臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1052號
上 訴 人
即 被 告 顏宏森
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第1926號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13050號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
顏宏森共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之與陳美華共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元，應與陳美華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳美華之財產連帶抵償之。
事 實
一、顏宏森前曾於民國85年3月14日，因違反肅清煙毒條例、麻 醉藥品管理條例案件，由臺灣彰化地方法院以84年度訴字第 1215號分別判處有期徒刑1年7月、3月，應執行有期徒刑1年 9月確定，在監執行後，於86年3月15日假釋付保護管束，嗣 前開假釋經撤銷，於95年7月19日入監執行所餘之殘刑有期 徒刑3月又1日後，已於95年10月19日執行完畢。詎仍不知警 惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所 定之第一級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟仍與 已成年之陳美華（由原審法院通緝中），共同基於意圖營利 之販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，因顏金龍（已成年） 於98年9月13日凌晨1時1分許、1時5分許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話，與陳美華所持用之門號00000000 00號行動電話（未扣案，上開門號卡之名義申請人為不知情 之沈光本，前開行動電話及門號卡均非顏宏森所有，亦無證 據足認係陳美華所有之物）聯繫洽購第一級毒品海洛因，且 約定於98年9月16日上午6、7時許，在臺中市沙鹿區（改制 前為臺中縣沙鹿鎮，下同）之味丹公司後面進行交易，顏宏 森乃於98年9月16日上午6、7時許，搭坐由陳美華駕駛之車 牌號碼0387-ZD號BMW廠牌自用小客車（乘坐於副駕駛座）， 與陳美華一同前至上開地點與顏金龍進行交易，並於顏金龍 上車後，由陳美華將以透明包裝袋包裝之第一級毒品海洛因 10包（其內之海洛因淨重合計1.34公克，已由本院以99年度 上訴字第1000號〈即顏金龍施用第一級毒品等案件〉諭知沒 收銷燬之）販賣交付與顏金龍，顏金龍則於顏宏森要求下， 將前開價款即現金新臺幣（下同）5000元（未扣案）交付給
顏宏森，經顏宏森點收無誤後，再由顏宏森轉交給陳美華， 而共同販賣第一級毒品海洛因與顏金龍1次。嗣因顏金龍於 98年9月16日上午8時許，在臺中市龍井區（改制前為臺中縣 龍井鄉，下同）中山一路2段221巷61號前為警盤查並起獲上 開甫購入之海洛因10包，且經顏金龍於警詢供出前開海洛因 10包之來源為陳美華、顏宏森2人，始為警查悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本件證人顏金龍於檢察官偵訊中經具結 後所為之陳述（見98年度毒偵字第3653號卷第6-7頁、第1 9頁反面至第20頁、99年度他字第259號卷第25-30頁）， 本院審酌證人顏金龍於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結 之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證 人顏金龍自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告 顏金龍及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可 供證明證人顏金龍於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述， 於製作偵訊筆錄當時，究有如何之「顯有不可信之客觀情 況」以供本院得以即時調查，足認證人顏金龍於檢察官偵 訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。（二）復按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有： 「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」，而該條第2款所稱從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因 係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部 分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供 作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀
錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為 證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文 書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發 現而當場或即時記載之特徵。