52頁），並當場指認照片確 認該名販毒之女子即係被告彭嘉瑜（臺中縣警察局中縣警刑 大偵四字卷第0000000000號卷第54頁；於同日偵訊時具結證 稱：「（有無吸毒習慣？）最近是今年10月中旬海洛因，沒 有吸安非他命。（海洛因從何來？）去向綽號『阿兄』的男 生買的‧‧‧（還有無跟別人買過毒品？）我跟『阿兄』買 3、4次之後，『阿兄』被捉後，我就換跟『阿兄』的女朋友 買，『阿兄』的女朋友主動跑來找我說要買海洛因就找她， 所以我過2、3天之後就找她買海洛因，只買過1次而已，這 次是在后里的甲后路附近交易，買1千元海洛因，是這個女 的當面交海洛因給我，我將錢給她‧‧‧（這個女的年籍？ ）我知道她綽號叫『小瑜』，本名不知道，她就是編號4的 女生。（為何可以肯定就是她本人？）是她當面將海洛因賣 給我，我沒有看錯、誤認，也沒有隨便指認。（都是你自己 一人去？）每次買都是我和王基亮一起去找他們買海洛因， 錢一起出‧‧買來之後的海洛因就是我和王基亮各分一點吸 食‧‧」等語（96年度偵字第2766號卷第74-75頁）。 ⒉證人王基亮於95年12月6日警詢時供稱：「（你是否有施用 毒品？）我有吸食海洛因毒品。‧‧‧（你所吸食之海洛因 毒品係向何人購買？）我所吸食之海洛因毒品係向劉真成及 其女友彭嘉瑜2人購買。‧‧‧（你如何向彭嘉瑜購買海洛
因毒品？）都是我用0000000000打給彭嘉瑜0000000000的電 話。（你向彭嘉瑜購買海洛因毒品幾次？數量多少？）我是 於95年ll月初，帶綽號『偉庭』去跟后里甲后路市場旁向彭 嘉瑜購買海洛因毒品，然後他用我的電話打彭嘉瑜連絡交易 事宜‧‧‧偉庭他出錢購買海洛因毒品我載他，他只是幫我 付加油錢，購得海洛因毒品後與我分食一點點而已。每次大 約新臺幣1千元的海洛因，重量我不清楚」等語（臺中縣警 察局中縣警刑大偵四字卷第0000000000號卷第40-42頁）、 於同日偵訊時具結證稱：其曾經看過證人鄭偉廷向被告彭嘉 瑜購買海洛因，在電話裡約好時間及地點，然後其載證人鄭 偉廷去約定地點買海洛因，交易地點在臺中縣后里鄉○○路 路旁的某個傳統市場附近交易，最近1次是在11月初，每次 都買約1千元的海洛因，交易完成後證人鄭偉廷回到車上， 就有分一點海洛因給其施用等語（95年度偵字第25530號卷 第86-87頁）。
⒊觀諸證人鄭偉廷、王基亮前開警詢、偵查中前後證述一致， 且互核大致相符。證人鄭偉廷於原審96年6月27日審理時翻 異前詞，改稱：「（是否認識在庭的彭嘉瑜？）不認識。（ 有無跟彭嘉瑜買過或拿過海洛因？）沒有。（為何在警局、 偵查中稱『阿兄收押後他的女朋友就是彭嘉瑜稱要買海洛因 的話可找他』，有無這樣說？所述是否實在？）當時我有在 吃藥（海洛因），頭暈暈的想睡覺。警局、偵查中都亂講的 。‧‧‧（有無向彭嘉瑜購買？）當時講錯了，實際上沒有 。」云云（原審卷㈠第224-225頁），然證人即該次警詢筆 錄詢問人黃俊松偵查佐於原審97年4月17日審理時已結證稱 ：「（為何會通知鄭偉廷製作筆錄？）依據通訊監察聽到王 基亮的電話有與彭嘉瑜通話內容，我們去找王基亮時，王基 亮說那通電話是鄭偉廷與彭嘉瑜通話的，他（指證人王基亮 ）當時是把電話借給鄭偉廷使用。（鄭偉廷筆錄製作過程情 形？）我們有去搜索鄭偉廷家，隔天他自己到案說明，筆錄 製作過程他精神狀態良好‧‧」等語（原審卷㈡第118-119 頁）；證人即該次警詢筆錄製作人廖俊庸偵查佐於原審同日 審理時亦結證稱：「（鄭偉廷12月14日為何找他製作筆錄？ ）同黃俊松所述一樣，我是負責紀錄。‧‧‧（鄭偉廷製作 筆錄的情形？）精神狀況良好，沒有用不法方法取證，筆錄 內容都是他自由陳述」等語（原審卷㈡第120-121頁），依 證人黃俊松、廖俊庸所述，並無證人鄭偉廷於原審審理時所 稱「有吃藥（海洛因）頭暈暈想睡覺」之情事。衡諸證人鄭 偉廷、王基亮於警詢、偵查中之證述距案發日較近，記憶理 當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶
錯誤之可能性較低，其亦不及詳細權衡自己或他人之利益得 失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞，復於偵查中具 結均為一致之證述，具有較高之憑信性，自以證人鄭偉廷、 王基亮前開警詢、偵查中所言較為可信。證人鄭偉廷於原審 前開審理時證稱沒有向被告彭嘉瑜購買海洛因毒品云云，應 係出於迴護被告彭嘉瑜所為，顯無足採。
⒋又依證人鄭偉廷前開證述向被告彭嘉瑜購買海洛因毒品之交 易過程，係其於95年ll月中旬委由證人王基亮聯絡被告彭家 瑜談妥後，再跟證人王基亮一同前往臺中縣后里鄉○○路某 市場旁交易者，參以證人王基亮使用之行動電話門號為0000 000000號，業據證人王基亮證述如前，依此對照卷附（外放 牛皮袋）被告彭嘉瑜0000000000號行動電話雙向通聯紀錄結 果，上開2門號間，於95年11月16日上午9時32分至10時2分 間，在臺中縣后里鄉○○路610號之基地台位址，即有多達5 次之通話紀錄，此有遠傳電信公司門號0000000000號之雙向 通聯紀錄1份在卷（外放牛皮袋內）足憑，益徵證人鄭偉廷 前開警詢、偵查中之指證，伊於95年11月中旬，與被告彭嘉 瑜在臺中縣后里鄉○○路某市場旁交易海洛因毒品等情，合 於真實，堪認被告彭嘉瑜確於如附表所示交易時、地，以 1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（數量不詳）予 證人鄭偉廷、王基亮1次之犯行。
