臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第623號
抗 告 人
即 被 告 吳建霖
上列抗告人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國100年6
月17日100年度聲字第1020號裁定（檢察官執行之指揮：臺灣彰
化地方法院檢察署100年度執字第1490號），提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人即受刑人吳建霖（下稱受刑人）抗告意旨係以： ㈠刑法第41條有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行 之換刑處分，依刑事訴訟法第457條規定固由檢察官指揮之 ，屬於檢察官指揮執行時得自由裁量之事項。但檢察官之執 行指揮，仍應詳酌刑法第41條所定「因身體、教育、職業或 家庭之關係」，執行有期徒刑或拘役是否顯有困難，妥為考 量後為適法之執行指揮，否則，其自由裁量權之行使即難謂 當。
㈡檢察官於執行裁判時，應參酌下列原則：
⒈監獄行刑法第l條規定：「徒刑拘役之執行，以使受刑人改 悔向上，適應社會生活為目的。」足見現代刑罰的目的，並 非以犯罪的報應為主，而是以改善主義及教育刑主義自由刑 執行的本旨重在感化的功能。且為避免不當執行短期自由刑 ，難以收感化的效果，卻反而使受刑人產生社會疏離作用， 受刑人或因自暴自棄，或因沾染惡習而有增加其危險性格之 虞。因此，現代的國際刑事政策乃強調自由刑的節制原則， 只有在不得已的情況下，才能以之作為最後的手段。 ⒉犯情節輕微之罪，而受短期自由刑之宣告者，若不問有無窒 礙，一概付諸執行，不特事實上常發生困難，且易使受執行 者沾染獄中惡習，而增加其危險性，殊失科刑之本旨，故刑 法對此，在一定條件下，准予易科罰金，而有刑法第41條之 設。從而，關於刑法第41條第l項但書規定之適用，即應以 嚴格之態度面對。
⒊依據罪刑法定主義之構成要件明確性原則之要求，不明確之 法律規定，乃立法懈怠，該懈怠之不利益，不能歸於受處分 人或被告。從而，檢察官若要適用刑法第41條第1項但書所 謂「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」等不確定法律概 念，即應進一步闡釋該等概念之內涵，且應就個案何以符合 該等概念之內涵，詳細加以說明、論述，用以確保公權力行 使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。檢察官既係在執
行判決，則應盡量尊重原確定判決之判斷、裁量。 ⒋檢察官不准易科罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監 服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程 序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法，雖無明文 ，惟仍應受以下原則之拘束：
⑴正當法律程序：「正當法律程序」在檢察官對受刑人為易科 罰金准駁之裁量時，至少要求3點：①職察官於裁量前，應 給予受刑人或其他利害關係人陳述意見之機會。②陳述意見 後，檢察官行使上開裁量權，必須具備事實上之基礎及法律 上之依據，且依明確性原則之要求，對於不利益受刑人或受 刑人請求敘明理由時，檢察官均有明示理由之義務。③檢察 官應將決定及其理由並救濟之方法告知受刑人。 ⑵人性尊嚴：人性尊嚴係承認人具有平等而獨立之人格價值， 國家作為應尊重個人之人格。
⑶合理原則。
⑷平等原則。
㈢首核，受刑人於偵審期間完全配合審檢之調查，且於本案判 決確定後，立刻準備現金遵囑報到聲請易科罰金，足認受刑 人犯後態度良好，並無非予執行所宣告之刑，難收矯正之效 ，或難以維持法秩序等事由。茲分述如下：
⒈細繹本案判決，受刑人係因真寶公司之負責人郭建興推薦其 所製作之產品，並提供相關產品說明書、研究報告宣稱上開 產品具有壯陽效用，藉以博取受刑人之信任，受刑人始會委 託郭建興製造相關產品。又依本案證人林銀村、陸擎洲、吳 國泰、劉克勉於原審所為證言，相關產品均有相當良效，且 受刑人並未杜撰藝人代言內容，足見本案產品是否確無良效 ，受刑人所為是否即係欺騙消費者，並非全然無疑。 ⒉況且，受刑人亦已預見每個消費者的體質容有差異，因此事 先言明若不滿意可以退費，並有實際辦理退費，可見受刑人 並無詐欺取財之意，因此本件並無任何被害人，自無任何被 害人提出告訴，而無受刑人未與被害人達成民事和解之情。 是以，受刑人對於涉犯本件詐欺取財罪嫌雖感冤枉，然於偵 審期間受刑人完全配合審檢之調查，足見原審諭知受刑人詐 欺取財既遂部分，每罪判處期徒刑2月；詐欺取財未遂部分 ，每罪判處有期徒刑1月，業已衡量受刑人犯罪之手段、金 額、造成損害等情狀，而認受刑人整體犯行之違法程度不高 ，因此每罪均處甚低刑度，且均得以易科罰金。 ⒊從而，受刑人犯後態度尚稱良好，並無非予執行所宣告之刑 ，難收矯正之效，或難以維持法秩序等事由，應無刑法第4l 條第l項但書之不得易科罰金事由。則檢察官既在執行判決