經查，以下所引用門號0000 000000號行動電話之通聯紀錄資料（見99年度他字第259 號卷第33-48頁），本係由電信業者為計算電話通話費用 ，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通 話日期、時間長短、通話對方門號等資料，則上開門號通 聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常 業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個 案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，應具有 證據能力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告顏 宏森於99年1月21日偵查中自白犯罪（見99年度他字第259 號卷第27-30頁），雖被告於其「刑事上訴理由狀」載稱 上開偵訊自白所陳，係因其毒癮仍未戒斷致應訊時精神不 佳，故所述與事實未盡相符云云；然觀之被告前開99年1 月21日偵訊筆錄所載，被告均得以針對檢察官訊問之問題 貼切回答，並無答非所問或思緒不清之情形，於該次偵訊 之初甚且曾否認犯行以為利己之答辯（見99年度他字第25 9號卷第27頁），顯無被告上開所稱因毒品戒斷致精神不 佳之情事；況被告於本院準備程序及審理時，當庭均未提 出其前開偵訊自白，有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張 （見本院卷第51-53頁、第64-68頁），且於本院準備程序 及審理時對於含其上開偵訊自白在內之被告歷次筆錄，均 表示無意見（見本院卷第51頁反面、第66頁），被告於本 院準備程序並確認供稱：「（問：提示99年他字第259號 卷第27頁，你曾經在偵查中自白犯行？）我有講這些話沒 有錯」等語（見本院卷第第52頁），且被告已於本院審理 時自白犯行（見本院卷第67頁反面），被告前開自白係與 事實相符（詳見下列理由欄二之說明），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據而有證據能力。（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業經到庭檢察官、被告於本院準備程序明示同意 作為證據（見本院卷第51頁反面），並經本院於審理時當 庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人 均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當 而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。
二、訊據被告顏宏森坦承有與陳美華共同販賣第一級毒品海洛因 與顏金龍1次之犯行等情不諱（見本院卷第67頁反面），且 查：
（一）被告於99年1月21日偵訊時，於證人顏金龍具結指證98年9 月16日上午6、7時許，在臺中市沙鹿區味丹公司後面，被 告確有與陳美華共同販賣第一級毒品海洛因10包，並當場 收取價款5000元等語（見99年度他字第259號卷第25-27頁 ）後，亦明確自白供承：「顏金龍所說的時間、地點無誤 ，當天是陳美華開BMW的車子載我去，到了沙鹿味丹公司 後面，顏金龍已經在場，顏金龍上我們的車，陳美華拿海 洛因給顏金龍，顏金龍再把錢交給我，我把錢算一算後， 是5000元沒錯，就把錢交給陳美華...當天顏金龍坐在後 座，是陳美華將海洛因交給顏金龍，我只是拿了顏金龍給 的錢，數一數後就交給陳美華，不是我將海洛因交給顏金 龍的」等語無訛（見99年度他字第259號卷第27-28頁）， 且被告於同1次偵查經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰後，仍以證人之身分同為證稱：（問：以上所述是否實 在？）實在。（問：是否同意將你剛剛之陳述，直接引用 作為你的證言？）同意。（問：是否於98年9月16日早上 6-7 點時，在沙鹿味丹公司後面，由陳美華駕駛BMW車子 載你前去，到場後顏金龍上車，陳美華將海洛因交給顏金 龍，顏金龍將購買之5000元交給你，你數完後把錢交給陳 美華？）是，我確定...（問：陳美華平常是否有在販賣 毒品？）是。（問：陳美華販賣毒品時，是否都與他人一 同前去？）是...我有跟他去過...（問：為何她都要帶別
人一起去販毒？）因為她自己開車，要有人在旁邊方便算 錢。（問：98年9月16日當天，陳美華帶著你一起去販毒 給顏金龍，是否也是因為她要你在旁邊方便算錢？）是」 等語綦詳（見99年度他字第259號卷第28-29頁）。（二）又證人顏金龍於99年11月8日原審審理時到庭具結證述： 「（問：你是98年9月16日早上被警方查獲，請說明查獲 之情形？）在我家龍井鄉○○路門口被查獲...（問：當 天後來警察查扣十包的海洛因，是你向什麼人什麼時候如 何購買的？）我跟陳美華與顏宏森購買的。（問：你是如 何向陳美華、顏宏森購買？）我是打電話給陳美華，是在 兩、三天前...（問：請提示烏日分局的5068號警卷第二 頁正面，這個筆錄中你說你在九月十四日的下午三點的時 候你有去陳美華的家裡吸食安非他命，是否實在？）是的 。（問：你既然在九月十四日的下午三點有去陳美華的家 裡，為何沒有當場交易，而要約在九月十六日的早上六、 七點交易？）那天是身上還有東西，我向他們購買不是一 次而已，從有藥癮就跟他們買了。（問：你在偵訊時，檢 察官有提示通聯紀錄，你說九月十三日最後一通電話就是 要購買毒品，是否如此？）是的。（問：你那天為何要約 在九月十六日的早上六、七點及地點？）因為陳美華剛好 住在味丹公司前面那裡，剛好我算算東西差不多到那天就 會用完，我說的東西就是指毒品。（問：你在九月十六日 那天，你是什麼時候如何到達交易地點？）我早上六、七 點就騎機車到那裡。（問：請敘述交易過程？）他們兩個 開車過來，我上車向陳美華購買五千元的毒品十包，毒品 是陳美華交給我，我錢交給顏宏森，顏宏森再將錢交給陳 美華。（問：你當時有沒有向顏宏森說這五千元是要購買 海洛因的錢？）有的，他知道，我有跟他說。（問：交易 完成時間？）大約六、七點...（問：你在車上，陳美華 交毒品給你，如何包裝？）是用透明的包裝袋，可以看到 裡面的物品。（問：你在車上你們有聊天嗎？）我有跟陳 美華說「阿姨，我要拿五千元的東西」，陳美華就拿十包 的海洛因給我，我錢交給顏宏森。（問：為何錢交給顏宏 森？）因為顏宏森坐在副駕駛座那邊，我錢交給顏宏森， 而毒品平常都是陳美華在保管，因為顏宏森當時轉頭手伸 出來跟我說『錢拿來』，而且交易次數不止這一次，之前 有好幾次了。（問：那個時候陳美華拿毒品給你，顏宏森 有沒有看到？）有。（問：你上陳美華的車子之後，車是 否行進中？）沒有，有停下來，我機車放在旁邊而已，我 上車不到五分鐘就下車了。（問：提示98偵3653號卷第20