三、按海洛因毒品，毒害人民身心健康至深且鉅，邇來政府為杜 絕毒品氾濫，再三宣導教育民眾遠離毒品、媒體之報導既深 且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝 施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有毒品交付他人。況乎第一級毒品海洛因物稀價昂，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等情事，因而異其標準，並隨時機動調 整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告彭嘉瑜 為心智正常之人，其對於販賣毒品海洛因係屬重罪，應無不 知之理，其以1000元代價，販賣海洛因予證人鄭偉廷、王基 亮，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪鋌而走險之可能，準 此，足徵被告彭嘉瑜販賣第一級毒品海洛因予鄭偉廷、王基 亮之犯行，主觀上有藉由販賣該海洛因從中賺取買賣差價牟
利之意圖甚明。此外，並有被告彭嘉瑜所有供販賣海洛因毒 品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣 案可稽，足認被告彭嘉瑜確有販賣第一級毒品海洛因營利之 意圖自明。
四、綜上所述，被告彭嘉瑜上開所辯，無非圖卸刑責之詞，殊無 可採，事證明確，被告彭嘉瑜如附表所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按被告彭嘉瑜行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修 正公布，其中第4條第1項及第17條規定，已有修正。惟因本 次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應 依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條 規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有 爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7月9日修正公布 之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定， 法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整 毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法 施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝 期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相 關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要 預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正 。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需， 始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行 日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對 於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一 字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告彭嘉瑜行為 後，毒品危害防制條例第4條第1、2項規定，已有修正，並 增訂第17條第2項，而應依刑法第2條第1項規定，依「從舊 從輕」原則而為比較適用。修正後毒品危害防制條例第4條 第1項規定之法定併科之罰金刑均有提高，上開修正後條文 雖對被告彭嘉瑜不利，但同條例第17條第1項於此次修正時 ，則將原先之「供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑」之 規定，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，修正後同條例第17條第1項規定，已 將供出毒品來源得減輕之規定，修正為「應減輕或免除其刑 」。查被告彭嘉瑜經警查獲後，於警訊時即供出毒品來源為 黃延炳，因而查獲共犯黃延炳乙情，據證人即臺中縣警察局 刑警大隊偵四隊偵查佐黃俊松於原審97年4月29日審理時結
