臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第136號
上 訴 人 簡秀蓮
簡秀霞
簡惠秋
簡智利
簡秀銀原名藍簡秀.
陸昌明
楊淑涵即簡秀寶之.
楊中文即簡秀寶之.
楊明軒即簡秀寶之.
共 同
訴訟代理人 紀亙彥律師
被上訴人 洪政武即新永和醫院附設廣濟護理之家
訴訟代理人 江松鶴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月
19日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第199號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年6月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過應連帶給付被上訴人新台幣陸佰柒拾叁萬壹仟貳佰捌拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國87年9月29日分別與訴 外人簡賢明、簡賢能簽立不動產買賣契約（被上訴人與簡賢 明所簽立者下稱系爭Ａ契約；與簡賢能所簽立者下稱系爭Ｂ 契約），分別向簡賢明購買坐落桃園縣大溪鎮○○段埔尾小 段（下稱埔尾小段）137之2地號、137之15地號、137之17地 號土地全部、137之4地號土地應有部分1萬分之2810、137之 14地號土地應有部分20分之9等土地；向簡賢能購買埔尾小 段137之4地號土地應有部分1萬分之7190、137之14地號土地 應有部分20分之11之土地（以上土地下合稱系爭Ａ土地）， 以供興建「廣濟護理之家」建物（下稱系爭建物）對外經營 醫療託護業務之用。系爭Ａ、Ｂ契約簽立後，因其中埔尾小 段137之14地號土地尚與第三人有租佃爭議而無法移轉所有 權予被上訴人，經被上訴人與簡賢明、簡賢能協議後，由被
上訴人付清上開137之2地號、137之4地號、137之15地號、 137之17地號（下稱137之2地號等4筆）土地價金並取得該部 分土地所有權，至於137之14地號土地則暫不移轉所有權， 僅由被上訴人先取得暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再 依原價由被上訴人買受。因系爭Ａ土地原本須經簡賢能所有 埔尾小段137之11地號、137之12地號、137之13地號土地（ 下稱系爭Ｂ土地），始能聯絡桃園縣大溪鎮○○路○段156巷 巷道，再通往內柵路2段；簡賢能、簡賢明除於簽約時即已 同意被上訴人可經由系爭Ｂ土地通往聯外道路，並於88年、 90年間先後出具土地使用同意書各1份（下稱系爭同意書） ，載明願將系爭Ｂ土地供被上訴人聯外之用，是被上訴人對 系爭Ｂ土地有通行之權利。91年10月13日因簡賢能死亡，上 訴人簡秀蓮、簡秀霞、簡秀寶（97年7月9日死亡，由上訴人 楊明軒、楊淑涵、楊中文繼承並承受訴訟）、簡惠秋、簡秀 銀（下稱簡秀蓮等5人）為繼承人，除依法繼承簡賢能所有 系爭Ｂ土地外，且明知簡賢能、簡賢明於出賣系爭Ａ土地時 已同意被上訴人可經由系爭Ｂ土地對外通行，即被上訴人對 系爭Ｂ土地有通行之權利，竟仍與知其情事之被上訴人簡智 利、陸昌明（下稱簡智利等2人）共同基於妨害人行使權利 之犯意聯絡，先於94年6月29日，委由簡智利等2人在系爭建 物外圍圍牆唯二出入口前，搭建鋼板圍欄，以阻擋被上訴人 對外通行之權利，雖經被上訴人於同日派員移除，然簡秀蓮 等5人又再委由簡智利等2人於同年7月24日，以吊車搬來樹 頭2 棵，接續放置於系爭建物外圍圍牆唯二出入口前，再次 阻擋被上訴人對外通行之權利。