臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第952號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪志宗
選任辯護人 蔡志忠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院99年度訴字第2972號中華民國100年4月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19485號、第21794
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於99年6月6日幫助持有第二級毒品及99年7月19日幫助施用第二級毒品部分暨定執行刑部分撤銷。
洪志宗犯幫助販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年，應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、洪志宗前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴 字第3448號判決，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺 幣（下同）1000元折算1日確定，於民國97年5月12日易科罰 金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣 、持有，竟分別為下列行為：
(一)洪志宗所持用之門號0000000000號（該門號SIM卡係由陳易 聖交付給洪志宗使用，非洪志宗所有）行動電話，於99年6 月5日晚上9時20分許，接獲李世凱以門號0000000000號行動 電話撥打之來電，表示有意購買甲基安非他命新台幣（下同 ）一千元，洪志宗因身上並無甲基安非他命可出售，基於幫 助販賣甲基安非他命之犯意，告知陳易聖上情，陳易聖乃意 圖營利，答應出售甲基安非他命給李世凱，並由洪志宗代為 與李世凱約定在臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區○○ ○路上之某家「統一超商」前交易；因陳易聖與李世凱並不 認識，洪志宗與陳易聖分別騎機車前往上述約定地點，惟洪 志宗於同年月6日凌晨騎車前往上述地點交易途中，因遇警 察臨檢而不能前往上述約定地點；陳易聖則於同日凌晨一時 三十分左右，抵達上述地點，與李世凱見面，將甲基安非他 命一小包以二千元的價格，販賣給李世凱，並收取價金（陳 易聖所涉販賣甲基安非他命犯嫌，另由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以99年度偵字第19656號、第21801號偵查中。李 世凱所涉持有甲基安非他命犯嫌，業經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以99年度偵字第23293號聲請簡易判決處刑）。(二)洪志宗所持用之門號0000000000號行動電話，於99年7月19 日凌晨3時許，接獲王晉誠以門號0000000000號行動電話撥
打之來電，王晉誠欲向洪志宗表示欲以1000元購買甲基安非 他命施用，洪志宗因身上並無甲基安非他命可出售，基於幫 助販賣甲基安非他命之犯意，告知郭俊男上情，郭俊男乃意 圖營利，答應出售甲基安非他命給王晉誠，並於99年7月19 日凌晨4時許，由洪志宗騎乘車牌號碼不詳之機車搭載郭俊 男至國道1號豐原交流道口附近與王晉誠會面。郭俊男與王 晉誠見面後，由郭俊男以1000元之價格販賣1小包甲基安非 他命予王晉誠（郭俊男所涉販賣甲基安非他命犯嫌，另由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第21797號偵查 中）。王晉誠旋即於臺中市○○區○○路227號住處內，將 購得之甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤產生濃煙，以 口鼻吸食煙霧之方式施用甲基安非他命。嗣為警於99年7月 19 日上午8時40分許，持本院核發之搜索票，至王晉誠前揭 住處執行搜索，扣得王晉誠上開施用剩餘之甲基安非他命1 包( 送驗淨重0.290公克，驗餘淨重0.0281公克)。二、案經臺中縣警察局(現改制為臺中市政府警察局，下同)移送 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具 結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。 另未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行 使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參照)。經 查，證人王晉誠、李世凱、郭俊男、陳易聖於檢察官偵查時 以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰， 均經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信之情況，
故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。惟被告及其 辯護人在本院準備程序時已明確表示捨棄對質詰問權，於本 院審理言詞辯論終結前，被告及其辯護人，均未聲請傳喚詰 問上開證人，故得為證據。
(二)按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法， 且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被 告所持用之門號0000000000號行動電話由本院核發通訊監察 書（99年度聲監字第907號、99年度聲監續字第911號)實施 通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載 事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通 訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所 得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容 製作之錄音譯文，原審及本院於審理時業已就上開通訊監察 譯文依法提示公訴人、被告及其辯護人，踐行調查證據之程 序，且公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均未為反對該 項證據得具有證據能力之陳述，且本院審酌該通訊監察譯文 無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。經查，公訴人、被告及其辯護人，就 本院後述所引之其餘各項證據之證據能力，均表示不爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資 料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據 應屬適當，揆諸上開規定，應認本院後述所引之其餘各項證 據，均有證據能力。