頁，你在偵訊中說海洛因是陳美華拿十包出來交給顏宏森 ，再由顏宏森交給你，究竟當天是何人將海洛因交給你？ ）我講錯了，是陳美華交給我的，我錢是交給顏宏森，我 確定是這樣。（問：為何今日確定是陳美華交海洛因給你 的？）上次我被起訴販賣毒品的案子，顏宏森有出來開庭 作證，他有被抓進來關一、兩個月就出去，我本來是說顏 宏森拿海洛因給我，是顏宏森提醒我說海洛因是陳美華拿 給我的...後來我回想之後，確認是陳美華拿海洛因給我 的。」等語屬實（見原審卷第70頁反面至第73頁）。（三）證人顏金龍於原審審理時之證述，核與被告前揭自白相符 ，且證人顏金龍於偵訊及原審審理時指證其本案係於98年 9月13日以所使用之門號0000000000號行動電話，與陳美 華所持用之0000000000號行動電話聯繫約定購買海洛因之 時間、地點等情（見99年度他字第259號卷第26頁、原審 卷第71頁反面），有上開二門號之行動電話於98年9月13 日凌晨1時1分、1時5分許之通聯紀錄（見99年度他字第25 9號卷第45頁）在卷可憑；又證人顏金龍證稱其於98年9月 16日為警查扣之陳美華與被告共同以5000元販賣之毒品10 包，經送檢驗之結果，確均有海洛因之成分，合計淨重1. 34公克，純度19.75%，純質淨重0.26公克等情，有法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書1件（見98年度偵字第22828 號卷第90頁）在卷可考，足認證人顏金龍上開證述及被告 前揭自白，均與事實相符而為可信。
（四）被告於本院審理自白前，雖以證人顏金龍就本案係被告出 面交易、或由陳美華與被告一同前來交易，及係陳美華或 被告交付販賣之海洛因等情，先、後證述有所差異，且證 人顏金龍於原審審理時就其於案發當日向陳美華、被告購 買海洛因後，係直接返家而遇警查獲，或先至陳美華住處 施用毒品，前後所陳亦有不同，乃質疑證人顏金龍係為邀 得毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典而為不實陳 述，並坦認伊固有向顏金龍收取5000元，然否係知悉係販 賣海洛因之價金等情而提出上訴云云。惟按證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗 法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難 免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基 本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99 年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。查證人顏金龍 於警詢、偵訊及原審審理時，均一致指證其於98年9月16
日為警查扣海洛因10包之來源為陳美華、被告2人，其係 先撥打陳美華使用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜 等語（見中縣烏警偵字第0980005068號卷第2-3頁、98年 度毒偵字第3653號卷第6-7頁、第19頁反面、第27頁反面 、99年度他字第259號卷第25-30頁、原審卷第70 -73頁） ，雖證人顏金龍曾誤陳該次係由被告1人出面交易云云（ 見中縣烏警偵字第0980005068號卷第2-3頁、98年度毒偵 字第3653號卷第7頁），及海洛因係被告交付云云（見99 年度他字第259號卷第25頁），然證人顏金龍於98年1月21 日偵訊與被告當庭對質後，已澄清證稱：係陳美華駕車搭 載被告一起前來，是陳美華交付海洛因，其將錢交給被告 沒有錯等語（見99年度他字第259號卷第29頁），並於原 審審理時堅決為同一之證述內容（見原審卷第70-73頁） ，且就其於原審如何得以確認係陳美華交付海洛因一節， 已說明係經由被告提醒而喚起其正確記憶之理由（見原審 卷第73頁），核與被告於偵訊及本院審理時自白之情節相 合，而被告既已於偵查及本院審理時均自白其與陳美華於 98年9月16日上午6、7時許共同販賣海洛因與顏金龍1次之 犯行，且於偵訊、原審亦供承伊有在車內向顏金龍收取50 00元一情，則被告對於係其或陳美華交付海洛因與顏金龍 ，已無故為不實供述之必要，是有關證人顏金龍就上開部 分之交易情形，先、後於警、偵訊及原審所述有所未符之 處，均應以證人顏金龍於與被告對質確認後之前開偵訊及 原審審理所述為可信。又證人顏金龍上開指陳被告與陳美 華共同販賣海洛因之犯行，已據被告迭次於偵訊及本院審 理時自白在卷，且有如理由欄二、（三）所示之通聯紀錄 、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1件等事證可資為 佐，足以憑採，證人顏金龍顯非為圖獲取毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用，始為不實之指證。至證 人顏金龍於原審審理時，就其於98年9月16日向被告、陳 美華購買海洛因後，係先前往陳美華住處施用海洛因，抑 或直接離開遭警查獲一節，前後有所不同（見原審卷第72 頁）；然證人顏金龍於99年11月8日在原審法院作證時， 距離案發時間已長逾1年，證人顏金龍就上開與被告有無 與陳美華共同販賣海洛因一節不具有直接關聯之部分，容 係因記憶模糊致先後證述有所差異，尚無礙於證人顏金龍 於原審就本案之關鍵事實即被告確有於上揭時、地，在車 內與陳美華共同販賣海洛因等情所為證述之真實性認定。 證人顏金龍於警、偵訊及原審審理時，就上開海洛因10包 之來源之重要基本事實，均一致明確證稱係向陳美華及被
告購得等語，復經被告於偵訊供承詳實及於本院自白無訛 ，自難僅因證人顏金龍有上揭部分前後不一之證述，即逕 認證人顏金龍指證前開海洛因10包之來源係由陳美華與被 告共同販賣之證詞，均全盤未可採信。徵以被告與陳美華 交易毒品之場所，係於密閉之車廂內，陳美華與顏金龍洽 談毒品海洛因買賣事宜及交付販賣之以透明袋包裝之海洛 因10包與顏金龍，被告自無不知之理，被告上揭於偵訊及 本院之自白與事實相符，足以採信；被告前開上訴意旨， 則係事後卸責之詞，委無可採。