經被上訴人訴請台灣桃園地 方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官對被上訴人提起公 訴，被上訴人始於96年4月15日自行僱工將上開樹頭移除， 且上開刑案經本院刑事庭於96年9月19日以96年度上易字第 1513號判處簡秀蓮、簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀各有期徒刑4 月、簡智利有期徒刑6月、陸昌明有期徒刑5月確定在案。被 上訴人前開行為顯已妨害被上訴人通行系爭Ｂ土地之權利， 致系爭Ａ土地及其上之系爭建物因不能對外聯絡而無法使用 。其中系爭Ａ土地因此受有相當於租金之損害為新台幣（下 同）92萬8,720元、系爭建物亦因不能使用而受有相當於折 舊之損害1,317萬6,000元；若依上訴人於94年6月29日設置 鋼板當日（計1日），及同年7月24日設置樹頭迄96年4月15 日排除（計1年8月又23日），致被上訴人所營系爭建物於興 建完成後計有1年8月又24日無法營運以觀，並依主計處所公 布之醫療保健業之8.01%利潤率計算，被上訴人所失利益亦 約有1,410萬4,720元。綜上，不論依系爭Ａ土地、建物因不
能使用而致被上訴人所受相當於租金、折舊之損害，或系爭 建物因無法營運而致被上訴人所失利益，均可認被上訴人受 有1,410萬4,720元之損害，被上訴人自應就此負連帶賠償責 任，爰依侵權行為法則，求為命：㈠上訴人應連帶賠償被上 訴人1,410萬4,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（ 第一審就營業損失部分判命上訴人應連帶給付被上訴人729 萬7,430元，及簡秀蓮、簡秀霞、簡惠秋、楊明軒、楊淑涵 、楊中文均自96年9月11日起，簡智利、簡秀銀均自96年9月 23日起，陸昌明自97年3月12日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴 部分，未據聲明不服，該部分已告確定；就對造上訴部分， 被上訴人併依土地租金損失、房屋折舊損失之原因事實競合 請求）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物至今未經衛生署檢驗合格核准營業， 其內亦空無一物，且連地磚、油漆、衛浴設備、燈具等設備 均無，況自上訴人移置樹頭迄今已經過近3年之久，明顯可 見被上訴人之無法營業與上訴人以樹頭擋路根本無涉，並非 全然因上訴人擋道而發生無法營業之損害，第一審判決遽以 被上訴人所失利益作為賠償之範圍，並無所據。再者，第一 審判決依所謂桃園縣政府衛生局之回函，認護理之家之佔床 率為83.7%，並依被上訴人加入市場後會瓜分固定客戶數量 ，而認被上訴人加入市場後之平均佔床率應為72.8%，再據 此為損害賠償之計算。然此一計算方式與市場一般商業法則 不符，蓋被上訴人所經營之護理之家係新加入市場，不可能 一開始即有72.8%之佔床率，應以漸進方式提昇佔床率，於 開業前一年根本不可能達到第一審所謂之平均佔床率，至少 應再折半而為計算，始符合一般市場之情況，故第一審判決 所認與一般商業法則不符至明等語，資為抗辯。並於本院上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭建物及系爭Ａ土地中之埔尾小段137之2地號、137之15 地號、137之17地號、137之4地號土地，現為被上訴人所有 。系爭Ｂ土地前由簡賢能所有，簡賢能死亡後，由上訴人簡 秀蓮、簡秀霞、簡秀寶、簡惠秋、藍簡秀銀繼承後公同共有 ；上訴人簡秀寶死亡後，其共有部分由上訴人楊明軒、楊淑 涵、楊中文繼承。
㈡系爭Ａ、Ｂ契約簽立後，因系爭Ａ土地中之同段137之14地 號土地尚有租佃爭議，無法移轉所有權，兩造曾協議由被上
