臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第151號
上 訴 人 王年斌
訴訟代理人 張清浩律師
被 上訴人 國防部軍備局中山科學研究院
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 謝碧鳳律師
被 上訴人 有限責任屏東縣原住民朝陽機關勞務勞動合作
社
法定代理人 洪怡倫
訴訟代理人 王維勇
上列當事人間確認勞動關係存在等事件，上訴人對於中華民國99
年8月27日臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第84號第一審判決提
起上訴，經本院於中華民國100年6月28日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人國防部軍備局中山科學研究院（ 下稱中科院）於民國（下同）97年8月8日與被上訴人有限責 任屏東縣原住民朝陽機關勞務勞動合作社（下稱朝陽合作社 ）簽訂BJ97079P898PE勞務採購契約（下稱系爭勞務採購契 約），約定採購標的為科專計畫管理人員等共12項之勞務。 被上訴人朝陽合作社遂對外公告徵求工作人員，上訴人將應 徵工程管理研發人員之資料交被上訴人朝陽合作社轉交被上 訴人中科院審查，並經被上訴人中科院口試及技能監測合格 ，是被上訴人中科院就上訴人之任用，已達實質決定派遣勞 工人選之程度，上訴人與被上訴人中科院存有勞動契約關係 ，而上訴人與被上訴人朝陽合作社並未存在勞動契約關係。 被上訴人朝陽合作社通知上訴人自97年11月17日至被上訴人 中科院報到，約定工作期間自97年11月17日至99年12月31日 止。上訴人並簽署加入被上訴人朝陽合作社社員之入社志願 書、工作規範、接受職前講習，被上訴人朝陽合作社並為上 訴人投保勞工保險、提繳勞工退休金每月新台幣（下同）2, 634元，並於97年12月10日實付上訴人45,000元薪資。詎料 ，被上訴人中科院於97年12月31日發函通知被上訴人朝陽合 作社以「經用人單位考核評估，判上訴人無法勝任所賦予任 務，並因上班時間從事非單位交付工作，嚴重違反工作紀律 」為由，要求被上訴人朝陽合作社依系爭勞務採購契約特別 條款第6條第1項第3款規定，更換該職類另外合格人員，上
訴人因此僅工作至98年1月31日止，上訴人遂於98年5月14日 申請桃園縣政府勞資爭議調解，仍調解不成立。惟上訴人於 上班時間彙整被上訴人朝陽合作社系爭勞務採購外包結報有 關之出勤紀錄、薪資計算明細表、工作人員實領簽收證明等 文件，係經被上訴人中科院主管指派及認證，並無違反被上 訴人中科院之工作紀律、亦無無法勝任所賦予之任務之情， 是被上訴人中科院更換、解雇上訴人不符合最後手段性原則 ，上訴人與被上訴人中科院之勞動契約仍繼續存在，被上訴 人中科院應按月繼續給付上訴人薪資至99年12月31日止。另 上訴人自98年9月1日至98年12月31日止，為被上訴人中科院 電子研究所計畫管理組之定期契約人員，月薪45,000元、提 繳勞工退休金2,634元，故上訴人不請求被上訴人中科院給 付98年9月1日至98年12月31日止之薪資。另上訴人又自99年 3月1日起至100年2月28日止，由訴外人怡興管理顧問有限公 司派遣至被上訴人中科院電子系統研究所空用電子組工作月 薪36,500元、提繳勞工退休金每月2,292元，故上訴人僅請 求被上訴人中科院給付99年3月1日至99年12月31日止之每月 原薪資差額8,500元及提繳勞工退休金差額342元，計8,842 元等情。爰依兩造之勞動契約關係、民法第227條、第148條 、第184條規定，求為命：㈠先位：確認上訴人受僱於被上 訴人中科院，勞動契約期間自98年2月1日至98年8月31日及 自99年1月1日至99年12月31日間之勞動關係存在。