證稱：「（有無因被告彭嘉瑜的供述，而查獲上手？）有， 有因為（劉真成）彭嘉瑜一同供述循線查獲上手黃延炳，他 們2人是一起的，也有去查獲黃延炳並已移送地檢署。」（ 原審卷㈡第119頁）；證人即該隊偵查佐廖俊庸亦於同日結 證稱：伊負責本案通訊監察現譯台，確有依據被告彭嘉瑜供 述而查獲上手黃延炳，黃延炳當時是通緝犯，黃延炳地址是 被告彭嘉瑜及共同被告劉真成供出，就到黃延炳住所去埋伏 而查獲等語（原審卷㈡第120頁），而黃延炳確有因而遭警 破獲其販賣第一級毒品、第二級毒品情事，並經原審調取臺 灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20461號黃延炳涉嫌販 賣第一級毒品、第二級毒品之偵查卷宗核卷無訛，則若適用 修正後同條例第17條第1項規定，被告彭嘉瑜應減輕其刑， 從而比較新舊法後，自以修正後之規定對被告彭嘉瑜有利。二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法販賣、持有。核被告彭嘉瑜所為如附表所 示犯行，係犯毒品危毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告彭嘉瑜販賣第一級毒品海洛因前，持有第 一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、查被告彭嘉瑜曾有違反藥事法、販賣麻藥及施用毒品等前科 ，最近1次於93年間因犯施用第一、二級毒品罪，經原審分 別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，於94年5 月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，被告彭嘉瑜於受有期徒刑執行完畢後5年以內故 意再犯如附表所示有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因被告彭嘉瑜所犯販賣第一級毒品罪 之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、 第65條第1項規定不得加重，僅就罰金刑部分加重，並依法 先加重再依下列所述2種以上刑之減輕事由（含減輕、酌減 ）遞減輕之。
四、又被告彭嘉瑜供出毒品來源，並查獲共犯黃延炳，已如前述 ，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 （依刑法第66條但書規定同條有免除其刑之規定，其減輕得 減至3分之2）。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院 95年度台上字第6157號判決）。而修正後毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，別無其他自由刑 之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。被告彭嘉瑜如附表販賣海洛因毒品既遂之次數僅有1 次，販賣海洛因毒品所得1000元交易金額非鉅，且被告彭嘉 瑜持以販賣之海洛因毒品數量甚微，較諸販毒集團動輒以公 斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商 ，販毒情節非重大，衡以被告彭嘉瑜所犯販賣第一級毒品罪 之犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，被告彭 嘉瑜所犯販賣第一級毒品罪係最輕本刑無期徒刑之罪，如科 以最低度刑仍嫌過重，爰就被告彭嘉瑜所犯販賣第一級毒品 罪，依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
六、原判決關於被告彭嘉瑜部分予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告彭嘉瑜所犯販賣第一級毒品罪後，毒品危害防制條 例業經修正公佈，原審未及為新、舊法之比較適用，即有未 洽；㈡被告彭嘉瑜販賣毒品所得並未扣案，原判決分別於事 實欄、附表從刑欄載明，卻於理由欄乙、壹、五之（二）記 載「扣案」，前後記載不一，且按為警在臺中市○○街○段 312號皇邸商務旅館601室查扣之被告彭嘉瑜所有現金7000元 之時間為95年11月8日11時30分許，而被告彭嘉瑜販賣第一 級毒品海洛因之時間為95年11月16日，已如上述，則在被告 彭嘉瑜販賣第一級毒品之前被查扣之現金，顯與被告彭嘉瑜 販賣第一級毒品無關，原審遽認扣案之現金7000元中之1000 元為被告彭嘉瑜販賣第一級毒品所得之款項，而依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，即有未洽。㈢被告 彭嘉瑜被訴販賣第一級毒品予傅俊仁部分，並無積極證據足
資證明（詳如后理由三所述），原判決就彭嘉瑜被訴販賣第 一級毒品予傅俊仁部分予以論罪科刑，顯有違誤。原審法院 檢察署檢察官上訴意旨雖指摘原判決關於被告彭嘉瑜從刑部 分漏未諭知應執行之刑部分而提起上訴，惟本院認被告彭嘉 瑜僅販賣一次第一級毒品，並無需定應執行刑，檢察官此部 分之上訴，並無理由。另被告彭嘉瑜上訴否認有販賣第一級 毒品犯行，惟被告彭嘉瑜此部分犯行事證明確，已詳如前述 ，被告彭嘉瑜所辯顯係卸責之詞，被告彭嘉瑜上訴為無理由 。然原判決關於被告彭嘉瑜部分既有上開可議之處，自無可 維持，自應由本院將原判決關於被告彭嘉瑜部分予以撤銷改 判。爰審酌被告彭嘉瑜有上述前科，為謀個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第 一級毒品海洛因，藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於 毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品 施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因 被告彭嘉瑜實際販賣毒品僅一次，獲取之利益亦非鉅額，及 犯罪之動機、販賣毒品海洛因、犯罪所得1000元、所生危害 等一切情狀，量處被告彭嘉瑜有期徒刑8年，以資懲儆。又 依被告彭嘉瑜所犯販賣第一級毒品之性質，本院認並無併予 宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
