臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第846號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏嘉育
選任辯護人 謝英吉律師
上 訴 人
即 被 告 羅信宏
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院99年
度訴字第316號中華民國100年3月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1781、1958號，及移送併
辦案號：99年度偵字第2386號、100年度偵字第1308號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅信宏部分撤銷。
羅信宏共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即魏嘉育部分）駁回。
事 實
一、魏嘉育明知具有殺傷力之制式手槍、可發射子彈具殺傷力之 改造手槍及具殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第2款所列之管制槍、彈，非經中央主管機 關許可，不得寄藏、持有之，竟基於寄藏具有殺傷力之制式 手槍、可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之 犯意，於民國95年年8月間某日，在其友人羅信宏之舅舅黃 秋吉（已死亡）位於南投縣（以下均不引縣）埔里鎮租屋處 ，受黃秋吉所託，代為保管附表編號1所示制式半自動手 槍1枝、附表編號3所示改造手槍1枝、附表編號2⑴⑵⑶ 、4⑴所示子彈9顆、及不具殺傷力之附表編號2⑷、4⑵⑶ 所示之子彈8顆，並於同日將如該批槍、彈攜至其位於南投 縣埔里鎮○○街34號住處藏放而寄藏之。
二、迨於98年10月24日晚間，魏嘉育與羅信宏在南投縣埔里鎮○ ○路868號旁空地夜市（下稱系爭空地）偶遇積欠羅信宏債 務之真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之成年男子，經綽號「 阿豪」之友人林萬雄（原名林俊傑，已於99年3月30日改名 ）居中協調未果，雙方因而起口角，不歡而散。翌日（25日 ）23時23分13秒，羅信宏以其持用之0000000000號行動電話 門號與林萬雄所持用之0000000000號行動電話相互聯絡，2 人約定在系爭空地會面談判，羅信宏約畢，恐若隻身前往，
林萬雄將對其不利，遂央請魏嘉育及友人陳文進陪同前往， 魏嘉育亦認林萬雄恐對其不利，即於陳文進及羅信宏尚未開 車前來接載赴約前，在其上開住處分別將附表編號2、4所 示之子彈分別裝填置入附表編號1、3所示之制式半自動手 槍及改造手槍彈匣內，放入黑色手提包，之後隨身攜帶欲防 身，並以備不時之需，隨後由不知情之陳文進駕駛羅信宏母 親所有之車牌號碼W8-0326號（起訴書誤載為7615-WA號，應 予更正）自用小客車搭載魏嘉育及羅信宏前往赴約，其等於 同日23時23分13秒後未久抵達系爭空地，陳文進坐於車上未 下車，魏嘉育及羅信宏2人下車，魏嘉育遂自黑色手提包內 取出附表編號3所示之改造手槍（內裝有附表編號4所示 之子彈）交付羅信宏，羅信宏客觀上可見魏嘉育所交付之附 表編號3所示改造手槍外觀係鐵製、銀灰色，與真槍無異 ，又該槍枝雖欠缺抓子鉤，惟已具備滑套、槍機、槍管、槍 身、彈匣等主要零件，其大部結構完整，槍管完全暢通，應 係真槍，而羅信宏既於主觀上認林萬雄具有黑道背景，極有 可能攜帶槍械或率眾赴約談判，其生命、身體恐遭受威脅， 欲利用附表編號3、4⑴所示之改造手槍及非制式子彈威嚇 對方，明知附表編號3所示改造手槍、附表編號4⑴所示 之非制式子彈係均具殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款、第2款所列之管制槍、彈，非經中央主管機 關許可，不得持有之，竟仍與魏嘉育共同基於持有可發射子 彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，收受魏嘉 育所交付之附表編號3所示改造手槍1枝、附表編號4⑴ 所示之非制式子彈1顆而持有之。林萬雄約定談判後，為仗 聲勢，復聯絡王健智等約10餘名友人於同日一同赴約，林萬 雄等人於魏嘉育等3人抵達上開系爭空地後約5分鐘抵達該空 地，林萬雄抵達現場，隨即手指向魏嘉育及羅信宏，並辱罵 三字經「幹！很衝！」等語，並嗆稱「現在要怎麼樣？」等 語，魏嘉育明知制式半自動手槍結構完整、機械性能良好、 準確度高，具有強大殺傷力，可預見若持半自動制式手槍、 子彈近距離朝人群方向，對不特定人射擊，可能擊中人體要 害，造成死亡之結果，竟因見林萬雄人多勢眾，恐威脅其生 命、身體，即基於殺人之不確定故意，自上揭黑色手提包內 取出附表編號1、2所示之制式半自動手槍及子彈，持之朝 距離僅約194公分至4、5公尺遠之林萬雄等人聚集方向射擊4 發，林萬雄見狀連忙閃躲，左手臂及左腿仍各遭擊中一發而 受傷，經友人緊急送往財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里 基督教醫院）急診，經診斷為左手臂及左腿槍傷，隨即施行 清創手術。魏嘉育開槍射擊林萬雄等人時，羅信宏慌亂間將