備位：確 認被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人中科院給付勞 務、期限至99年12月31日之勞動關係存在。㈡先位：被上訴 人中科院應自98年2月1日起至98年8月31日止，及自99年1月 1日起至99年2月28日止，按月於次月10日給付上訴人4萬7,6 34元，及自應給付日之翌日（即次月11日）起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。備位：被上訴人中科院應自98 年2月1日起至98年8月31日止，及自99年1月1日起至99年2月 28日止，按月於次月10日給付上訴人4萬5,000元，及自應給 付日之翌日（即次月11日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人中科院應提繳23,706元至上訴人之勞 工退休金專戶內。㈢先位：被上訴人中科院應自99年3月1日 起至99年12月31日止，按月於次月10日給付上訴人8,842元 ，及自應給付日之翌日（即次月11日）起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。備位：被上訴人中科院應自99年3 月1日起至99年12月31日止，按月於次月10日給付上訴人8,5 00元，及自應給付日之翌日（即次月11日）起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。被上訴人中科院應按月於次月 最後一日提繳342元至上訴人之勞工退休金專戶內。㈣被上
訴人中科究院應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤願供擔保 ，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人除 就起訴聲明第㈣項外，全部聲明不服，提起上訴，未聲明不 服之部分，已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第㈡㈢㈣項部分廢棄。㈡先位：確認上訴人受僱於 被上訴人中科院，勞動契約期間自98年2月1日至98年8月31 日及自99年1月1日至99年12月31日間之勞動關係存在。備位 ：確認被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人中科院給 付勞務、期限至99年12月31日之勞動關係存在。㈢先位（依 民法第487條、勞工退休金條例第31條規定請求）：被上訴 人中科院應自98年2月1日起至98年8月31日止，及自99年1月 1日起至99年2月28日止，按月於次月10日給付上訴人4萬7,6 34元，及自應給付日之翌日（即次月11日）起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。備位（依民法第227條、第184 條第2項規定請求）：被上訴人中科院應自98年2月1日起至 98年8月31日止，及自99年1月1日起至99年2月28日止，按月 於次月10日給付上訴人4萬5,000元，及自應給付日之翌日（ 即次月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 被上訴人中科院應提繳23,706元至上訴人之勞工退休金專戶 內。㈣先位（依民法第227條、第184條第2項規定請求）： 被上訴人中科院應自99年3月1日起至99年1 2月31日止，按 月於次月10日給付上訴人8,842元，及自應給付日之翌日（ 即次月11日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 備位（依民法第227條、第184條第2項規定請求）：被上訴 人中科院應自99年3月1日起至99年12月31日止，按月於次月 10日給付上訴人8,500元，及自應給付日之翌日（即次月11 日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人 中科院應按月於次月最後一日提繳342元至上訴人之勞工退 休金專戶內。
