臺灣高等法院民事判決 99年度上字第720號
上 訴 人 陳 運 有
訴訟代理人 路 春 鴻律師
黃 淑 芬律師
被上 訴人 蔡黃久珍
朱 彩 鑾
黃 承 林
黃 美 惠
黃 蕙 玲
共 同
訴訟代理人 朱 昭 勳律師
許 民 憲律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年
6月3日臺灣桃園地方法院98年度訴字第2138號第一審判決提起上
訴，本院於100年7月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人黃永源前於民國80年11月6 日將所有坐落桃園縣龍潭鄉○○段658、658之1、660號土地 （分割前為同鄉○○○段四方林小段181、196之8號土地， 以下合稱系爭土地）出賣予陳文清，價金新臺幣（下同）65 2萬5,000元，分四期給付，陳文清並以配偶李雲珠之名義與 黃永源簽立不動產買賣契約書。嗣系爭土地因故無法過戶， 陳文清僅給付前二期款項共計220萬元，雙方遂約定於系爭 土地上設定抵押權予李雲珠。而陳文清原建議將系爭土地移 轉登記予訴外人即陳文清債權人李煥雙，用以抵償其對於李 煥雙500萬元部分之債務，然為李煥雙拒絕，上訴人本即與 陳文清認識，遂表示願給付李煥雙250萬元，而以系爭土地 設定抵押權登記予上訴人為擔保，並經黃永源同意後於88年 7月2日將系爭土地設定金額為350萬元、權利存續期間為88 年6月25日至89年6月24日之普通抵押權（權狀字號為88字第 4269號，以下稱系爭抵押權）予上訴人。詎上訴人嗣未履行 其承諾給付250萬元予李煥雙，而上訴人與黃永源間並無系 爭抵押權所擔保之債權債務關係，系爭抵押權登記自屬無效 ，黃永源嗣於93年12月28日死亡，伊等為黃永源之繼承人， 並均已辦理繼承登記為系爭土地所有人，兩造間就系爭抵押 權登記所示之350萬元債權並不存在等情。爰依民法第767條 及民事訴訟法第247條第1項之規定，求為確認上訴人對於系
爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權 登記之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起 上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳文清自82年間起因買賣不動產事宜，應給付 伊介紹佣金350萬元，遂於83年4月8日開立票據號碼為CP000 0000、票面金額350萬元，付款人為新竹市第三信用合作社 之支票（以下稱系爭支票）交付予伊，詎該支票於84年2月9 日遭退票，經伊向陳文清催討，仍未獲清償，陳文清乃向伊 表示其與黃永源間系爭土地買賣契約因增值稅過高而解除契 約，黃永源應返還陳文清已支付之220萬元價金，及整地與 通行費等處理土地之費用，並未清償，黃永源欲將系爭土地 設定抵押權登記予李雲珠，陳文清遂提議將其對於黃永源前 開關於系爭土地買賣契約之債權，及從屬於該債權之系爭抵 押權一併讓與伊，以清償陳文清所積欠之350萬元佣金，經 黃永源之同意，三人一同於88年6月25日至訴外人曾莅菱（ 原名曾麗玲）之順鴻代書事務所，由曾莅菱代為辦理設定系 爭抵押權事宜。迄至黃永源93年間過世前，均未曾爭執之， 被上訴人所為本件請求，為無理由等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、查黃永源於80年11月6日與陳文清配偶李雲珠簽訂系爭土地 買賣契約，約定價金為652萬5,000元，陳文清僅給付前二期 款項共計220萬元，土地迄未過戶，乃設定332萬5,000元之 抵押權予李雲珠，嗣於88年6月24日李雲珠塗銷該抵押權， 上訴人於同日則在系爭土地上設定系爭抵押權。其後黃永源 於93年12月28日死亡，被上訴人為黃永源之全體繼承人，並 辦畢系爭土地繼承登記等事實，為兩造所不爭，復有買賣契 約書、土地登記簿謄本、土地異動索引等件附卷為證，堪信 為真實。