訴人取得該土地之暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再依 原價由被上訴人買受。
㈢系爭Ａ土地可經系爭Ｂ土地通往內柵路2段56巷巷道，再通 往內柵路2段。
㈣上訴人簡秀蓮等5人有於94年6月29日委由上訴人簡智利等2 人，在系爭Ａ土地、建物外圍圍牆二出入口前，搭建鋼板圍 欄；被上訴人於同日派人移除上開鋼板圍欄。
㈤上訴人簡秀蓮等5人有於94年7月24日委由上訴人簡智利等2 人，以吊車搬來樹頭二棵，接續放置於系爭Ａ土地、建物外 圍圍牆二出入口前；上訴人嗣於96年4月15日僱工將上開樹 頭移除。
㈥被上訴人曾就上訴人設置鋼板、樹頭等行為，訴請桃園地檢 署檢察官提起公訴，經臺灣桃園地方法院於95年5月10日以 95年度易字第664號判處上訴人簡秀蓮、簡秀霞、簡惠秋、 藍簡秀銀各有期徒刑4月、上訴人簡智利有期徒刑6月、上訴 人陸昌明無罪；上訴人簡秀寶部分則因病於審理中經裁定停 止訴訟。案經上訴後，本院刑事庭於96年9月19日以96年度 上易字第1513號判上訴人簡秀蓮、簡秀霞、簡惠秋、藍簡秀 銀各有期徒刑4月、上訴人簡智利有期徒刑6月、上訴人陸昌 明有期徒刑5月確定。
四、兩造爭執事項：㈠本件被上訴人是否因上訴人之侵權行為而 受有損害？㈡若有，其所受損害之數額為何？就此，本院判 斷如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益，依通常情形，或依已 定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益，民法第184條第1項前段、第216條分別定有明文。 所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬 於積極之損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事 實之發生而受妨害，屬於消極之損害（最高法院48年台上字 第1934號判例意旨可資參照）。復按當事人已證明受有損害 而不能證明其數額或證明顯有困難者，法院應審酌一切情況 ，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文 。
㈡經查，本件上訴人係在明知被上訴人對系爭Ｂ土地有通行權 利（同意書）之情形下，仍於系爭Ａ土地、建物外圍圍牆所 設2出入口前，先後設置前開鋼板、樹頭，已如前述，即係 故意妨害被上訴人對外通行之權利，自應就被上訴人因此所 受損害，負連帶賠償責任。茲就被上訴人所受損害而請求之
各項金額有無理由，分述如下：
⒈被上訴人雖請求系爭Ａ土地因遭上訴人圍堵而不能使用致受 有相當於租金之損害，然為上訴人所否認；且系爭Ａ土地自 始均在被上訴人占有中，上訴人並未予以任何使用，而被上 訴人亦自承系爭Ａ土地乃其欲供所營廣濟護理之家營業之用 ，並無任何出租或欲出租之計畫，難認其在上訴人侵權行為 期間有何租金之損害。被上訴人雖又主張系爭建物因遭上訴 人圍堵致受有相當於折舊之損害云云，惟折舊乃會計科目上 將固定資產成本轉成費用之方式，即將固定資產成本在其使 用年限內，依一定之比例予以攤提之方式，是折舊僅為費用 的一種，非被上訴人所稱損害；且不論上訴人有無為本件侵 權行為，系爭建物均會隨時間產生折舊，故系爭建物之折舊 亦與上訴人之侵權行為間無相當因果關係。是被上訴人主張 其因上訴人所為之侵權行為而受有相當於土地租金及系爭建 物折舊之損害云云，均屬無據。
