臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第954號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 葉錦郎
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南
投地方法院99年度訴字第252號中華民國100年3月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1149號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法持有空氣槍部分撤銷。
葉錦郎未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000），沒收。 犯罪事實
一、葉錦郎有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、竊盜、過失致死 等前科，其於94年間因加重竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院 以九十四年度易字第二八Ｏ號判決判處有期徒刑9月，上訴 後經臺灣高等法院花蓮分院判決駁回上訴確定；嗣因中華民 國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開案件再經同法院以 97年度聲減字第五號裁定減為有期徒刑4月又15日確定，於 97年8月21日易科罰金執行完畢。
二、葉錦郎另與真實姓名不詳之成年男子二名（下簡稱該二名男 子），意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99 年3月15日凌晨三、四時許之夜間，由葉錦郎駕駛懸掛變造 車牌，車號為4929－ＶＲ號自小客車一輛（下簡稱該車）， 前往臺中市霧峰區某處電子遊藝場附近搭載該二名男子，其 中一名男子攜帶其所有黑色提袋一只，內裝有金屬材質、質 地堅硬、頂端尖銳、客觀上足以危害人之生命、身體，而可 作為兇器使用之如附表編號3、7、10、11、12、14、16、17 、18所示之物，乘坐在後座；葉錦郎車上另備有其所有、金 屬材質、質地堅硬、頂端尖銳、客觀上足以危害人之生命、 身體，而可作為兇器使用之如附表編號1、2、4、5、6、8、 9、13、15所示之物。葉錦郎明知另一名男子則攜帶其所有 如附表編號19所示之空氣槍一枝（槍枝管制編號00000000 00，下簡稱該空氣槍），係屬違禁物，非有正當理由不得持 有，竟與該2名男子，基於共同持有之犯意，任由其置於副 駕駛座之腳踏墊上而共同持有之。嗣於同日凌晨四時許之夜 間，葉錦郎等3人抵達南投縣草屯鎮○○路1256號鄭瑞禎住 處附近，葉錦郎等3人先下車察看後，再由葉錦郎返回該車 駕駛座上把風，再由該2名男子以不詳工具破壞鄭瑞禎住處
外側防盜之鐵捲門，進而復破壞第二道內門上之喇叭鎖，著 手為竊盜犯行之際，適為對面之柯佳男發現並立即報警，警 方據報於同日凌晨4時50分許前來，隨即以警車擋住葉錦郎 駕駛之該車，因而當場逮獲葉錦郎，並扣得如附表所示之物 ，該2名男子則逃逸無蹤，始未得逞（葉錦郎所犯變造特種 文書、加重竊盜等部分，業據原審法院判決有罪確定）。三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及指定 辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述， 未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情 況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性 ，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告葉錦郎坦承於99年3月15日凌晨3、4時許，在臺中 市霧峰區某電子遊藝場附近搭載該2名男子時，其中1名男子 攜帶該空氣槍1枝坐在該車副駕駛座，且於同日凌晨4時50分 許為警查獲時，伊坐在駕駛座，該空氣槍放在副駕駛座之事 實，惟矢口否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱：該空氣 槍不是伊所有，伊雖然有看到該名男子上車時有攜帶該空氣 槍，但該名男子告知伊沒有問題，伊才讓他帶上車云云。三、本院查：
㈠99年3月15日凌晨4時50分許，被告因涉嫌竊盜，在該車駕駛 座為警查獲時，該車副駕駛座腳踏墊上放置該空氣槍一枝等 情，為被告所坦認，核與證人即查獲警員李志中於偵查中證 述之情節相符（參見偵卷第六五頁），並有該空氣槍照片3 張（見偵卷第32頁至第33頁）附卷可證，及該空氣槍一枝扣 案可佐；而該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定後， 認「送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣 體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經 以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑8．0ｍｍ、重量2．1 ｇ）最大發射速度為140公尺／秒，計算其動能為20焦耳， 換算其單位面積動能為39焦耳/平方公分」等情，有該局99