二、關於99年6月6日部分（即起訴書附表編號4部分） 被告洪志宗坦承有於99年6月6日聯絡陳易聖交付甲基安非他
命給李世凱，陳易聖並有收取價金的事實，惟辯稱：他只是 代李世凱聯絡賣家，不是幫助陳易聖販賣甲基安非他給李世 凱等語。經查：
(一)證人李世凱於偵查中證稱：「（99年6月6日0點19分、0點26 分、0點44分、0點45分、0點50分、1點3分，你用（你的門 號）0000000000打給（洪志宗的門號）0000000000，講到『 一張』，約在三豐路的7-11，做何事？）我打給洪志宗，我 要買1000元安非他命，我們約在三豐路的7-11。」等語（見 99年度偵字第19485號卷㈠第86頁）；「當時我在7-11便利 店沒有等到洪志宗，因為有臨檢，洪志宗過不來，結果洪志 宗的朋友先過來（交易甲基安非他命）。」「他（指陳易聖 ）就是我剛才於99年6月6日在7-11便利商店見到的洪志宗的 朋友。」等語（見99年度偵字第19485號卷㈡第78頁至第81 頁）。證人陳易聖於偵查中證稱：99年6月6日凌晨，因洪志 宗告知有人要買甲基安非他命，他就去臺中縣三豐路上的7- 11便利商店與對方見面，當天是李世凱向他買甲基安非他命 ，他拿甲基安非他命予李世凱，錢也是他向李世凱收取。他 販賣甲基安非他命予李世凱，沒有給洪志宗好處，他是自己 在賣甲基安非他命，不是與洪志宗一起賣，也不是由洪志宗 幫他找需要的人，再回報給他。」等語明確（99年度偵字第 19485號卷㈡第80頁至第81頁）；而李世凱所涉此次持有甲 基安非他命犯嫌，也經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99 年度偵字第23293號聲請簡易判決處刑，有該聲請簡易判決 處刑書附卷足參（見原審卷第64頁至第65頁）。足認陳易聖 確有因被告的通知而前往與李世凱交易毒品的事實。(二)被告雖一再辯稱是代李世凱為購買甲基安非他命，沒有幫助 陳易聖販賣甲基安非他命的意思等語，惟按無償受他人委託 ，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利 、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人 販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始 ，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移 轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命 ，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意 將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之 情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨 可參）。經查：
⒈觀被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人李世凱 所持用之門號000000 0000號行動電話於99年6月5日晚上 至99年6月6日凌晨通聯情形，李世凱於99年6月5日晚上9 時20分許，由李世凱先撥打電話予被告，嗣後被告與李世
凱迄於99年6月6日凌晨0時50分許止，有多次聯繫，而其 等通訊監察譯文內容為：
①（99年6月5日晚上9時20分許，被告接獲李世凱來電） 「A （即被告，下同）：要聯絡嗎？B（即李世凱）： 要，當然要。A：什麼？B：乾的當然要啊。A：但是我 剛才打過去，他說現在沒了。B：不然你跟他聯絡看看 。A：反正我聯絡就對了。B：同款找他啊，你在哪裡？ A：不一定（原譯文誤繕為衣錠）要找他，反正我來聯 絡就對了？B：不要找小豬那邊的ㄡ我甘有說要找小豬 ？A：那麼多人…我處理你就不用煩惱，你煩惱個什麼 …B:你先看你那個朋友晚上我要下班那時怎樣，不然再 等他也沒關係啊。A：你等到喜歡了喔？B：因為蠻好的 。A：好啦，看你。B：因為我昨天拿感覺很好啊。A： 我知道，我聯絡再打給你。B ：好。」等語。
②（99年6月6日凌晨0時19分許，被告接獲李世凱來電） 「A ：我拿回來了。B：是喔？A:等一下你拿一張給就 我（原譯文贅載「就」字），我拿過去給你。B：什麼 ？A：等一下我拿過去給你。B：不用，等一下我過去給 你拿。A：我拿過去給你，我在外口（台語音譯，指外 面）不在家裡。B：好啦，甘OK？A：一定OK，…。B： 好啦，好。」等語。
③（99年6月6日凌晨0時26分許，被告接獲李世凱來電） 「A ：你來找我。B：你在哪裡？A：頂角潭。B：多位 （臺語音譯，指那裡）？A：頂角潭。B：頂角潭在哪裡 ?A：三豐路。B：你怎麼不過來找我?A：我在旁邊等錢 ，我現在找到一點。B：你看要約在哪裡，不然我不知 道頂角潭在哪裡。A：三豐路的7-11。B：好，我到打給 你。」等語。
④（99年6月6日凌晨0時44分許，被告接獲李世凱來電） 「B ：我到三豐路。A:7-11。B：是三豐路與豐原大道 這個嗎?A：加油站旁邊有一家很大的7-11，台塑。B： 這樣我知道，你說后里橋頭那個嗎？A：對，還沒過去 。B：好我到那邊再打。」等語。
⑤（99年6月6日凌晨0時45分許，被告接獲李世凱來電） 「B ：我在7-11了。A:我要出去了。」、「（99年6月6 日凌晨0時50分許，被告接獲李世凱來電）B：喂。A:我 在這裡了。B：我在路上要到了。A：好」等語（見99年 度偵字第19485號卷㈡第106至108頁）。 ⒉依上述譯文可見被告於接李世凱表示要買甲基安非他命的 電話後，即與證人李世凱密切聯繫交易地點，復騎車前往