⒉至於被上訴人請求營業所失利益部分，雖為上訴人所否認， 惟系爭Ａ土地、建物外圍均以水泥材質圍牆圍繞，約略成四 方形，臨系爭Ｂ土地之圍牆，設有左、右出入口各一，一為 正門、一為側門，其中正門部分直接緊鄰同段137之11地號 土地，137之11地號土地再與137之12地號土地相鄰，137之 12地號土地再與137之13地號土地相鄰，137之13地號土地則 直接聯絡內柵路2段156巷巷道，以供對外通行；其餘三面圍 牆外圍或與大漢溪相鄰，或與他人土地相鄰，且均雜草漫蓋 ，顯無可供通行之道路。上訴人簡秀蓮等5人係於94年6月29 日，委由上訴人簡智利等2人，在系爭Ａ土地、建物外圍臨 系爭Ｂ土地之圍牆前，搭建長約40公尺之鋼板圍欄（即原審 判決附圖青藍色線所示鋼板位置），被上訴人係於同日派人 移除上開鋼板（計遭圍堵1日）；上訴人簡秀蓮等5人又於同 年7月24日委由上訴人簡智利等2人，以吊車搬來樹頭二棵， 一棵置於系爭Ａ土地、建物外圍圍牆之正門前、一棵置於側 門前（即如原審判決附圖所示紅色、青藍色圓圈附近），上 訴人嗣於96年4月15日始僱工將上開樹頭移除（計遭圍堵1年 8月23日）等情，業經原審會同桃園縣大溪地政事務所測量 人員至現場履勘屬實，並製有勘驗測量筆錄、複丈成果圖各 1件在卷（見原審卷第230-239頁），是系爭Ａ土地、建物顯 然僅可透過其所設圍牆之正門通往系爭Ｂ土地對外聯絡。而 依上開複丈成果圖所示，臨系爭Ｂ土地之圍牆所設之左、右 出入口，各約4公尺、5公尺，上開鋼板則長約40公尺，設於 臨系爭Ｂ土地之圍牆正面約4公尺處，左、右均已延伸至該 二出入口前；且該二樹頭直徑則各約2公尺，分置於上開二
出入口之正面約3公尺處（見原審卷第264-267頁），依此等 客觀情狀，上訴人於系爭圍牆出入口前所設置之鋼板、樹頭 ，不但顯已妨害被上訴人通行系爭Ｂ土地之權利，甚至均已 阻絕系爭Ａ土地、建物對外之聯絡。而被上訴人購買系爭Ａ 土地及在其上興建系爭建物之目的，乃供其所營廣濟護理之 家使用，且已經申請行政院衛生署許可設立，許可容量為 200床等情，除有行政院衛生署87年10月22日衛署醫字第870 55085號函1件在卷可稽外（見原審卷第270、271頁），復為 兩造所不爭執，是依被上訴人已定之計畫，顯可預期於所營 廣濟護理之家對外營運後，獲取相當之利益。是系爭Ａ土地 、建物前後遭上訴人阻絕之1年8月24日（即20個月又24日） ，顯已致被上訴人於此期間內無法營運，自受有所失利益之 損害。上訴人雖辯稱：廣濟護理之家至今尚未營運，被上訴 人自無所失利益云云，然經原審函詢桃園縣政府衛生局回覆 稱：廣濟護理之家經行政院衛生署核准設立後，至今均按期 陳報建院進度等語（見原審卷第283、284頁）。是被上訴人 所營廣濟護理之家，已經核准設立，雖至今仍在建院階段， 然上訴人上開侵權行為，業致系爭Ａ土地、建物有20個月又 24日無法對外聯絡，扣除依證人李新發所證系爭建物內部水 電裝潢之施作尚需2個月時間方可完成之施工時間（見本院 前審卷第54頁），上訴人之故意侵權行為至少已使被上訴人 所營廣濟護理之家因此延後啟用18個月又24日。則被上訴人 依已定之計劃及設備，本可享有該期間之營業上收益，即因 上訴人之侵權行為致未能獲取，依民法第216條規定，此等 營業上之損失自屬所失利益，而得請求損害賠償。 ⒊又關於營業損失之計算，應以營業所得扣除營業費用及相關 銷管費用後之淨利加以計算，是計算本件被上訴人所失之營 業利益，本應以護理之家之淨利率為計算基礎。然經原審函 詢桃園縣政府衛生局回覆稱：有關本縣內護理之家之平均利 潤，因涉及各機構之經營、硬體、人事等成本而有所不同， 欠難提供等語，有該局98年5月4日桃衛醫字第0980057524號 函1紙在卷（見原審卷第283頁）；且被上訴人所欲經營之廣 濟護理之家現仍興建中，是其所失利益，顯無法依現狀估計 之，即屬被上訴人已證明受有損害而證明其數額顯有重大困 難者，本院自得依民事訴訟法第222條第2項規定審酌一切情 況，依所得心證定其數額。