所持有之附表編號3、4所示之改造手槍及非制式子彈丟棄 ，魏嘉育隨後將之放入上開黑色手提包內，並藏放系爭空地 旁貨櫃屋底下，魏嘉育等3人隨即逃離現場。同年月26日12 時30分許，民眾畢秀蘭在上開貨櫃屋底下拾獲附表編號3 、4所示改造手槍及非制式子彈，送交警方扣案。另魏嘉育 於99年3月30日，攜帶附表編號1、2⑴⑵所示制式半自動 手槍及子彈至友人許銪宸（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中）位於臺中市○ ○路109號12樓之1住處藏匿，並將該制式半自動手槍及子彈 藏放在該處電腦桌抽屜內，嗣於同年3月30日19時42分許， 為警在許銪宸上開住處查獲，並扣得如附表編號1所示制 式半自動手槍1枝、附表編號2⑴⑵所示制式子彈6顆；繼 於同年4月27日16時20分許，在臺中市○○路與公園路口處 拘提魏嘉育，經警循線查獲而知悉上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵辦後自動檢舉、南投縣政府警察局埔里分局報告臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市政府警察局 報告臺灣臺中地方法院檢察呈請臺灣高等法院臺中分院檢察 署令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項分別定有明 文。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然 人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告 ，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察 機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之 現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類 與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區
內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參 照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署 檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局（ 下稱為刑事警察局）為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關 （臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322 號函參照），此為審判職務所知悉之事實。此由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力。是卷附之刑事警察局所出具 之98年11月24日刑鑑字第0900000000號鑑驗書、99年4月14 日刑鑑字第0990000000號鑑定書（見偵字第1781號偵查卷第 43、44頁、第55、56頁），均係屬檢察機關概括授權司法警 察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基 於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑信 已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事， 準此，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條 第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法 理由，為該條項所指例外之規定，均應有證據能力。二、又卷附查獲現場及扣案槍、彈等照片，為攝錄實物形貌而形 成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠 實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不 含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情 景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃 屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適 用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用 （最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判 決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、 變造之情形，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有 證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定 。查本件被害人林萬雄、證人王健智於警詢之陳述（見偵字 第1781號偵查卷第17至22頁），屬被告以外之人於審判外所 為之言詞陳述，均為傳聞證據，被告魏嘉育、羅信宏及其等 選任辯護人均爭執該等證據之證據能力（見本院卷第117、 118頁背面頁），又核無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴
訟法第159條第1項規定，認均無證據能力。四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。查本 件證人即共同被告魏嘉育於偵查中就有關共同被告羅信宏犯 罪事實部分、被害人林萬雄於偵查中向檢察官所為之陳述， 雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等 於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務 及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證 罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問 筆錄及證人結文存卷可參（見偵字第1781號偵查卷第69、70 、72、78、79、81頁），被告2人及其等選任辯護人均未提 及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人 之證述有何顯不可信之情況，且就該等證據之證據能力表示 無意見，同意作為本案證據（見原審卷㈠第148頁），復查 無違法取證之瑕疵，本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境 及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述 ，均有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第1項、第2項分別定有明文；次按 刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法
第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄， 係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被 告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等 情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰 問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證 ，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律依同 法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台 上字第2296號、98年度台上字第1710號、97年度台上字2175 號判決意旨參照）。查本件被告魏嘉育於99年5月28日、6月 28日，被告羅信宏於99年6月28日在原審訊問時之陳述（見 原審卷㈠第11、12頁、第116至119頁），雖均未經具結，然 其等均係以被告身分在法官面前而為陳述，並無證人依法應 具結之問題；且證人魏嘉育於原審審理時，已以證人身分到 庭經交互詰問（見原審卷㈡第95至100頁），另被告魏嘉育 及其選任辯護人並未聲請交互詰問被告羅信宏，是已放棄其 反對詰問權，揆諸前揭說明，被告2人之訴訟基本權既已獲 得保障，本院審酌被告2人於陳述時之外在環境及情況，並 無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，依刑事訴 訟法第159條之1第1項、第2項傳聞法則之例外規定，均應得 作為本案之證據。
六、復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘採為判決 基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞 證據，惟迄於言詞辯論終結前，檢察官、被告2人及其等選 任辯護人均未對其等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌前揭證據之取 得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為 本案證據堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認 均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告魏嘉育（下稱被告魏嘉育）部分： 訊據被告魏嘉育固不否認於上揭時、地受案外人黃秋吉委託 代為保管附表編號1至4所示制式半自動手槍、制式子彈、 改造手槍及非制式子彈，將之寄藏於其前開住處，並於前開 時間攜帶該批槍、彈陪同上訴人即被告羅信宏（下稱被告羅 信宏）前往系爭空地與被害人林萬雄談判協調被告羅信宏與 案外人「阿豪」之債務糾紛，未及談判即持附表編號1、2 所示制式半自動手槍及子彈射擊被害人林萬雄4發，被害人 林萬雄左手臂及左腿遭子彈擊中而受傷之事實，惟矢口否認 有何未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 殺人未遂犯行，辯稱：伊與林萬生並無深仇大恨，伊與羅信 宏、陳文進先到系爭空地，就在夜市等林萬雄到來，後來林 萬雄他們開3部車抵達，林萬雄他們一下車，包括林萬雄有 好幾個人都朝我們開槍，至少超過5、6發，當時伊躲在車旁 ，然後伊一緊張就從伊包包掏出制式手槍並上膛，然後伊不 小心扣到扳機擊發4發制式子彈，是朝對方的腳下開槍的， 在現場時不知道打中誰，伊因為害怕，伊開槍的目的是為了 能讓林萬雄他們散開，我們才能順利離開現場，林萬雄他們 散開之後，我們就趕快上車也離開現場，伊不是故意的。附 表編號3所示之改造手槍全部是拆爛的，那時候人家交給 伊的時候，槍已經是壞掉了，那時候就是整枝槍的滑套是卡 住的，槍管也是卡住的，抓鉤已經不見了，當時槍是無法擊 發的狀態，人家交給伊時伊就知道那支槍是這樣子，人家交 給伊時是說那支槍已經壞掉是不能用的，根本沒看到抓鉤， 那支槍是伊到家裡時伊有拿出來看過確實沒有抓鉤，槍是全 部卡住，板機是無法擊發狀態，有辦法裝子彈，但滑套是卡 住的無法上膛，那時候伊就有試著要裝子彈，但是不行（擊