被上訴人中科院則以：依系爭勞務採購契約採購明細表續頁 載明：「外包人員由被上訴人朝陽合作社薦報，並經被上訴 人中科院審查合格後擇優晉用」，是被上訴人朝陽合作社擬 派遣上訴人工作，需先經被上訴人中科院審查合格後始予晉 用，此乃被上訴人中科院依系爭勞務採購契約約定行使其權 利，被上訴人中科院與上訴人間並無勞動契約關係。又上訴 人於上班時間辦理被上訴人朝陽合作社委託與系爭勞務採購 外包案結報有關之出勤紀錄、薪資計算明細表、工作人員實 領簽收證明等文件，均非被上訴人中科院賦予上訴人之任務 ，依約係應由被上訴人朝陽合作社製作提供被上訴人中科院
辦理驗結作業，而被上訴人朝陽合作社均將該事項及印鑑委 由上訴人辦理使用，已嚴重違反工作紀律且無法勝任所賦予 之任務。況兩造間並無勞動契約關係，依系爭勞務採購契約 第6條第3項第1款約定，對於無法配合被上訴人中科院工作 及管理要求之被上訴人朝陽合作社之工作人員，被上訴人中 科院得請求更換派遣員工，故被上訴人中科院更換或解僱上 訴人，並無「最後手段性」原則適用。另上訴人未能證明有 上班或曾通知被上訴人中科院欲提出勞務給付之意思，難認 被上訴人中科院有拒絕受領勞務給付之情，上訴人請求按月 給付薪資及提繳退休金，為無理由等語，資為抗辯。並答辯 聲明：上訴駁回。
被上訴人朝陽合作社則以：上訴人與被上訴人朝陽合作社未 簽署勞動契約，故無勞動契約關係存在等語，資為抗辯。並 答辯聲明：上訴駁回。
二、查上訴人主張被上訴人中科院於97年8月8日與被上訴人朝陽 合作社簽立系爭勞務採購契約，約定採購標的：科專計畫管 理人員等12項勞務採購。97年8月28日朝陽合作社通知上訴 人前往中科院接受中科院五位評審之面試及接受技能鑑測作 業，經中科院面試及鑑測合格後，上訴人於97年11月17日加 入被上訴人朝陽合作社之社員，並由被上訴人朝陽合作社依 系爭勞務採購契約派遣上訴人至被上訴人中科院擔任「工程 管理研發人員」，提供勞務。上訴人於97年11月17日到職， 原約定工作期間自97年11月17日至99年12月31日止。上訴人 薪資由被上訴人朝陽合作社按月給付45,000元，上訴人勞工 退休金亦為被上訴人朝陽合作社按月提繳2,634元。被上訴 人中科院嗣於97年12月31日發函通知被上訴人朝陽合作社以 「經用人單位考核評估，判上訴人無法勝任所賦予任務，並 因上班時間從事非單位交付工作，嚴重違反工作紀律」為由 ，要求被上訴人朝陽合依系爭勞務採購契約特別條款第6條 第1項第3款規定，更換該職類另外合格人員，上訴人因而工 作至98年1月31日止。被上訴人中科院於98年2月25日函知被 上訴人朝陽合作社：「上訴人上班時間辦理朝陽合作社委託 與BJ98079P勞務外包案結報有關之出勤紀錄、薪資計算明細 表、工作人員實領簽收證明等文件，而該等文件均非中科院 賦予上訴人之任務，請求依約更換合格人員」。上訴人自98 年9月1日至98年12月31日止，為被上訴人中科院之電子研究 所計畫管理組之定期契約人員，每月薪資45,000元、提繳勞 工退休金2,634元。另又自99年3月1日起至100年2月28日止 ，由怡興管理顧問有限公司派遣至被上訴人中科院之電子系 統研究所空用電子組工作；上訴人月薪36,500元、提繳勞工