年4月1日出具之刑鑑字第0990040676號鑑定書一份在卷足憑 （參見偵卷第75頁至第76頁）；又依上開鑑定書有關殺傷力 相關說明：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81．6．1 1秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力 的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、 殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位 面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡ 本局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義： 彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78．6焦耳），則足以使人喪 失戰鬥能力。」而上開空氣槍經試射結果，其單位面積動能 為39焦耳／平方公分，已超過上述日本科學警察之研究及內 政部警政署刑事警察局之測試結果，足見該扣案之空氣槍可 發射金屬且具有殺傷力，亦屬兇器無誤。而按動產所有權誰 屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院九十 九年度台上字第二Ｏ四一號判決參照）。
㈡被告於99年3月15日警詢時，就查獲過程供稱：「警方於現 場黑色手提包內查獲二級毒品甲基安非他命10小包、吸食器 一組及在副駕駛座腳踏墊上查獲空氣長槍一把（內有鋼珠15 顆）及副駕駛座上查獲行竊工具一批」「於99年3月15日3時 駕駛該部自小客車在霧峰鄉○○路電子遊藝場前搭載綽號『 ㄚ頭』之男子及另一名年籍不詳男子上車後開來草屯鎮○○ 路1256號。當時綽號『ㄚ頭』之男子及另一名男子下車叫我 在車上等他們後他們走向車後方，我不知道他們兩人去何處 ，我駕駛自小客車、綽號ㄚ頭之男子坐於副駕駛座後方及另 一名年籍不詳男子乘坐於副駕駛座」「我們剛抵達現場對面 時，我有與綽號ㄚ頭之男子下車查看，後來開至被害人住處 前，我就沒有下車」「（問：你們三人係何人提議至南投縣 草屯鎮○○路1256號行竊？何人把風？）答：係乘坐於我旁 邊之年籍不詳男子提議前來南投縣草屯鎮○○路1256號行竊 」「（問：懸掛於你所駕駛之自小客車車牌TV-2118號係何 人變造並懸掛於你所駕駛之自小客車上？）答：係我本人親 自變造並懸掛於自小客車上」等語；再於同日檢察官偵訊時 供稱：「（問：卷附99年3月15日警詢筆錄，是否實在？） 答：實在。簽名前有看過」「（問：你有看到他們拿那些東 西？）答：有。其中一個坐我旁邊，他上來時就拿那支槍及 一個包包，他有跟我講是瓦斯槍，我想瓦斯槍沒有關係」等 語；另於原審行準備程序時供稱：「槍枝部分是那兩個人的 ，是他們帶上車的，車子是我開的，槍枝放在副駕駛座旁， 他們上車後，壹個人坐副駕駛座，一個坐後面，槍枝放在副
駕駛座的腳踏板上，我跟這兩個人不太熟，那時候我自己去 拿毒品，我是去霧峰的一處電子遊藝場拿毒品，我去遊藝場 那邊遇到他們兩個，一個我不太熟，另一個是賣我毒品的人 ，他們說要回去，叫我順便載他們，那裡的路我也不太熟。 我有看到他們手上有拿槍，但是他們說是空氣槍，我有問說 會不會惹麻煩，他們說是空氣槍沒有問題，我就讓他們帶上 車。．．」等語。
㈢現場目擊證人柯佳男於99年3月15日警詢時證稱：「我於99 年3月15日4時30分，在南投縣草屯鎮○○里○○路1243號我 3樓發現我家對面鐵門遭人毀損及侵入住宅」「（問：你是 否有看到何人毀損鄭瑞禎家鐵門及侵入住宅？）答：我由我 家三樓窗戶看到對面有一部自小客車（黑色）發現三男子已 下車，警方逮捕的男子就是事後又上車駕駛的男子」「（問 ：那另二名男子下車後作何動作？）答：先蹲於被害人鄭瑞 禎位於南投縣草屯鎮○○里○○路1256號彩券行門口，其中 有一人未背包包來回車上2次都一起破壞被害人鄭瑞禎家鐵 捲門支柱，然後我就打電話向警方報案」「（問：你報案後 該涉案三男子有何動作？）答：事後又一直破壞對面鄭瑞禎 家門柱，我有發現門已經有縫隙且已經進入，我看警方到場 ，發現兩名男子從二樓縫隙逃逸，警方當時查獲該駕車男子 葉錦郎」等語；再於99年3月30日檢察官偵訊時證稱：「（ 問：你在警察局說你當時有看到三人下車？）答：是。我看 他們穿黑衣戴黑帽，剛開始三人都有下車，有二人去看鐵門 ，看完鐵門就去車上拿工具，另一人就開門坐駕駛座，因為 燈有亮我有看到。後來警察到了就抓住他。另二人就跑掉了 」「（問：他車停距離彩券行多遠？）答：三間店面遠，因 為當時他車停在我家對面，我在三樓看的很清楚」等語。 ㈣綜合上開證據：
⑴本件查獲之當時，被告坐於上開其所有小客車之駕駛座上， 系爭空氣槍置放於上開小客車內右前座之腳踏墊上，顯在被 告伸手可及之範圍內，客觀上，被告就該空氣槍應有管領之 力。
⑵被告既與該二名不詳姓名男子謀議竊盜於前，擔任把風工作 於後，且於該不詳姓名男子攜帶上開槍枝上車時即為被告所 明知，以被告自承在本件犯案前，已事先變造車牌，顯見被 告此舉係為防患警方調閱路口監視器追緝；同時在犯案過程 中，備有大量專門破壞門窗等如附表所示之工具，依目擊證 人柯佳男所證稱：「從他們下車去開鐵門（彩券行），鐵門 打開，到他們一度返回到車上，間隔大約五、六分鐘」「他 開車門拿工具之後，又再回到鄭瑞禎住處前」等語及證人即
被害人鄭瑞禎於原審審理時所證：案發當時，伊在案發現場 住處睡覺。第一道之鐵門已被撬壞，第二道門之喇叭鎖差點 被打開，有被工具夾過的痕跡等語。可見被告駕車在旁，即 擔任補給支援角色。被告等人於被害人在家之情況下，膽敢 破壞鐵門，進入行竊，就事理而論即難排除被告於事機敗露 之際，持該空氣槍嚇阻被害人反抗之可能，被告應有共同持 有上開空氣槍之主觀犯意應可認定。被告所辯，應係卸責之 詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。至證人 柯佳男嗣於原審審理時證稱：駕駛座之人即被告，從頭到尾 都沒有下車云云，不但與其前開於警詢、偵訊時所證不符， 亦與被告於警詢之自白不符，應係時久記憶模糊所致，此部 分證詞不為本院所採，併予敘明。