，則應盡量尊重原確定判決之判斷、裁量，否則即有裁量恣 意之違誤。
㈣再者，檢察官所認不得易科罰金之事由，業經法院綜合考量 各種情事，始為論罪科刑，自不應再由檢察官重為審酌，否 則無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價。謹析言如次： ⒈受刑人係於100.04.18前往臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 處，並備妥所需易科罰金之現金，惟遭檢察官以不執行所宣 告之刑，顯收矯正之效、難以維持法秩序為由，諭知不准易 科罰金，並未給予受刑人充份陳述有關易科罰金意見之機會 。因此，受刑人在檢察官作成決定前，並沒有機會對其應否 入監服刑之事實，充份說明與澄清，是本件執行處分顯未予 受刑人參與該項決定之形成及瞭解該決定如何形成至明，業 已違反受刑人正當法律程序、人性尊嚴之保障。 ⒉又本件檢察官所謂「本件被害人數多達百人，而受刑人卻藉 此獲取暴利，且屢遭主管機關認定違法仍不思改善，反更換 品名及包裝後再繼續販售，若不執行原宣告之刑，難收矯正 之效及難以維持法秩序」等情，俱為刑法第57條所定法院科 刑時輕重審酌標準，而原審對於受刑人詐欺取財既遂部分， 既仍諭知每罪判處有期徒刑2月；對於受刑人詐欺取財未遂 部分，既仍諭知每罪判處有期徒刑1月，顯見法院已綜合考 量各種情事，科予受刑人適當刑罰。
⒊再刑法第4l條第1項但書部分適用，為刑法第41條第l項本文 之例外規定，基於例外從嚴法則，檢察官本應就本件受刑人 何以符合但書不應易科之要件，予以詳細說明，用以確保公 權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。茲本件檢 察官依前述標準，審查受刑人是否得易科罰金，非但已逸脫 刑法第4l條第l項明訂標準，甚且將法院已審酌事項，再重 為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價，且亦 有違例外從嚴之原則，自屬失當。
㈤又查，受刑人父母均已老病交迫，均需仰賴受刑人從旁照顧 ，如果遽將受刑人發監執行，受刑人父母勢將頓失依靠、家 中經濟必然陷入困境，實在不容輕忽。爰縷述如下： ⒈受刑人之父吳清科業已七十多歲（原審證四），患有糖尿病 、中風等疾（原審證五），經常進出慈濟醫院、台北市立聯 合醫院、三軍總醫院、西園醫院等醫院（原審證六），實在 有賴受刑人從旁照顧。且受刑人之父平時均會捐款資助法鼓 山、廣照宮等機構（原審證七），行善不落人後，受刑人尤 應對於父親更加照顧，讓其感受溫暖。
⒉受刑人之母吳林秋梅亦已七十多歲（原審證四），患有中風 、心臟病、腸胃道疾病等疾（原審證八），身體狀況不佳，
因而經常進出慈濟醫院、台大醫院、台北市立聯合醫院、西 園醫院等醫院（原審證九），受刑人實在於心不忍，誠盼能 夠隨侍在側，以免進出醫院之過程中有何閃失不測。 ⒊受刑人患有慢性蕁麻疹，必須長期治療（原審證一），故受 刑人除有前往安聖藥局等藥局拿藥外，並因病情難以控制， 因此陸續前往建成中醫診所、大大中醫聯合診所、老德燕中 醫診所、台大醫院、郵政醫院、西園醫院等醫院治療（原審 證二），足認受刑人之身體狀況實在不佳，應不適合入監執 行。又受刑人雖然病痛纏身，但是受刑人仍然盡心盡力照顧 父母，足認受刑人尚有孝心，並無不執行所宣告之刑難收矯 正之效之情。
㈥綜上所述，本件執行檢察官以本件被害人數多達百人，而受 刑人卻藉此獲取暴利，若不執行原宣告之刑，難收矯正之效 及難以維持法秩序云云。惟上開事由業經本件刑事判決於量 刑時予以充分考量，且是否有「確因不執行所宣告之刑難收 矯正之效」應屬事後審酌判斷而非事前之推測，以本案而論 ，執行檢察官並未調查審認其他具體事證，以作為本件不執 行所宣告之刑是否確有難收矯正之效之依據，遽以上開判決 時已存在之事實，而推測受刑人難收矯正之效，尚嫌速斷。 至於上開條項但書之「難以維持法秩序」之用語，本身為抽 象之法律概念，何謂「難以」？何謂「法秩序」均為模糊不 確定，本不足以明確規範國人，為保障受刑人人權及貫徹法 務部減少短期自由刑流弊之刑事政策，其認定更應有具體之 事實，始足以服眾，原指揮執行之檢察官就此並未舉出實證 ，其處分即難以維持。更何況本件受刑人身體狀況不佳，且 又身兼照顧老病雙親之重責，又其所犯之詐欺罪侵害法益非 屬重大，且其於審理期間均完全配合審檢之調查，對其課予 罰金刑罰已可收矯正之效，並維持法秩序，自無否准其聲請 易科罰金之正當理由。敬請撤銷原裁定，改諭知原執行檢察 官之執行指揮處分撤銷，併准予易科罰金。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異 議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明 文。次按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元 、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」 刑法第41條第1項定有明文。準此，有期徒刑或拘役得易科 罰金之案件，法院所諭知者，僅係易科罰金時之折算標準而 已，至於是否准予易科罰金，仍賦予執行檢察官視個案具體