退休金每月2292元等情，有卷附之採購契約影本1份在卷足 憑（見原審一卷第105頁至151頁）、入社志願書1份在卷可 查（見原審一卷第16頁）、工作規範影本1份在卷可稽（見 原審卷一第17頁至18頁）、被上訴人中科院97年12月31日備 科系發字第970016559號函（見原審一卷第19頁）、被上訴 人中科院98年2月25日備科系發字第0980002082號函該函影 本1份（見原審一卷第62頁）在卷可稽，並為被上訴人所不 爭（見本院卷第113頁、第108頁至109頁、138頁背頁），堪 信為真實。惟上訴人主張勞動契約存在於上訴人與被上訴人 中科院之間，上訴人於派遣期間並未違反中科院工作紀律， 無不適任情形，被上訴人中科院不得請求被上訴人朝陽合作 社更換上訴人云云，惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置 辯，是本件厥有爭執者為：㈠兩造間成立之法律關係為何？ ㈡上訴人是否有違反中科院工作紀律或無法勝任所賦予之任 務？㈢若上訴人有違反被上訴人中科院工作紀律，被上訴人 中科院得否更換上訴人？㈣若被上訴人中科院更換上訴人無 理由，被上訴人中科院應給付或賠償上訴人之項目及數額為 何？玆述如下。
三、兩造間成立之法律關係為何？
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。在傳統勞動關係中，勞工直接由雇主指揮監督，為其提供 職業上勞動力，雇主則給付工資作為報酬，然隨服務業發展 與經貿全球化，現以逐漸興起非典型勞動型態如「勞動派遣 」，以解決勞動力之需求。而所謂「勞動派遣」係指派遣人 （提供派遣勞工者）與要派人（使用派遣勞工者）簽訂提供 與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），派遣勞工在與派 遣人維持勞動契約前提下，被派遣至要派人之工作場所，並 在派遣人之指揮監督下提供勞務。惟勞工與要派人間並無勞 動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱然完全在要派人場所 工作，且受其指示，惟派遣人仍是該派遣勞工之雇主（見原 審一卷第25頁、第35頁），合先敘明。
㈡查被上訴人中科院經公開招標、投標、決標後，與被上訴人 朝陽合作社簽立系爭勞務採購契約，其採購標的為：科專計 畫管管理人員等12項之人力，約定契約總價為2,258萬2,800 元，屬人力派遣性質，系爭勞務採購契約第23條並約定，被 上訴人朝陽合作社對其派至被上訴人中科院之受僱勞工，應 訂立書面（僱傭）契約（按即社員則訂立入社志願書）；且 薪資給付及投保勞保、健保、及提繳勞工退休金，均由被上 訴人朝陽合作社為之（見原審一卷第108頁背頁）；而上訴
人為工程管理人員，上訴人（及其他派遣人員）之薪資係由 被上訴人朝陽合作社於每月10日先給付，再由被上訴人朝陽 合作社向被上訴人中科院請求驗收當月工作後始付款，有卷 附系爭採購契約（見原審一卷第129頁）、切結書（明確記 載：勞務採購案屬人力派遣性質，見原審一卷217頁）、員 工工作出勤表及薪資計算明細表（見原審二卷第25頁至26頁 背頁）在卷足證。並參酌系爭勞務採購契約特別條款第6條 兩造並約定被上訴人朝陽合作社之派遣工作人員須遵從被上 訴人中科院之指揮，被上訴人中科院對被上訴人朝陽合作社 所有派遣人員擁有考核工作績效及能力之權（見原審一卷第 129頁至第131頁），堪認系爭勞務採購契約性質核屬被上訴 人中科院與朝陽合作社間之勞動派遣契約，而上訴人為派遣 勞工。從而，被上訴人中科院（即要派人）與上訴人（派遣 勞工）間並無勞動契約關係存在，被上訴人朝陽合作社（派 遣人）是上訴人之雇主。
㈢又上訴人主張上訴人係經被上訴人中科院口試及技能鑑定審 查合格，被上訴人中科院利用面試機會，實質上決定派遣勞 工人選、僱傭、解僱、懲戒、指揮監督，被上訴人中科院錄 取之人員，被上訴人朝陽合作社不得任意更換，故被上訴人 中科院就上訴人之任用已達實質決定派遣勞工人選之程度， 勞動契約應存在於上訴人與被上訴人中科院之間云云。查系 爭勞務採購契約被上訴人中科院、朝陽合作社固約定派遣勞 工由被上訴人朝陽合作社薦報後，經被上訴人中科院審查合 格後擇優晉用；被上訴人朝陽合作社不得任意更換被上訴人 中科院錄取人員等情，固有系爭勞務採購契約續頁第4項、 特別條款第2條、第13條第3項足參（見原審一卷第126頁、 第129頁、第132頁背頁），惟按派遣勞工人選之選定，固應 由派遺人行使。