（五）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；又按2人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有 明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高 法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例 要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉 讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交 付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以 幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收 取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最 高法院84年度臺上字第5647號判決要旨參照）。是被告於 98年9月16日上午6、7時許，搭坐由陳美華駕駛之車牌號 碼0387-ZD號BMW廠牌自小客車（乘坐於副駕駛座），與陳 美華一同前至上開地點與顏金龍進行交易，並於顏金龍上 車後，由陳美華將以透明包裝袋包裝之第一級毒品海洛因 10包販賣交付與顏金龍，並由被告向顏金龍收取價款5000 元點收，被告已參與前開收取價款之販賣海洛因構成要件 行為而為共同正犯甚明。
（六）另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的
，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬 販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價 有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。 復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴 加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付海 洛因予與買受者之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛 因交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而 海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利 得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本案雖因提供海洛因販賣之陳美 華於偵查及原審均經傳、拘無著，現由原審法院通緝中， 因陳美華逃匿無蹤而未能對其訊問以查明販賣交付與顏金 龍海洛因10包之進價價格，據以計算販賣之實際利得，然 衡以被告、陳美華於98年9月16日上午6、7時許與顏金龍 交易海洛因係屬有償行為，且被告、陳美華係專程趕赴臺 中市沙鹿區味丹公司後面，向顏金龍收取金錢及交付海洛 因，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險及費時 、費力並負擔交通工具往來之費用，而特意前往向顏金龍 收取現款及交付海洛因之理，足認被告、陳美華向顏金龍 收取現款並交付海洛因之共同販賣海洛因犯行，主觀上確 有營利之意圖甚明。
（七）此外，復有上揭被告、陳美華共同販賣與顏金龍之海洛因 10包之照片1幀（見中縣烏警偵字第0980005068號卷第17 頁）、顏金龍之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告（見98年度偵字第22828號卷第92頁，即顏金龍於98 年9月16日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果， 確有海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。依證人顏金龍於警詢 未陳明其於98年9月16日上午7時30分許施用之海洛因，是 否即為取自本案向被告、陳美華購得之海洛因，及證人顏 金龍於原審證述其已無法確定98年9月16日施用海洛因係 在與被告、陳美華交易前或交易後，亦未提及其上開所施 用之海洛因與本案向被告、陳美華購得之海洛因是否有關 等語〈見原審卷第72頁〉，固未能認定顏金龍為警查獲前 ，已有取用上開海洛因10包內之微量海洛因施用之情事， 惟依上開濫用藥物尿液檢驗報告，仍足認顏金龍有施用海 洛因之習，其為供己施用而有向被告、陳美華購買海洛因 之動機等情）在卷可佐，本件事證明確，被告上揭與陳美 華共同販賣海洛因與顏金龍1次之犯行，洵足認定。三、論罪部分：
（一）按毒品危害防制條例第4條第1項等條文業已於98年5月20 日修正公布，其生效施行日期應為同年月22日。蓋按法規 之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央 法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應 分別特定其施行日期，法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條 文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法 規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正 並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日 發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例 第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理 由係謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之 分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行 前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期 ，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂 定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦 有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之 配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預 留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別 規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適 用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布