發）的，所以就改造手槍部分伊不知道有殺傷力云云（見原 審卷㈠第12頁、原審卷㈡第98頁、本院卷第116頁背面）； 被告魏嘉育之選任辯護人則為被告魏嘉育辯護稱：刑事警察 局針對改造手槍鑑定使用性能檢視法，不足以證明改造手槍 的確有殺傷力。另當天係林萬雄先對空鳴槍，被告魏嘉育受 到驚嚇，為求自保，被告魏嘉育始將槍上膛往林萬雄方向射 擊，被告魏嘉育並非瞄準林萬雄胸部射擊，被告魏嘉育所持 的德制制式手槍準確度無庸置疑，以當時雙方人馬相距只有 從證人發言臺到審判長所坐的距離，如真要致林萬雄於死一 槍當可斃命，以林萬雄受傷後逃逸的速度，被告魏嘉育應該 是可以追上去再補幾槍，所以從現場狀況來看，被告魏嘉育 對於殺人未遂部分應無殺人之故意，應是誤觸扳機誤傷林萬 雄，可能是傷害或是過失傷害云云。經查：
㈠未經許可寄藏附表編號1所示制式半自動手槍一枝及附表 編號2⑴⑵⑶子彈8顆部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告魏嘉育於警詢時、偵查中及原審 、本院審理中坦承不諱（見偵字第1781號偵查卷第15、16頁 、第68、69頁；中市警刑字第0990032716號警卷第4至7頁； 原審卷㈠第11、12頁、第116頁、第147頁；原審卷㈡第123 頁；原審聲羈字第52號卷第7頁；本院卷第116頁背面），經 核與被告羅信宏、證人許銪宸、吳玉玲、楊允寧於警詢時之 供（證）述情節大致相符（見偵字第1781號偵查卷第10頁反 面；上開警卷第28、29頁；原審卷㈠第54至59頁、第71至74 頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表2份（證人許銪宸、吳玉玲指認被告魏嘉育）、臺中 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1份、現場暨扣案物品照片3張（見原審卷 ㈠第61、62頁、第75頁、第77至80頁、第83頁、第85頁）、 扣案之附表編號1所示制式半自動手槍1枝及附表編號2 ⑴⑵所示子彈6顆及自被害人林萬雄體內取出之彈頭1顆、彈 片1片附卷可稽。
⒉又扣案之附表編號1所示制式半自動手槍1枝及附表編號 2⑴⑵所示子彈6顆經送刑事警察局分別依檢視法、性能檢驗 法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，認扣案 之附表編號1所示制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：00 00000000號）認係口徑9㎜制式半自動手槍，為德國SIGSAUE R廠P226型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因槍 號磨滅過深，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功 能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；扣案 之附表編號2⑴⑵所示子彈6顆，其中5顆，認均係口徑9㎜
制式半子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力，其中1顆 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8㎜金屬彈頭而成， 經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年4月14日刑 鑑字第0990000000號槍彈鑑定書1份暨所附鑑定照片10張在 卷足佐（見偵字第1781號偵查卷第55至58頁），是可認扣案 之附表編號1、2⑴⑵所示槍、彈確屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1、2款所定具有殺傷力之手槍及子彈無訛。 ⒊另附表編號2⑶所示之子彈2顆擊發，遺留在被害人林萬雄 體內之彈頭1顆及彈片1片，經送刑事警察局鑑定依檢視法鑑 定結果，認彈頭1顆係鉛彈丸，彈片1片係纖維等情，有該局 99年11月12日刑鑑字第09900147147號鑑定書1份暨所附鑑定 照片2張在卷可參（見原審卷㈠第290、291頁），是雖已無 法鑑定是否具殺傷力，惟被告魏嘉育將附表編號2所示10 顆子彈裝填於附表編號1所示制式半自動手槍彈匣內，持 之射擊被害人林萬雄，共計擊發4顆，附表編號2⑶所示之 子彈2顆分別擊中被害人林萬雄左手臂及左腿，致其受傷， 附表編號2⑷所示子彈2顆並未擊中任何人等情，迭經被告 魏嘉育於警詢、偵查中及本原審理時坦承不諱（見偵字第17 81號偵查卷第13至16頁、第69頁；原審卷㈠第11、12頁、第 116頁、第147頁；原審卷㈡第123頁），並經證人即被害人 林萬雄於偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵字第1781號偵 查卷第78頁；原審卷㈡第75至88頁），復與被告羅信宏於警 詢時供述情節大致相符（見偵字第1781號偵查卷第10、78頁 ），復有埔里基督教醫院99年9月17日埔基醫字第9909008A 號函及所附完整病歷資料1份及光碟1片在卷可參（見原審卷 ㈠第223至243頁），是附表編號2⑶所示之子彈既已擊發 ，且穿透被害人林萬雄體內，依論理及經驗法則，自應認均 具殺傷力，即屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所 定具有殺傷力之子彈亦堪認定。