惟實際使用派遣勞工之勞動力者為要派人， 倘要派人完全不介入派遣勞工資格審查，則日後往往會有窒 礙難行之虞。故要派人若與派遣人事前約定要派人對實際使 用派遣勞工服勞務之前先為資格審查，要派人於派遣期間對 派遣勞工之工作表現考核，或約定派遣期間派遺人不得恣意 更換以防影響要派人勞務工作之進行，均非法所不許，尚不 得以此逕認勞務契約係存在於要派人及派遣勞工間。故上訴 人以系爭勞務採購契約續頁第4項、特別條款第2條、第13條 第3項約定，逕為主張系爭勞務採購契約存在於上訴人、被 上訴人中科院間云云，即無可採。況查系爭勞務採購契約， 其中「工程管理研發人數4員」（即上訴人參加工作類別） ，被上訴人朝陽合作社薦報15名人員，經被上訴人中科院審 查、評鑑結果，共有9名通過，最終仍由被上訴人朝陽合作
社選定其中4名至被上訴人中科院工作，有被上訴人97年10 月23日備科系發字第0970012871號函（見原審一卷第304頁 至307頁）在卷足稽，被上訴朝陽合作社握有派遣勞工（社 員）前至被上訴人中科院工作最後權限，故上訴人主張被上 訴人中科院對上訴人之任用已達實質決定派遣勞工人選之程 度云云，顯與事實不符而無足採信。
㈣再查被上訴人朝陽合作社與上訴人之間有勞動契約存在，上 訴人為被上訴人朝陽合作社社員，立有入社志願書等情，業 據被上訴人朝陽合作社到院陳述明確（原審一卷第291頁、 第315頁），而上訴人經被上訴人朝陽合作社派遣至被上訴 人中科院工作，仍由被上訴人朝陽合作社給付薪資及投保勞 保、健保、及提繳勞工退休金，亦有系爭勞務採購契約第8 條第23項（見原審一卷第108頁背頁）、被上訴人朝陽合作 社所立切結書為證（見原審一卷第217頁），並為被上訴人 朝陽合作社自承在卷（見本院卷第138頁背頁、第150頁）， 堪認上訴人與被上訴人朝陽合作社間有勞動契約存在。 ㈤綜上，被上訴人朝陽合作社與上訴人之間有派遣契約關係存 在，被上訴人中科院為要派人，被上訴人朝陽合作社為派遣 人。而上訴人受僱於被上訴人朝陽合作社，上訴人與被上訴 人朝陽合作社間有勞動契約，上訴人係被上訴人朝陽合作社 之派遣勞工。惟被上訴人中科院依系爭勞務採購契約所為審 查、指揮監督，並無實質決定派遣上訴人之權限，上訴人與 被上訴人中科院間並無勞動契約關係，已堪認定。四、上訴人是否有違反中科院工作紀律或無法勝任所賦予之任務 ？
㈠按系爭勞務採購契約第6條第3項第1款規定：「乙方（即被 上訴人朝陽合作社）工作人員必須遵從甲方（即被上訴人中 科院）幹部之指揮。甲方對乙方參與本契約工作所有人員， 擁有考核工作績效與能力之權，對無法配合甲方工作及管理 要求之乙方工作人員，乙方應於接獲甲方書面通知1個月內 更換合格人員（經甲方鑑測合格）繼續履約」（見原審一卷 第130頁背面）；同條第6條第2項第3目規定：在辦公室內不 得從事與工作無關之活動（同上卷第130頁），故上訴人受 派遣至被上訴人中科院工作，須受被上訴人中科院指揮監督 ，上訴人在辦公室內不得從事與工作無關之活動，上訴人違 反上揭規定時，被上訴人中科院得依系爭勞務採購契約第6 條第3項第1款規定，要求被上訴人朝陽合作社更換人員。 ㈡上訴人受派遣至被上訴人中科院後初期工作表現初期「認真 、負責」，惟迄至97年12月以後主管即認為上訴人工作表現 待加強，甚至認為不適任等情，業經證人即被上訴人中科院