情形，依前開法律規定而為裁量，亦即執行檢察官得考量受 刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役 之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序 等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告時，執行檢察官即必然應 准予易科罰金。且上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以 維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行 者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小 、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審 酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關於自由刑一般預防 （維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會 ）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值 得同情即應予以准許；且法律賦予執行檢察官此項裁量權， 僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必 要（最高法院97年度台抗字第576號、98年度台抗字第102號 裁定要旨參照），如執行檢察官於執行處分時，已具體說明 不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權 力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。三、經查：
㈠受刑人吳建霖有下列事實：
⒈於96年7月1日起至97年12月31日與方振成簽訂代銷契約書， 由方振成抽取銷售額28％至33％利潤，並陸續於媒體上刊登 不實廣告（參照上開確定判決書認定）。
⒉長宏洋行吳建霖因自96年8月21日起至96年12月12日，在媒 體報紙上刊登「康鑽Concept能量膠囊」「康鑽草本威」誇 大不實宣傳廣告，經行政院衛生署及各縣市政府衛生局函送 主管之桃園縣政府衛生局，【96年12月28日】桃園縣政府府 衛食字第0960162440號行政處分處分29萬元（處分書影本見 原審卷第149頁、第150頁）。
⒊長宏洋行吳建霖因自96年10月15日起97年1月23日止，在有 線電視上播放廣告，或於報紙媒體上刊登廣告，誇大不實宣 傳「康鑽草本威、草本威」之產品，經行政院衛生署及各縣 市政府衛生局函送主管之桃園縣政府衛生局，【97年2月26 日】經桃園縣衛生局府衛食字第0970007900號處分長宏洋行 不實廣告27萬元（處分書影本見原審卷第144頁、第145頁） 。
⒋長宏洋行吳建霖於OBUY全買網及YAHOO奇摩購物通ISO SHOP 網站，刊登「康鑽草本威」能量膠囊違規廣告，【97年2月 26日】經桃園縣衛生局府衛食字第0970007893號處分書，裁 罰7萬元（處分書影本見原審卷第151頁、第152頁）。
⒌長宏洋行吳建霖因為於97年3月19日、97年3月26日於OBUY全 買網ISO SHOP網站，刊登「康鑽草本威」能量膠囊違規廣告 ，【97年4月18日】經桃園縣衛生局府衛食字第0970008457 號處分書，裁罰6萬元（處分書影本見原審卷第152頁背面、 第153頁）。
⒍長宏洋行吳建霖因為自97年5月11日至97年8月6日刊登「康 鑽草本力」「草本偉哥」「龍有力」膠囊，誇大不實廣告， 經行政院衛生署及各縣市政府衛生局函送主管之桃園縣政府 衛生局，【97年8月27日】經桃園縣政府府衛食字第0970009 989號處分書罰鍰51萬元（處分書影本見原審卷第146頁至第 148頁）。