⒋從而，被告魏嘉育此部分之自白核與事實相符，足以採信， 其未經許可寄藏附表編號1所示制式半自動手槍1枝及附表 編號2⑴⑵⑶子彈8顆部分事證明確，其未經許可寄藏具有 殺傷力之手槍及未經許可寄藏子彈犯行等犯行均堪認定。 ㈡未經許可寄藏附表編號3所示改造手槍1枝及附表編號4 ⑴制式子彈一顆部分：
⒈被告魏嘉育於前揭時、地受案外人黃秋吉委託代為保管附表 編號3所示制式半自動手槍1枝及附表編號4⑴制式子彈1 顆，將之寄藏於其前開住處，並於前開時間攜帶該批槍、彈 ，併同附表其餘槍、彈陪同被告羅信宏前往系爭空地與被 害人林萬雄談判協調被告羅信宏與案外人「阿豪」之債務糾
紛，未及談判，被告魏嘉育即持附表編號1、2所示制式半 自動手槍及子彈射擊被害人林萬雄，慌亂間，附表編號3 、4所示之改造手槍1枝及非制式子彈7顆遭丟棄在系爭空地 貨櫃屋底下，翌日12時30分許，遭民眾畢秀蘭拾獲，並送交 警方扣案乙節，業據被告魏嘉育自承在卷（見偵字第1781號 偵查卷第15、16頁、第68、59頁；上開警卷第4至7頁；原審 卷㈠第11、12頁、第116頁、第147頁；原審卷㈡第123頁； 上開原審聲羈卷第7頁），並經證人畢秀蘭於警詢時證述明 確（見偵字第1781號偵查卷第23頁），復有南投縣政府警察 局埔里分局刑事案件呈報單1份及現場照片8張在卷可憑（見 偵字第1781號偵查卷第36至39頁；原審卷㈠第9頁），自堪 採信。
⒉又附表編號3所示制式半自動手槍1枝經南投縣政府警察局 槍枝初步檢視承辦人員即該局鑑識課巡官詹佳恬檢視下列項 目：依該槍枝已具備滑套、槍機、槍管、槍身、彈匣等主要 零件，認其大部結構完整；該槍枝槍管完全暢通；該槍枝具 備可擊發底火之機構，擊發機構作用測試前油泥平坦，測試 後，油泥有撞針痕跡（即正常作用），認具有擊發機構，並 可發揮功能，經初步檢視結果，認該槍枝屬管制槍枝之可能 性較大，此有南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝 初步檢視承辦人員履歷資料各1份與初步檢視照片共6張附卷 可憑（見偵字第1781號偵查卷第47至52頁）。而附表編號 3、4所示制式半自動手槍1枝及非制式子彈7顆經送內政部警 政署刑事警察局分別依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結 果，認附表編號3所示手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）1枝係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發功 能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號4 所示子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8㎜ ±0.5㎜金屬彈頭而成，經採樣2顆試射，1顆可擊發，認具 殺傷力（即附表編號4⑴），1顆，雖可擊發，惟發射動能 不足，認不具殺傷力（即附表編號4⑵）等節，有該局98 年11月24日刑鑑字第0900000000號鑑驗書1份暨所附鑑定照 片7張在卷足佐（見偵字第1781號偵查卷第43至46頁），是 扣案之附表編號3、4⑴所示槍、彈確分別屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、2款所定其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，應堪認定。
⒊雖被告魏嘉育及其選任辯護人均辯稱：上述改造手槍僅依性 能檢視法鑑驗，未經「實際試射」，則該槍枝是否具殺傷力 ，實有疑問云云。惟查，槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為
唯一之鑑驗方法，而所謂「性能檢驗法」，係「實際操作檢 測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質 之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗； 故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發 功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，此 與美國……、澳洲、英國及以色列等數個國家、州市槍彈實 驗室之鑑方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測， 並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無乙節，為 歷來審理槍砲案件職務上已知之事，是受囑託鑑定機關如依 性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後 認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使 用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完 備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不 可採取。