系統中心軍通計管組組長石豐銘證稱：上訴人97年11份進到 中科院，當時的工作內容較單純，上訴人都還能勝任，當時 的工作是以97年11月27日之科專成果發表會為準，結束之後 我們重新指派上訴人工作，97年12月時經過我們考核的結果 上訴人無法勝任工作，且上訴人幫廠商做不是我們交辦之工 作，所以我們認為上訴人不適任，故上訴人11月份考核彙整 表對上訴人評等為加強考核，上訴人在97年12月間，我交辦 上訴人之事，上訴人無法如期達成目標。當時我交辦上訴人 一件工作，負責外包人員契約及差旅費及加班費的協調，交 辦一個月之後上訴人沒有給我任何結果，我在97年總共交辦 上訴人二件事，另一件事情也沒有完成，另外，部門主管蘇 玉玲也認為上訴人無法勝任工作。且我在會議上公開告訴上 訴人不能做外包廠商結報的事情，當時現場有十多個人，上 訴人也在場，但沈敬群告訴我上訴人有做外包廠商結報的事 情，從事非被上訴人中科院所交辦之事項，所以我認定上訴 人無法勝任工作等語（見原審一卷第273頁至276頁），且證 人即被上訴人中科院系統中心軍通計管組副組長沈敬群（即 上訴人之直屬長官）證稱：「上訴人負責BJ97079P案之結報 相關工作及辦理感謝相關人員餐宴之業務兩件業務之辦理績 效不是很好。該兩件業務均是組長石豐銘交辦。我監督的結 果是績效不是很好，交辦上訴人工作的進度無法如預期完成 。；上訴人的進度無法滿足長官的要求，我親眼看到上訴人 替被上訴人朝陽合作社製作非我們交辦之工作，如薪資計算 明細表等語（見原審一卷第273頁背面至276頁）；證人即被 上訴人中科院運通產合開發計畫主持人蘇玉玲證稱：我於97 年12月22日在政戰人員劉宗宜陪同下約談過上訴人，97年12 月19日我的副主持人陳明亮博士來向我反應，有同仁向他反 應，上訴人有在做廠商交辦的事情，他請我約談上訴人查明 。上訴人當面有向我承認有做廠商即被上訴人朝陽合作社所 交辦的事情等語明確（見原審二卷第4頁至第6頁），並有被 上訴人中科院提出之工作週報表（見原審一卷第210頁正、 背頁）暨考核彙整表（見原審一卷第214頁背頁、第215頁） 足考。足認被上訴人中科院對上訴人工作初期（自97年11月 24日至97年12月12止）表現與成效為先為肯定評價，惟迄至 97年12月15日以後，因石豐銘、沈敬群交辦之任務，上訴人 未能完成，且從事非被上訴人中科院交辦事情，並經主管已 為口頭告誡，上訴人仍未改善，被上訴人中科院始於97年12 月及98年1月份對上訴人之考核彙整表評定「不適任」。上 訴人以97年11月24日至97年12月12日間工作週報表記載，主 張上訴人工作均為認真、負責，無不適任情形云云，惟與證
人證詞與工作週報表記載不符，自無可採。
㈢綜上，上訴人於派遣期間確有未遵從被上訴人中科院幹部之 指揮情形，被上訴人中科院依系爭勞務採購契約對上訴人擁 有考核工作績效與能力之權，而上訴人於97年12月12日以後 因違反中科院工作紀律，無法勝任所賦予之任務情事，業經 被上訴人中科院考核認定上訴人無法配合被上訴人中科院工 作及管理要求，而有不適任之情。
五、若上訴人有違反被上訴人中科院工作紀律，被上訴人中科院 得否更換上訴人？
㈠查上訴人自97年12月12日以後，因未遵從被上訴人中科院幹 部之指揮，違反中科院工作紀律，而有無法勝任情形，已如 前述，則被上訴人中科院於97年12月31日自得依系爭勞務採 購契約特別條款第6條第3項第1款約定，以書面請求被上訴 人朝陽合作社接獲被上訴人中科院書面通知1個月內更換合 格人員繼續履約有卷附中科院97年12月31日備科系發字第09 70016559號函（見原審一卷第19頁）在卷足憑，被上訴人中 科院依約行使契約權利，即於法有據，上訴人空言主張被上 訴人中科院權利濫用、違反誠實信用原則云云，顯無足採。 又上訴人於被上訴人中科院工作至98年1月31日止，後由被 上訴人朝陽合作社派遣訴外人郭慶龍替補該職位，而上訴人 自99年3月1日起至100年2月28日止係由怡興公司派遣至被上 訴人中科院工作，有上訴人準備書㈣狀陳述綦詳（見原審一 卷第321頁），被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人 中科院工作期間係自97年11月17日起至98年1月31日止，該 勞動關係並未延續迄今仍存在。
