臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第83號
上 訴 人
即 被 告 劉政憲
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第3832號中華民國99年2月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18118號、98年度
毒偵字第2923號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二(一)所示販賣第二級毒品予吳茂毅暨定應執行刑部分均撤銷。
劉政憲被訴販賣第二級毒品予吳茂毅部分（即原判決附表二(一)所示部分），均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉政憲明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以門號 0000000000號行動電話與購毒者即吳茂毅持用之0000000000 號行動電話聯繫後，於如附表（即起訴書與原判決之附表二 (一)所示部分）所記載之時間、地點，將如附表所示數量之 甲基安非他命，以附表所示之價格，販賣予吳茂毅，總計7 次。嗣因案外人楊麗貞於98年7月24日施用第一級毒品海洛 因案件遭警查獲移送臺灣臺中地方法院檢察署，經該署檢察 官訊問後供出毒品來源為林士凱（楊麗貞涉嫌施用毒品案件 ，由該署另以98年度毒偵字第2931號偵辦），檢察官遂於同 日指揮臺中市警察局第六分局員警帶同楊麗貞查緝，經警於 翌日（即25日）凌晨0時20許，在臺中市○○路○段289號前 當場查獲林士凱（林士凱販賣毒品案件經該署檢察官以98年 度偵字第18117號案件起訴），林士凱再供出毒品來源係向 劉政憲購得，經警於同日（25日）凌晨5時20分許，在臺中 市○○路○段315巷23號5樓之7居住處，當場查獲劉政憲，並 扣得行動電話4支（號碼：0000000000號、0000000000號、0 000000000號、及不詳號碼1支）、電子磅秤1台、安非他命 吸食器1組、分裝袋3批、電話簿2本、安非他命吸食器1組、 海洛因2小包（劉政憲另販賣第一級毒品海洛因給林士凱共7 罪、販賣給王俊雄共5罪及販賣第二級毒品甲基安他命給張 瑞朋共8罪等部分，業經判處罪刑確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述 ，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供 述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因 而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、 或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合 理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實 性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關 於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據 佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須 與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字 第4974號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號 、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號等判決要 旨參照）。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之
情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人吳茂毅於檢察官偵查 中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰等事項 ，於命證人朗讀結文後具結，故證人吳茂毅係於負擔偽證罪 之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受 其他不當外力干擾，上訴人即被告劉政憲（下稱被告）與其 辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則 參照上開說明，證人吳茂毅上開於偵查中之證言，自有證據 能力。
㈡次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此 乃刑事訴訟法第159條之4第2款所明定。良以從事業務之人 在業務上或通常業務過程所製之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式 在法庭上重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一 定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書有顯然不可信之情 況，否則有承認其為證據之必要。查卷附門號0000000000、 0000000000號行動電話之通聯紀錄，係所屬電信業者於其業 務上及通常業務過程中所製作之紀錄文書，且無事證可認其 有預見日後將被要求提供作為證據之偽造動機，當事人復無 指出上開紀錄文書有何顯然不可信之情況，則參照上開說明 ，即有證據能力。