⒎97年8月20日經檢察官發動本案搜索，嗣經提起公訴，並經 臺灣彰化地方法院以98年度易字第1108號判決論處：吳建霖 （即受刑人）①共同犯19個詐欺取財罪，每罪均處有期徒刑 貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。②又共同 犯如1個詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。③又共同犯138個詐欺取財罪， 每罪均處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折 算壹日。④又共同犯1個詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。⑤應執行有期徒 刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，上訴 後，經本院99年度上易字第1495號判決上訴駁回確定，有上 開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。又受刑人 就上開159次詐欺犯行所定應執行刑，於臺灣彰化地方法院 檢察署執行時聲請易科罰金，經執行檢察官認為：「受刑人 是長宏洋行有限公司之實際負責人，與方振成共同以誇大不 實廣告詐騙消費者，本件被害人數多達百人，而受刑人即藉 此獲取暴利，且屢遭主管機關認定違法，仍不思改善，反更 換品名及包裝後再繼續販售（參二審判決第25頁），是若不 執行原宣告之刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」為由， 乃不准抗告人易科罰金之聲請，將抗告人發監執行，亦有臺 灣彰化地方法院檢察署100年度執字第1490號案點名單在卷 可憑，並經原審法院調卷核閱屬實。
㈡觀諸上述說明，在檢察官發動本案搜索之前，受刑人已經被 行政裁罰4次、罰金共達69萬元之多，但財產之處罰顯然未 能對受刑人收警惕之效，受刑人不但沒有改變虛構事實之行 銷手法，反而將膠囊由不斷改名「康鑽Concept能量膠囊」 「康鑽草本威」「漢本威」「康鑽草本力」「草本偉哥」「 龍有力」等等重新行銷，是本件臺灣彰化地方法院檢察署之 執行檢察官以受刑人是長宏洋行有限公司之實際負責人，以
誇大不實廣告詐騙消費者，本件被害人數多達百人，而受刑 人即藉此獲取暴利，且屢遭主管機關認定違法，仍不思改善 ，反更換品名及包裝後再繼續販售，若不執行原宣告之刑， 難收矯正之效及難以維持法秩序等為由，不准受刑人易科罰 金之請求，而令其發監執行，核屬有據。
㈢又按受刑人上開多次詐欺消費者之時間長達1年多，受害人 數眾多，尤以報紙、網路、電視節目作為詐欺之工具，產品 價格動輒數千、數萬元，影響社會法秩序甚鉅，倘再予易科 罰金，無異鼓勵他人以上開方式獲取暴利，自難謂妥適。而 本案執行檢察官於受刑人在100年4月18日到案時訊問：你因 詐欺等罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年6月確 定？對確定判決有無意見？受刑人答：是，我知道，有收到 判決書。對於判決沒有意見。檢察官問：今天傳喚到案開始 執行有何意見？受刑人答：要聲請易科罰金，希望給我分十 二期繳納。檢察官問：本案確定前有無羈押或交保？受刑人 答：都沒有。檢察官問：案內扣押物是否拋棄？受刑人答： 不要了。檢察官問：家裡是否需要社會局協助安置？受刑人 答：不用。檢察官問：還有何意見？受刑人答：我有年老的 父母需要照顧，他們有長期慢性疾病，我父親也有失智的現 ，希望檢察官可以給我回去照顧家人。如果不准分期，我今 日也可以一次繳清，因為我是借貸來的，需要支付利息等語 。此有上開期日訊問筆錄在卷可憑（見原審卷第104頁背面 、第105頁）。是本案執行檢察官於令受刑人發監執行前， 已給予受刑人充分陳述意見之機會，且本案執行指揮復經給 予聲明異議及抗告之機會，原審並於100年6月7日就受刑人 上開聲明異議案件開庭訊問，難認有何違反正當法律程序； 又法院於審理中就刑度之裁量，係依刑法第57條各款而為裁 量，法院在刑度之裁量上，無庸考量受刑人日後是否准許易 科罰金，尚難認法院諭知短期自由刑即表示法院評價該行為 得准許易科罰金，檢察官本其職權依法裁量是否易科罰金， 自無重複評價之問題，而受刑人入監執行，當然會影響其家 庭生活，惟此與本案得否易科罰金無涉，本案受刑人已受正 當法律程序，依公正審判定罪，自已符合國家作為應尊重個 人人格，並給予平等、合理對待之法治國原則。 ㈣從而本案執行檢察官於指揮執行之程序中，依受刑人之犯罪 情節，已具體說明否准受刑人聲請易科罰金之理由，本於法 律所賦與檢察官指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為 判斷，難謂有逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。此外 ，復查無檢察官上開裁量權行使有何濫用或瑕疵情事。原審 依據前揭判決認定犯罪事實之理由及依據，審酌本案檢察官
否准受刑人就上開罪刑聲請易科罰金之執行指揮並無不當違 法之情狀，並於原裁定中敘明論斷之理由，駁回受刑人之異 議，經核屬有據。受刑人仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不 當，請求撤銷另為適法裁定，並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
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