四、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。被 告與該二名男子就此部分之持有空氣槍罪，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告於94年間因加重竊盜案件，經臺 灣花蓮地方法院以九十四年度易字第二八Ｏ號判決判處有期 徒刑九月，上訴後經臺灣高等法院花蓮分院判決駁回上訴確 定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開案 件再經同法院以97年度聲減字第五號裁定減為有期徒刑4月 又15日確定，於97年8月21日易科罰金執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份可佐，其於受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審不察，就被告非法持有空氣槍部分遽予無罪之諭知，自 有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自 應就此部分予撤銷改判，爰審酌有多次竊盜等前科，素行不 佳；其正值青壯之年，不思正途獲取財物，持有上開槍枝行 竊，危害社會治安非輕，犯後復未坦承全部犯行等一切情狀 ，量處如主文第一項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000 ），係屬違禁物，依法宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑 法第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如 主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
附表：
┌──┬─────────────┬───┬──────┐
│編號│品名 │數量 │扣押物品編號│
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│１ │萬能鎖 │1組 │編號1 │
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│２ │銀色把手固定鉗 │1支 │編號2 │
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│３ │紅色把手固定鉗 │1支 │編號2 │
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│４ │電動螺絲起子 │1支 │編號3 │
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│５ │黃色把手螺絲起子 │1支 │編號4 │
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│６ │紅白色把手螺絲起子 │1支 │編號4 │
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│７ │螺絲起子 │3支 │編號4 │
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│８ │油壓剪 │1支 │編號5 │
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│９ │活動扳手 │1支 │編號6 │
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│１０│尖嘴鉗 │3支 │編號7 │
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│１１│黑色起重夾 │1個 │編號8 │
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│１２│扳金鋼剪 │1支 │編號9 │
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│１３│六角套筒鑽頭 │1支 │編號10 │
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│１４│六角套筒 │5支 │編號10 │
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│１５│銀色六角扳手 │1支 │編號11 │
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│１６│黑色六角扳手 │1支 │編號11 │
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│１７│T字扳手 │1支 │編號12 │
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│１８│自製開鎖鐵條 │5支 │編號13 │
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│１９│空氣槍（槍枝管制編號110203│1枝 │ │
│ │6895） │ │ │
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