㈡又上訴人受僱於被上訴人朝陽合作社，勞動契約係成立於上 訴人與被上訴人朝陽合作社之間，被上訴人中科院為要派人 ，上訴人與被上訴人中科院間並無勞動契約關係，已如前述 ，則上訴人指稱被上訴人中科院違反照顧保護上訴人義務云 云，即為無據。又被上訴人中科院依系爭勞務採購契約約定 ，請求被上訴人朝陽合作社更換上訴人，對上訴人與被上訴 人間勞務契約效力並不生影響，則上訴人主張被上訴有違最 後手段性原則之適用云云，亦乏所據，而洵無足採。 ㈢綜上，上訴人於派遣期間，被上訴人中科院依系爭勞務採購 契約考評上訴人有不適任之情，並以書面通知被上訴人朝陽 合作社更換合格人員，均於法有據，尚無權利濫用、違反誠 實信用原則情事。
六、如上所述，上訴人與被上訴人中科院間並無勞動契約，上訴 人為被上訴人朝陽合作社之受雇人，則上訴人與被上訴人中 科院間既無勞動契約關係存在，上訴人依民事訴訟法第247
條規定，先位請求「請求確認上訴人受僱於被上訴人中科院 ，勞動契約期間自98年2月1日至98年8月31日及自99年1月1 日至99年12月31日間之勞動關係存在」即屬無據。又上訴人 與被上訴人中科院間既無勞動關係存在，則上訴人主張被上 訴人中科院有受領勞務遲延或不完全給付云云，亦無足採， 被上訴人中科院抗辯其並無給付上訴人工資、勞工退休金損 害金或給付扣除怡興公司每月給付上訴人工資3萬6,500元及 勞工退休金2,634元之差額即8,842元（計算式：45,000＋2, 634－36,500－2,292＝8,842）之義務等語，即為可採。從 而，上訴人依民法第487條、勞工退休金條例第31條、規定 ，請求「被上訴人中科院給付98年2月1日起至98年8月31日 止，及自99年1月1日起至99年2月28日止之工資4萬5,000元 及勞工退休金損害2,634元，合計4萬7,634元），及法定遲 延利息」、「被上訴人中科院應自99年3月1日起至99年12 月31日止，按月給付工資差額8,842元，及法定遲延利息」 ，即俱無足採，應予駁回。
七、又按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確 ，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認 判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247條規定 甚明。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法 律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係則不得為確 認之訴之標的。惟所謂過去之法律關係指過去曾經成立或不 成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，該過去之法律關 係已不復存在之情形而言，最高法院83年度台上字第2773號 判決意旨可資參照。查上訴人自97年11月17日至98年1月31 日止，被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人中科院服 勞務，為被上訴人朝陽合作社所不爭執（見本院卷第138頁 背頁、第150頁），則此部分被上訴人朝陽合作社與上訴人 間之法律關係並未發生爭執，而有侵害上訴人在私法上之地 位之危險；至上訴人自98年2月1日起至99年12月31日止，因 被上訴人中科院於97年12月31日依約發函要求更換上訴人， 與被上訴人朝陽合作社間已無派遣關係存在，故上訴人就上 揭未爭執及已過去之法律關係為確認之訴之標的，備位請求 「確認被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人中科院給 付勞務，期限至99年12月31日之勞動關係存在」即屬無據。 又上訴人自98年2月1日起至99年12月31日止，與被上訴人朝 陽合作社間既無派遣關係存在，且被上訴人中科院係合法更 換上訴人，則上訴人主張被上訴人中科院依民法第227條、 第184條第2項規定，請求被上訴人中科院應負損害賠償責任 ，給付上訴人相當於工資之損害、勞工退休金之損害或給付