⒋依財政部97年度修訂營利事業各業所得標準及同業利潤表所 載，其中「醫院」業別之淨利率為25%，有該表1紙在卷可證 （見原審卷第308頁），雖「醫院」與「護理之家」所營業 務不盡相同，然因護理之家所照護者，多屬生活不能自理之
老、病人士居多，是該「醫院」業別之淨利率為25%，就本 件尚有參考價值。再依被上訴人所提行政院主計處公布之90 年度工商及服務業單位全年收入及利潤調查表所示，其中「 醫療保健業」平均利潤率為8.01%，亦有該調查表在卷可稽 （見原審卷第305頁），雖「醫療保健業」非僅屬「護理之 家」一種，然「護理之家」在「醫療保健業」中仍較偏屬「 醫院」性質之業別，而「醫院」利潤率既高達25%，則「護 理之家」之利潤率自應較「醫療保健業」之平均值8.01% 為 高，是被上訴人僅主張以8.01%為其所營「護理之家」之利 潤率，應屬合理可採。而被上訴人經行政院衛生署許可設立 之廣濟護理之家之病床容量為200床乙情，已如前述，此部 分經原審函詢桃園縣政府衛生局回覆稱：目前本縣約有22家 護理之家，開放床數計1672床，平均佔床率83.7%等情，亦 有該局函文1紙在卷可參（見原審卷第283頁）。審酌被上訴 人加入市場後，應會瓜分固定客戶之數量（固定客戶之數量 應為1672×83.7%＝1399人，小數點以下四捨五入，下同） ，故本院認被上訴人加入市場後之平均佔床率應為74.7%｛ 計算方式為1399÷（1672＋200）＝74.7%｝，以被上訴人容 量200床計算，每月可入住人數約149人（200×74.7%＝149 ）。又目前「護理之家」之收費情形，經本院審閱桃園縣政 府衛生局上開函文所檢附之桃園縣護理之家收費標準調查表 草案（每床約23,000元至42,000元之間，見原審卷第285頁 ），再參考被上訴人所設護理之家位於桃園縣大溪鎮、地處 一般農業區內、周遭交通非稱便利及系爭建物、土地之機會 成本（土地成本如系爭Ａ、Ｂ契約所載，建物成本則依使用 執照所載總造價為5千7百萬元）及考量未來物價之增減情形 、被上訴人所請求者為未來利益應予酌減中間利息等，本院 認此部分費用以每床收費30,000元為適當。 ⒌綜上，被上訴人所營廣濟護理之家營業後，每月可入住人數 約149人，每人每月可收取30,000元，及利潤率為8.01%等為 計算，被上訴人本可享有之營業上之收益為每月35萬8,047 元（149×30,000×8.01%＝358,047元），即因上訴人前揭 故意侵權行為，致延後啟用廣濟護理之家18個月又24日（即 18.8個月），總計損失所失利益為673萬1,284元（358,047 ×18.8＝6,731,284）。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為法則請求上訴人連帶給付67 3萬1,284元及上訴人簡秀蓮、簡秀霞、簡惠秋、楊明軒、楊 淑涵、楊中文均自96年9月11日起，上訴人簡智利、簡秀銀 均自96年9月23日起，上訴人陸昌明自97年3月12日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾
此部分之請求，為無理由，不應准許。原審失察，遽命上訴 人連帶給付729萬7,430元本息，就超過上開應准許部分，而 為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分求予廢 棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判。就 應准許部分，上訴人請求廢棄改判，並非正當，原審此部分 判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。