後六個月施行之規定。是98年5月20日修正公布之毒品危 害防制條例第4條第1項等條文，已自同年月22日起生效施 行，本件被告行為時已在上開修正條文生效施行之後，自 應逕適用修正後即現行毒品危害防制條例之規定，而無須 為新、舊法之比較，先予敘明。
（二）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然 刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或 賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將 標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂 賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的 物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已 屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨） 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在 販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告與陳美華2人間，就上開以5000元之價格，販賣海洛 因與顏金龍1次之犯行，有犯意聯絡與行為分擔【詳見上 開理由欄二、（五）所述】，均應論以共同正犯。（四）被告前曾於85年3月14日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥 品管理條例案件，由臺灣彰化地方法院以84年度訴字第12 15號分別判處有期徒刑1年7月、3月，應執行有期徒刑1年 9月確定，在監執行後，於86年3月15日假釋付保護管束， 嗣前開假釋經撤銷，於95年7月19日入監執行所餘之殘刑 有期徒刑3月又1日後，已於95年10月19日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第30頁）在卷 可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑，惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定 本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65 條第1項規定不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重之 。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次
，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又 刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任 意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判 決意旨參見）。被告於偵查及本院審判中均自白上揭與陳 美華共同販賣海洛因之犯罪（見99年度他字第259號卷第 27-30頁、本院卷第67頁反面），應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，且除被告販賣第一級毒品 法定刑為死刑、無期徒刑之部分，因依法不得加重而僅予 減輕其刑外，就法定刑為得併科罰金刑之部分，前分別有 加重、減輕之事由，依法應先加後減之。又前開被告與陳 美華共同販賣海洛因與顏金龍1次之犯行，係因顏金龍於 警詢向警方供出而查獲【參見證人顏金龍警詢筆錄（98年 度毒偵字第3653號卷第1-4頁）、本院99年度上訴字第100 0號刑事判決（即顏金龍施用海洛因等犯行之本院刑事判 決，見原審卷第172頁正、反面）】，被告並無供出毒品 來源因而查獲共犯陳美華或其他正犯之情事，故無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。本院審酌被告所犯毒品危害防制條例防制條例 第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，且被告雖有毒品危 害防制條例第17條第2項之減輕事由，然依上揭規定減輕 其刑後之最低本刑（其中法定本刑為死刑、無期徒刑之部 分，依刑法第64條第2項、第65條第2項分別減輕為無期徒 刑、15年以上20年以下有期徒刑），仍不可謂不重；然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依 其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目
的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則 。被告前開與陳美華共同販賣第一級毒品海洛因之犯行， 無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應 予非難，然考量被告與陳美華共同所販賣之海洛因10包為 警查獲之淨重合計為1.34公克，所得僅為5000元，足見其 非販賣毒品之大、中盤商，且被告與陳美華共同販賣海洛 因之分工，係由陳美華交付海洛因，被告向顏金龍收取價 金點收後即交付與陳美華，就前揭犯罪情節觀之，尚非重 大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被 告對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上 開販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕 法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，是被告前揭販賣第一級毒品之犯罪情 狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，就被告本案販賣第一級毒品罪之最 低刑度（指因被告前有刑法第47條第1項累犯加重及毒品 危害防制條例第17條第2項之減輕事由，除販賣第一級毒