約定地點，而證人李世凱與陳易聖均陳明本次交易是第一 次見面（見99年度偵字第19485號卷㈡第80頁），顯見陳 易聖與李世凱間的本次甲基安非他命交易，是由被告所促 成，且其角色甚為重要，惟因依陳易聖的前開證詞，無法 證明被告與陳易聖間，就本件販賣甲基安非他命行為，具 有犯意聯絡，或行為分擔，故認係幫助犯。
⒊依證人李世凱的證詞均沒有提到是請被告代為購買甲基安 非他命，且依上述監聽譯文也沒有李世凱請被告代為購買 的具體內容，復參酌被告在本次交易過程中，積極與證人 李世凱聯絡及約定交易地點等情，顯見被告所稱是李世凱 請他代為購買甲基安非他命所述不實。另外，陳易聖向李 世凱收取的金額雖是2000元，而非其前開譯文約定的1000 元，但本院認本次交易既是被告幫助行為所促成，不因前 開實際交易金額不同，即影響其犯行。
(三)查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，本件因無從查得陳易聖販入甲基安非他命之 真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人李世凱而 獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋 裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及 對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是 之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。而陳易聖與證人李世凱間並無特 殊重要情誼或至親關係，陳易聖竟費心自甘承受重典，涉險 販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是以陳易聖販賣甲基安非 他命有營利之意圖，應可認定。被告所辯，不足採信，其犯 行足以認定。
三、被告洪志宗坦承有於99年7月19日凌晨，接到王晉誠表示要 買甲基安非他命的電話，並於99年7月19日凌晨4時左右，騎
機車搭載郭俊男至國道一號豐原交流道附近與王晉見面，再 由郭俊男交付一包甲基安非他命給王晉誠，及向王晉誠收取 一千元現金的事實，惟辯稱：他只是代王晉誠聯絡賣家，不 是幫助郭俊男販賣甲基安非他等語。經查：
(一)證人王晉誠於偵查中證稱：99年7月19日這次交易甲基安非 他命，是他打電話給洪志宗，在電話中他有表達要買甲基安 非他命的意思。99年7月19日凌晨4時許，在國道1號豐原交 流道，洪志宗騎機車與郭俊男一起到場，他也認識郭俊男， 他把錢拿給郭俊男，甲基安非他命是郭俊男交給他的。他在 當日凌晨4時許，就在他臺中縣神岡鄉○○路227號住處，以 玻璃球燒烤施用上開甲基安非他命。99年7月19日上午8時許 ，警察到他住處搜索，扣到的甲基安非他命就是上開購買後 施用剩餘的等語（見99年度偵字第19485號卷㈠第49頁至第 52頁，99年度偵字第19485號卷㈡第63頁至65頁）。證人郭 俊男於偵查中也結證：99年7月19日凌晨4時許，他搭乘洪志 宗之機車，在國道1號豐原交流道附近與王晉誠見面，交付 王晉誠1包甲基安非他命，並向王晉誠收取1000元。因當天 他與洪志宗在一起，才會與洪志宗一起騎機車至上開地點與 王晉誠見面。當天他剛好有購買2000元甲基安非他命，之後 王晉誠打電話給洪志宗表示要見面，他就分1000元的甲基安 非他命給王晉誠等語（見99年度偵字第19485號卷㈡第65頁 至第67頁）。又依被告持用之門號0000000000號行動電話於 99年7月19日之雙向通聯紀錄（見原審卷第41頁），確實係 王晉誠於當日凌晨3時27分50秒，持用門號0000000000號行 動電話先撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告 聯絡，其中兩人並有數通電話聯絡；此外，行政院衛生署草 療養院99年7月28日草療鑑字第0990700180號鑑定書、王晉 誠於99年7月19日上午8時40分許，為警查獲後採集尿液送驗 ，結果呈甲基安非他命陽性反應之詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告、臺中縣警察局刑事警察大隊委託鑑驗 尿液代號真實姓名對照表各1份、現場照片34張等件附卷足 憑（見警卷第第106頁至第122頁，99年度偵字第19485號卷 ㈡第124頁、原審卷第48頁、第49頁】，則被告確有於99年7 月19日凌晨，接到王晉誠表示要買甲基安非他命的電話， 並於99年7月19日凌晨4時左右，騎機車搭載郭俊男至國道 一號豐原交流道附近與王晉見面，再由郭俊男交付一包甲 基安非他命給王晉誠，及向王晉誠收取一千元現金的事實 ，足以認定。
(二)被告雖稱其係幫助王晉誠購買甲基安非他命，並非幫郭俊男 販賣甲基安非他命等語。惟按無償受他人委託，代為購買第
二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人 施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為 幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託 人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他 命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受 他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲 基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有 別（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨可參）。查依 證人王晉誠在偵查中所述：「99年7月19日凌晨3時50分左右 ，我用0000000000號打電話給他（按指被告）0000000000號 ，我問說他有沒有那個（按指甲基安非他命），他叫我先過 去交流道再說。我在凌晨四點左右到豐原交流道，就（用） 上開電話打電話給他的行動，他叫我轉去豐原市○○路我就 看到他，他騎機車過來。」（見99年度偵字第19485號卷㈠ 第51頁）；「洪志宗騎機車與郭俊男一起到場，郭俊男我也 認識，因為我與郭俊男在統帥保齡球館認識，我把錢拿給郭 俊男，因為洪志宗是騎機車的人，甲基安非他命是郭俊男交 給我的。」