本件附表編號3所示之改造槍枝1枝業經原審法院 以99年度審聲字第17號裁定沒收確定，並經台灣南投地方法 院檢察署檢察官執行該裁定，業已銷燬乙情，有該署99年6 月21日投檢兆總字第0990900103號函及所附該署檢察官扣押 （沒收）物品處分命令影本、上述裁定（網路列印版）各1 份在卷可佐（見原審卷㈠第108頁、第110、111頁）；然該 改造手槍前既曾經送刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝 鑑定領域共同認可之性能檢測法鑑定完畢，確認具殺傷力， 已如前述，則該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、 經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無 未盡確實或欠缺完備情形，難認有何違背科學原理，縱未試 射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定，是該鑑定結果自可採 取，被告魏嘉育及其選任辯護人既未能具體指出該鑑定結果 有何未盡確實或欠缺完備情事，其等此部分指摘，即無足採 。
⒋至被告魏嘉育雖於審理中否認其知悉附表編號3所示改造 手槍具有殺傷力，而以前詞置辯云云。惟被告魏嘉育雖辯稱 其於受案外人黃秋吉委託保管附表編號3所示改造手槍時 ，案外人黃秋吉即告知該槍枝已經壞掉無法使用，則衡諸常 情，若該槍枝既已損壞無法擊發使用，案外人黃秋吉何以未 將之丟棄，甘冒遭查緝之風險，請託被告魏嘉育代為保管？ 又被告魏嘉育雖辯稱其寄藏附表編號3所示改造手槍後有 取出檢視，發現雖有辦法裝子彈，但該槍枝沒有抓子鉤，滑 套卡住，無法上膛，板機也無法擊發云云，惟查，該槍枝雖 欠缺抓子鉤子，然該槍枝已具備滑套、槍機、槍管、槍身、 彈匣等主要零件，其大部結構完整，槍管完全暢通，具備可 擊發底火之機構，雖欠缺抓子鉤子，惟不影響擊發功能，可
供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，業經鑑定如上，而被 告魏嘉育自承其服過兵役，知悉如何使用槍枝、知道抓子鉤 ，當兵時有教如何組裝、拆卸槍枝等情屬實（見原審卷㈠第 12頁；原審卷㈡第99、100頁），是自95年8月間附表編號 3所示改造手槍即已置於被告魏嘉育實力支配之下，其自有 充裕時間可檢視該槍枝構造、性能，並實際測試該槍枝，又 其亦確實檢視並測試該槍枝，且被告魏嘉育既因服過兵役， 而具備關於槍枝之構造、性能、組裝、拆卸及操作方法之知 識，則依論理法則及經驗法則，其檢視及測試結果豈有與上 揭鑑定結果大相逕庭之理？再者，被告魏嘉育尚自承其陪同 羅信宏赴約前，先在住處將附表編號4所示非制式子彈7顆 裝入附表編號3所示改造手槍內等情明確（見原審卷㈠第 12頁），果如被告魏嘉育所辯該槍枝既然滑套卡住，無法上 膛，板機也無法擊發，已經損壞無法使用等事實為真，衡情 ，被告魏嘉育赴約前又何需大費週章、多此一舉，將適用附 表編號3所示改造手槍之子彈裝入該槍枝，其此無益之舉 顯與常情有違。基上，被告魏嘉育對於附表編號3所示改 造手槍具殺傷力乙節顯具有認識，至為灼然。
⒌從而，被告魏嘉育此部分所辯，顯係事後卸責之詞，委無足 採，其未經許可寄藏附表編號3所示改造手槍1枝及附表 編號4⑴制式子彈1顆之事證明確，其未經許可寄藏其他可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈等犯行， 均堪認定。
㈢殺人未遂部分：
被告魏嘉育於前開時、地陪同被告羅信宏前往系爭空地與被 害人林萬雄談判協調被告羅信宏與案外人「阿豪」之債務糾 紛，未及談判即持附表編號1、2所示制式半自動手槍及子 彈射擊被害人林萬雄4發，被害人林萬雄左手臂及左腿遭附 表編號2⑶所示子彈擊中而受傷之事實，為被告魏嘉育所 不否認，已如前述，雖被告魏嘉育否認有殺人之犯意，並以 前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告魏嘉育並非因正當防衛而射擊被害人林萬雄： ⑴按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛， 必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料 有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛 之可言（最高法院84年度台上字第6138號判決意旨參照）。 ⑵被害人林萬雄否認持槍對空鳴槍並朝被告2人射擊之行為， 反於偵查中具結證述稱：伊一下車就問什麼事情，他們1人 1支槍就朝伊開槍了，在伊左手邊是羅信宏，右手邊是魏嘉
育，兩人是併肩站手拿著槍，都有朝伊開槍，總共開了2槍 ，1槍中左手臂，1槍中左大腿，另有1人在車上並沒有下車 ，因為開槍後伊就趕快跑才沒有死等語（參見偵字第1781號 偵查卷第78、79頁）；復於原審審理時證述稱：伊一下車， 伊就用手比著被告2人，結果被告2人就都從肚子這裡掏槍出 來，就向伊射擊，伊就跑了，伊確認被告2人都有拿槍起來 拉滑套向伊射擊，是哪一支槍射擊伊就不知道，無法看怎樣 射擊，子彈看不清楚，伊認為被告2人都有擊發是伊判斷的 ，因為被告2人都從他們的肚子那裡掏槍向著我，但伊沒有 看到被告2人開槍，不知道是哪一個人開槍等語（見原審卷 ㈡第75至88頁），是關於被害人林萬雄當時是否有先持槍對 空鳴槍，並朝被告2人射擊之不法侵害行為，被告魏嘉育與 被害人林萬雄雙方各執一詞。
⑶又被告魏嘉育於99年4月27日警詢時供稱：林萬雄一到該處 即掏槍對空鳴槍1發後，隨即向我們開槍，當時伊一緊張， 就從背包拿出1把制式手槍並上膛，緊張扣到板機開槍，然 後就亂開槍掃射，開完槍後就坐車離開，朋友陳文進有受傷 等語（見偵字第1781號偵查卷第13、14頁）；復於99年4 月 28日偵查中供稱：因為林萬雄先開槍，他帶人過來跟我們衝 突，伊一時緊張誤扣板機才開槍的。林萬雄當時有朝我們和