七、從刑（沒收）部分：
扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被 告彭嘉瑜所有，已據被告彭嘉瑜供承無訛，且係供被告彭嘉 瑜與鄭偉廷、王基亮聯絡，以販賣海洛因所用之物（內置門 號為0000000000號之SIM卡1枚，係被告彭嘉瑜以本人名義向 電信公司申辦持用，有遠傳電信公司客戶資料可按，參以行 動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供 晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費 者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移 轉於消費者），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併 予宣告沒收。又被告彭嘉瑜所取得之因犯販賣第一級毒品所 得之財物1千元，業經上開證人交付予被告彭嘉瑜收取，即 屬被告彭嘉瑜因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害 防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。被告彭嘉瑜所有現金7000元， 與被告彭嘉瑜本案犯罪無關，不得併同本案宣告沒收，附此 敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告彭嘉瑜基於反覆販賣第1級毒品海洛因 以營利之犯意，於95年10月間起至同年11月間某日，連續以 其平日使用之0000000000號行動電話，做為與傅俊仁聯絡之 用，並以新臺幣（下同）1000元不等之價格（數量不詳）， 先後將海洛因售予傅俊仁施用。嗣先後於95年11月8日上午 11時30分許、96年1月16日下午5時許，分別在臺中市○○街 ○段312號前，及臺中縣東勢鎮○○街60號彭嘉瑜住處，為臺 中縣警察局刑警大隊拘提到案，因認被告彭嘉瑜先後涉有毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）。
三、公訴人認被告彭嘉瑜涉犯前開販賣第一級毒品予傅俊仁之罪 嫌，無非係以傅俊仁於警、偵之供述，以及被告彭嘉瑜使用 之00000000 00號行動電話自95年11月15日起至同年月25日 止之監聽譯文摘錄為其主要論據，惟查：訊據被告彭嘉瑜堅 決否認販賣第一級毒品予傅俊仁，辯稱：伊沒有販賣第一級 毒品海洛因予證人傅俊仁等語，經查：
（一）證人傅俊仁於95年11月29日警詢時係供稱：「（你於95年 1l月25、27兩天向彭嘉瑜共買多少袋的海洛因毒品？）我 於95年11月25、27兩天分別以新台幣1000元購買過兩次海 洛因1小包，至於重量我不太清楚。（95年11月25、27這 兩次有無交成？）有交易成功。（在何處交易成功？）11 月25日在后里鄉○○路旁，另1次ll月27日在東興村東興 國小旁。（你如何跟彭嘉瑜聯絡交易毒品？）我是以公共 電話撥打彭嘉瑜的行動電話《0000-0 00000》約好地點再 交易毒品。（你的交易方式如何？）我事先以電話先跟彭 嘉瑜連絡好價錢數量，而將購買毒品金額1000元，交給彭 嘉瑜後，彭嘉瑜約10幾分後才將海洛因毒品交給我。以此 方式交易毒品」等語（95年度偵字第25530號卷第70-71頁 ）、復於是日偵查中結證稱：「（今天早上9點在新社鄉 新社村被查獲你與彭嘉瑜做何事？）‧‧‧我有在施用海 洛因，最後1次是今年11月26日中午12點在自己家裡施用 。毒品今年11月25、27日向彭嘉瑜買的，重量我不知道， 1小包1千元，詳細重量我不清楚，在11月25日在后里鄉○ ○路旁，11月27日在東興村東興國小旁。我打電話與她約 時間及地點，電話0000000000號。我只有向她買這2次」
等語（95年度偵字第25530號卷第74頁），惟證人傅俊仁 嗣於原審96年6月27日審理時翻異前詞改稱：「（有無跟 彭嘉瑜購買海洛因？）沒有。‧‧‧（你之前在警局、偵 查中稱在95年11月25、27日向彭嘉瑜買過海洛因，有何意 見？）我沒有跟彭嘉瑜買過，那天我是跟警察說我沒有跟 彭嘉瑜買過東西，請他放過我。（筆錄你應該都有看過才 簽名，為何這樣說？）我是很不願意這樣做筆錄的，因警 察說我如果沒有講的話就要把我收押，當時我剛從看守所 出來會怕」等語（見原審卷㈠第201-202頁）。參諸證人 傅俊仁於原審審理時結證稱：「（95年11月25日、27 日 你有無用你的行動電話跟彭嘉瑜聯絡過？）答：手機沒有 ，有用其他電話跟彭嘉瑜聯絡，是用我家裡的電話」等語 ，與其於警訊證稱與被告彭嘉瑜聯絡購買毒品之連絡工具 為「公用電話」完全不符，且證人傅俊仁更於原審否認向 被告彭嘉瑜購買第一級毒品海洛因，本件顯無從以證人傅 俊仁前後不一之指述認定被告彭嘉瑜涉犯販賣第一級毒品 予傅俊仁犯行。
（二）另卷附被告彭嘉瑜使用之0000000000號行動電話自95年11 月15日起至同年月25日止之監聽紀錄，僅記載0000000000 號行動電話與其他電話之通聯紀錄，並無通話內容，且本