㈢扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）、電 子磅秤1台、分裝袋3批等物，非屬人之供述證據，並無傳聞 法則之適用，且上開扣案物係合法所取得，經檢察官提出欲 作為證明被告前揭犯行之用，故亦有證據能力。四、實體部分：
㈠公訴人認被告劉政憲涉有詳如附表（即起訴書與原判決之附 表二(一)所示部分）所載販賣第二級毒品甲基安非他命給吳 茂毅共7次等犯行，無非係以證人吳茂毅於偵查中之證述、 前揭門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄， 及扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）、 電子磅秤1台、分裝袋3批等物，為其憑據。訊據被告堅決否 認公訴人所指曾販賣甲基安非他命給吳茂毅如附表所示，辯 稱其雖有使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電
話通聯，但持用0000000000號行動電話與其通話者，乃證人 吳茂毅之友人吳嘉哲，並非吳茂毅，吳茂毅證稱其以上開00 00000000號行動電話向伊買甲基安非他命共7次，全係子虛 烏有等語。
㈡本院查：
⒈證人吳茂毅固於檢察官訊問時具結證稱：其係以所持用0000 000000號行動電話，於附表所示之98年6、7月間，撥打被告 之0000000000號行動電話，而向被告購買甲基安非他命等語 （見98年度偵字第18118號卷第147至149頁），並有上開門 號之行動電話2支於98年6月12日至同年7月8日止之通聯紀錄 1份附卷可查（見上開偵查卷第139至140頁）。惟被告於本 院審理時，堅決否認與其通話者為證人吳茂毅，並供稱持上 開0000000000號行動電話與其通聯者係案外人吳嘉哲等語（ 見本院更審卷第29頁反面）。則公訴人欲以上開行動電話之 通聯紀錄佐證吳茂毅所言向被告購買甲基安非他命等語為真 ，即須先能證明上開行動電話於附表所示98年6、7月間之通 聯紀錄，確為被告與吳茂毅之通話，始足當之；而此要非僅 可依憑證人吳茂毅1人單方面所言即足認定，蓋購毒者陳述 之信用性本即不及於常人，故證人吳茂毅雖於本院上訴審結 證稱：「（被告問：你是否有把電話借給吳嘉哲？）通電話 的人都是我跟你，可以請法官去調查錄音的聲音比對，通電 話的人都是我跟你，都是我打電話給你的」等語（見本院99 年度上訴字第647號卷㈠第211頁），然仍不宜擅斷上開行動 電話2支於98年6、7月間之通聯紀錄即係被告與證人吳茂毅 之通話無誤。尤其，被告自承受案外人吳嘉哲所託，多多照 顧這年輕人（指證人吳茂毅），帶證人吳茂毅去推拿、指壓 、喝酒，都是他出錢等語（見原審卷第64頁反面），核與證 人吳茂毅於原審法院所具結證稱：他認識被告，是由案外人 吳嘉哲介紹認識，被告有帶他去推拿、喝酒等語（見原審卷 第105頁），不謀而合，益見確有此名為被告及證人吳茂毅 所皆認識之友人吳嘉哲存在，洵非被告所臨訟編造。從而， 前揭被告辯稱與其通話者為吳嘉哲而非證人吳茂毅等語，自 難逕認不足採信。然案經本院依職權調查名為吳嘉哲之年籍 資料並傳喚到庭後，或非被告所認識之吳嘉哲（見本院99年 度上訴字第647號卷㈡第14頁），或非證人吳茂毅所認識之 吳嘉哲（見本院更審卷第118頁反面至119頁）；此外，本件 因無對上開行動電話2支實施通訊監察，而無通訊監察之電 話錄音可資鑑定比對聲紋，以確認被告有無與證人吳茂毅於 附表所示各次時間通話，另檢察官亦未再提出其他證據方法 以證明上開通聯紀錄確係被告與證人吳茂毅之通話無訛。則
被告前開辯解既有可能屬實，且在上述疑義經為相當之調查 仍難予釐清之情況下，自無從僅憑卷附上開行動電話之通聯 紀錄，即遽認被告與證人吳茂毅之間必有詳如附表所示各次 之聯繫情形。
⒉又退步言之，縱認卷附門號0000000000、0000000000號等行 動電話於附表所示在98年6、7月間之通聯紀錄確係被告與證 人吳茂毅之聯繫，然基於以下之理由，上開通聯紀錄顯尚不 足擔保證人吳茂毅所言係向被告購買甲基安非他命等語為真 ：
⑴證人吳茂毅於98年9月16日經檢察官訊問時，具結證稱：「 我用我的0000000000號電話打給他的電話0000000000、0000 000000，這些電話在我的電話簿都有，當天警方也有照相， 聯絡之後，我就跟他講我要去找你了，然後他就會跟我說到 光華高工後打給他，我到光華高工時就會再打電話給他，他 本人就會出面來跟我碰面，並交安非他命給我」等語（見98 年度偵字第18118號卷第147頁）。
⑵然觀諸卷附通聯紀錄（見98年度偵字第18118號卷第139至14 0頁）所記載此2支行動電話通聯之時間、基地台位置等資料 ，可知：①於98年6月12日，上開行動電話2支之通聯有8次 ，究竟何次或哪幾次方係證人吳茂毅所指在聯繫買賣甲基安 非他命，證人吳茂毅於上開檢察官訊問時未加以確認，至原 審法院為證時，仍無法完全確定（見原審卷第106頁）。而 證人吳茂毅係經案外人吳嘉哲之介紹認識被告，吳茂毅與被 告還曾一同去推拿、喝酒等事實，業見前述，則其間存在頻 繁之通聯，即不能排除係基於上開交情所致。今證人吳茂毅 既不能明確指證該日何時之通聯係向被告購買甲基安非他命 ，即不宜輕認被告於是日曾有此項犯行。②98年6月14日之 通聯只有1次，但證人吳茂毅於偵查中證稱雙方先電話聯絡 在光華高工見面，他到光華高工時會再打電話給被告，被告 即出而與他交易甲基安非他命等語，已如前述。則此日只有 1次通聯，即與其上開所言證詞自相予盾，而存有明顯之瑕 疵，致難認定證人吳茂毅有於98年6月14日向被告購買甲基 安非他命。③98年6月23日之通聯有4次，據證人吳茂毅於原 審證述交易之時間是在凌晨（見原審卷第106頁），然上述 行動電話2支於當日凌晨之通聯共有3次，且此3次通聯之基 地台位置，分別位在臺中縣豐原巿（已改制為臺中巿豐原區 ，下同）、臺中巿北屯區及臺中巿北區，似仍不足確切證明 其間必有在光華高工附近買賣甲基安非他命；④另98年6月 24日之通聯為3次、98年6月27日之通聯為8次、98年7月4日 及8日之通聯則各為2次，而證人吳茂毅於98年9月16日偵查