相當於工資差額之損害8,842元云云，即無可採。從而，上 訴人依民法第227條、第184條第2項規定，備位請求「被上 訴人中科院給付自98年2月1日起至98年8月31日止，及自99 年1月1日起至99年2月28日止，相當於工資之損害4萬5,000 元，及法定遲延利息，並提繳2萬3,706元至上訴人之勞工退 休金專戶內」、「被上訴人中科院賠償自99年3月1日起至99 年12月31日止，按月賠償工資差額8,500元，及法定遲延利 息，並按月提繳342元至上訴人之勞工退休金專戶內」，亦 均無理由，不應准許。
八、綜上，系爭勞務採購契約係被上訴人中科院與被上訴人朝陽 合作社間之勞動派遣契約，上訴人為派遣勞工，被上訴人中 科院為要派人，被上訴人中科院與上訴人間並無勞動契約關 係存在，被上訴人朝陽合作社（派遣人）為上訴人之雇主。 上訴人於派遣期間因違反系爭勞務採購契約約定，經被上訴 人中科院依約請求被上訴人朝陽合作社更換上訴人，被上訴 人中科院依有權更換上訴人，且未違反誠信原則、濫用權利 ，故上訴人自97年11月17日至98年1月31日止，與被上訴人 朝陽合作社間有派遣關係存在；惟自98年2月1日起至99年12 月31日止，上訴人與被上訴人朝陽合作社已無派遣關係存在 ，已如前述，從而，上訴人請求㈠先位：確認上訴人受僱於 被上訴人中科院，勞動契約期間自98年2月1日至98年8月31 日及自99年1月1日至99年12月31日間之勞動關係存在。備位 ：確認被上訴人朝陽合作社派遣上訴人至被上訴人中科院給 付勞務、期限至99年12月31日之勞動關係存在。㈡先位（依 民法第487條、勞工退休金條例第31條規定請求）：被上訴 人中科院應自98年2月1日起至98年8月31日止，及自99年1月 1日起至99年2月28日止，按月於次月10日給付上訴人4萬7,6 34元，及自應給付日之翌日（即次月11日）起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。備位（依民法第227條、第184 條第2項規定請求）：被上訴人中科院應自98年2月1日起至9 8年8月31日止，及自99年1月1日起至99年2月28日止，按月 於次月10日給付上訴人4萬5,000元，及自應給付日之翌日（ 即次月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 被上訴人中科院應提繳2萬3,706元至上訴人之勞工退休金專 戶內。㈢先位（依民法第227條、第184條第2項規定請求） ：被上訴人中科院應自99年3月1日起至99年12月31日止，按 月於次月10日給付上訴人8,842元，及自應給付日之翌日（ 即次月11日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 備位（依民法第227條、第184條第2項規定請求）：被上訴 人中科院應自99 年3月1日起至99年12月31日止，按月於次
月10日給付上訴人8,500元，及自應給付日之翌日（即次月 11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴 人中科院應按月於次月最後一日提繳342元至上訴人之勞工 退休金專戶內，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經核於 本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結：上訴人之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 黃千鶴
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