「（你在上述時間（99年7月19日）的電話中有 向洪志宗表達要買甲基安非他命的意思？）是的。（為何你 在警詢時只提到洪志宗沒有提到郭俊男？）因為警察沒有問 我一起來的人是誰，我當時是打洪志宗的電話。（就你了解 ，99年7月19日所買的甲基安非他命，究為洪志宗或郭俊男 所有？）我不清楚，因為我只打給洪志宗。」等語（見99 年度偵字第19485號卷㈡第64至65頁）；復參酌前開通聯紀 錄，足見證人王晉誠聯絡購買甲基安非他命的對象都是被告 ，並非郭俊男，雖然當時被告當時因身上沒有甲基安非他命 ，而未能自行與王晉誠進行交易；惟因立即告知當時身上有 甲基安非他命的郭俊男，並於郭俊男同意出售後，復代為與 王晉誠約定交易地點，並騎車搭載郭俊男前往約定地點，由 郭俊男與王晉誠交易甲基安非他命，顯見郭俊男與王晉誠間 的本次甲基安非他命交易，是由被告所促成，且其角色甚為 重要，惟因依郭俊男及王晉誠的前開證詞，無法證明被告與 郭俊男間，就本件販賣甲基安非他命行為，具有犯意聯絡， 或行為分擔，故認係幫助犯。
(三)查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，本件因無從查得郭俊男販入甲基安非他命之
真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人李世凱而 獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋 裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及 對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是 之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。而郭俊男與證人王晉誠間並無特 殊重要情誼或至親關係，郭俊男竟費心自甘承受重典，涉險 販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是以郭俊男販賣甲基安非 他命有營利之意圖，應可認定。被告所辯，不足採信，其犯 行足以認定。
四、核被告所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例 第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告二次幫助販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為幫助販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。而 被告所為上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。又被告前因妨害自由案件，經原審法院以96年度訴字第 3448號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折 算1日確定，於97年5月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上述二罪，均 為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其有期徒刑 及罰金刑之法定刑，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重。被告所為犯行，均為幫助犯，依刑法第30條第2項之規 定，各減輕其刑。而被告就上開犯罪，均因供出毒品來源， 使臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因而分別查獲其他正犯即 郭俊男、陳易聖等情，有臺灣臺中地方法院檢察署99年12 月14日中檢輝官99偵21797字第154888號函附卷可稽(見原審 卷第35頁)，是就被告所為犯行，均爰依毒品危害防制條例 第17條第1項之規定，減輕其刑。被告所為上開各罪間，均 有刑之加重及減輕事由，均依法各先加後減之。而被告就犯 罪事實欄一(二)、(三)、(四)之犯行，均有二種以上刑之減 輕事由，均依法各先依較少之數減輕之，並各遞減其刑。
五、原審認被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告的上 述行為，應成立刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條 第2項之幫助販賣第二級毒品罪，已如前述，原審認是成立 刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施 用第二級毒品罪、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第 11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，均有不當。檢察官上 訴意旨指摘原判決就上開部分論以幫助施用及幫助持有係不 當，為有理由，應由本院將上述不當及定執行刑部分撤銷改 判。爰審酌被告無視於毒品對於人之健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，猶幫助陳易聖及郭俊男販賣第二級毒 品甲基安非他命、其行殊值非難，其犯罪之動機、目的、手 段、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況(見警卷第1 頁)等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定應執行 之刑之折算標準，以示懲儆。被告持用之門號0000000000號 行動電話門號SIM卡為陳易聖交予被告使用，為被告及陳易 聖所陳明，而非被告所有，且被告復供稱上開門號SIM卡及 手機已為其胞姊丟棄（見99年度偵字第19485號卷㈡第50頁 ），應已滅失，故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 黃 仁 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上書訴狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。