中證述98年6月24日之交易地點在旱溪東路附近、98年6月27 日及7月4日、8日之交地點則均在光華高工附近（見98年度 偵字第18118號卷第148至149頁），何以其能特別記得6月24 日該次是在旱溪東路附近交易，已足令人懷疑其記憶之真實 性，遑論其前於98年9月12日警詢時所陳述雙方交易地點是 在光華高工、進化路與崇德路之麥當勞、台中巿旱溪路之自 由加油站等地（見上開偵查卷第134頁），與其後來於偵查 中所言向被告購買甲基安非他命之地點，出入頗大，以其此 項嚴重之瑕疵，自難肯認上開於偵查中所述者確實可信。 ⒊再者，證人吳茂毅雖於原審法院及本院上訴審審理時，均再 到庭具結證稱其確有向被告購買甲基安非他命等語（見原審 卷第103至106頁、本院99年度上訴字第647號卷㈠第210頁） 。惟其先後所言曾向被告購買甲基安非他命之基本事實陳述 ，縱然一致，但若無適合之佐證可憑，仍不足論斷被告確有 販賣甲基安非他命給吳茂毅之犯行。今本案固尚扣得門號00 00000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1台、 分裝袋3批等物，然因前述通聯紀錄經予分析暨比對證人吳 茂毅所為證詞之結果，或與吳茂毅所言適相予盾，或因有其 他瑕疵致不足擔保吳茂毅所言為真，是本件即便再斟酌上開 扣案物而綜合加以判斷後，應仍不足使人確信被告顯有如附 表所示販賣甲基安非命給證人吳茂毅等犯行而至無所合理懷 疑之程度。至本案其餘所扣得之行動電話3支（號碼：00000 00000號、0000000000號、及不詳號碼1支）、電話簿2本、 安非他命吸食器2組、海洛因2小包等物，因核與被告被訴販 賣甲基安非他命給吳茂毅部分，顯然無關，而無由佐證吳茂 毅所為不利於被告之陳述可信屬實，亦予敘明。 ㈢綜上所述，公訴人所提出之證據方法應尚不足證明被告確有 販賣甲基安非他命給證人吳茂毅之犯行，且本院亦查無其他 佐證可資確認證人吳茂毅所言向被告購買甲基安非他命等語 為真。則檢察官起訴被告販賣甲基安非他命給證人吳茂毅部 分，既不能證明屬實，自應基於罪疑唯輕，為被告此部分無 罪之判決。原判決不察，誤認被告有如其附表二(一)部分（ 即本件之附表）所示販賣第二級毒品給吳茂毅等犯行，顯有 違誤，被告提起上訴，言其並無此等犯行，請求就此部分均 改判無罪，為有理由。故原判決關於附表二(一)（即本件之 附表）所示販賣第二級毒品予吳茂毅部分，應予撤銷改判， 所定應執行刑部分，因已失所憑藉，應一併撤銷；並就劉政 憲被訴販賣第二級毒品予吳茂毅部分（即原判決附表二(一) 所示部分），改為均無罪之諭知如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301
條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 振 海
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
附表：被告劉政憲被訴販賣第二級毒品甲基安非他予吳茂毅部分（即起訴書與原判決之附表二(一)部分）
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│編號│交易時間 │交易地點 │交易金額│聯絡方式 │
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│ 1 │98年6月12日 │臺中市光華高工附近│1000元至│由吳茂毅以0000000000│
│ │某時 │ │2000元 │號行動電撥打劉政憲之│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話│
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│ 2 │98年6月14日 │同上 │1000元 │同上 │
│ │某時 │ │ │ │
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│ 3 │98年6月23日 │同上 │2000元 │同上 │
│ │某時 │ │ │ │
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│ 4 │98年6月24日 │臺中市○○○路新天│1000元 │同上 │
│ │某時 │地餐廳附近 │ │ │
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│ 5 │98年6月27日 │同上 │3000元 │同上 │
│ │某時 │ │ │ │
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│ 6 │98年7 月4 日│同上 │1000元 │同上 │
│ │某時 │ │ │ │
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│ 7 │98年7 月8 日│同上 │1000元 │同上 │
│ │某時 │ │ │ │
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