四、被上訴人主張，上訴人與訴外人黃永源間並無系爭抵押權所 擔保之債權債務關係，兩造間就系爭抵押權登記之350萬元 債權並不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗。本件被上訴人既否認系爭抵押權 擔保之債權存在，上訴人自應就此項有利於己之事實負舉證 之責。上訴人辯稱，陳文清係因積欠伊350萬元，而將對於 黃永源之債權及抵押權讓與伊等情，並其提出系爭支票及退 票理由單為證（見臺灣新竹地方法院〈以下稱新竹地院〉卷
第57、58頁），惟查證人陳文清於原審到庭證述：「並沒有 欠陳運有錢，支票是擔保用的。…我與陳運有在87年12月10 日，因我有一間房子在（新竹市○○○○路38號店面，用貸 款的金額直接給陳運有，陳運有承接我的貸款，陳運有轉賣 給他的姊夫賺取差價，李煥雙是本件的見證人，我有跟陳運 有要回票據，但他說票據不見了」「（證人剛提起中正西路 38號賣給陳運有，以1,600萬元，陳運有用2千萬元賣出，獲 利400萬元，是否如此？）當初我有聽說賣2千萬元。我與陳 運有有寫份假契約，印象中契約是寫 2千萬元，但實際上金 額是1,600 萬元，陳運有賣出多少我不清楚」「（你跟陳運 有之間有無債權債關係？）應是沒有了」等語（見新竹地院 卷第74頁背面 -75頁），代書曾莅菱亦於原審證稱：「（有 無印象竹北市○○○路38號店面，屬陳文清所有不動產？） 好像就是他住家對面。（有無請你辦理該不動產移轉事宜？ ）有，好像就是賣給陳運有的親戚。（該買賣雙方是誰？） 陳文清與陳運有簽的，過戶人沒有看過。」等語，並有買賣 契約為憑（見原審卷第44-44~3 頁），則在陳文清積欠上訴 人350萬元之債務下，上訴人豈有於 87年間願為陳文清承受 銀行貸款之理，是證人陳文清證述該支票所擔保之欠款已以 上開房地買賣，由上訴人賺取差價而償付，已無欠債等語， 與常理尚無違背。上訴人雖稱，陳文清與該債權之存否有利 害關係，證言不可採信云云。惟陳文清證述內容，與代書曾 莅菱所述情節相符，且不違經驗法則，況若依上訴人所稱， 陳文清係因積欠伊350萬元，而將對於黃永源之債權及抵押 權讓與伊一節屬實，則陳文清既將債權讓與上訴人以抵償債 務，亦無否認該債務存在之必要。上訴人並未舉證證明陳文 清所述不實，自難僅以陳文清與該債務存否有利害關係，即 認其證詞虛偽。
㈡次按，債權讓與為一契約關係，債權讓與契約生效時，債權 即同時移轉。被上訴人已否認陳文清有將對於黃永源之債權 讓與上訴人，上訴人亦應對此項債權讓與契約之存在負舉證 之責。然陳文清於原審證稱：「我跟黃永源是北區房屋介紹 買賣系爭土地，買賣價金是652萬5千元，我付220萬的現金 ，因為增值稅的問題，他說這樣價格他划不來，所以就說設 定320萬5千元抵押權給我太太…我與李煥雙在88年 5月27日 在潘秀華律師那談，是六家土地的問題，因要和解，條件是 把龍潭土地換給李煥雙折500萬元…我只知道李煥雙、陳運 有就龍潭土地有寫買賣契約，在曾莅菱代書那邊有寫買賣契 約，這份契約我沒有，但有同意李煥雙指定將系爭抵押權轉 給陳運有。我在 5月27日有寫龍潭建地買賣契約給李煥雙，
陳運有是見證人， 5月28日我與李煥雙在潘秀華律師那邊寫 和解書，之後我就要求黃永源提出資料，黃永源也知道我與 李煥雙的事情，我同意500萬元減350萬元，我要付給黃永源 150萬元，增值稅由我出，因為這條件所以黃永源拿出資料 供設定抵押…黃永源、李煥雙與陳運有三人一起去設定抵押 。我跟李煥雙已有買賣契約，這方面我不了解，我不知道為 何黃永源直接設定給陳運有，…」「（有無讓與對黃永源任 何債權給陳運有？）沒有。88年5月27日寫買賣契約書給李 煥雙，怎可能於6月4日設定給陳運有。」等語（見新竹地院 卷第74頁背面 -75頁背面），另代書曾莅菱則證稱：「（當 時陳文清與李煥雙的買賣契約有無約定價金給付方式？）他 們是用以前的債務來抵價金。（這塊地又不是陳文清的，如 何抵陳文清的債務？）黃永源當時有寫授權書給陳文清出售 土地。」「但我記得有一件事情，簽完買賣契約書後，有一 天李煥雙、陳文清、陳運有一起到我辦公室，陳運有說要與 李煥雙一起向陳文清買土地，陳運有說要向李煥雙（買）他 向陳文清買的土地的二分之一，由我寫了買賣契約書（一式 二份），但雙方都沒有簽名，陳運有、李煥雙說改天再過來 簽名。（該契約書後來如何？）不在我那裡，簽完該契約書 後的十幾天，有一天陳運有過來說要拿該沒有簽名的買賣契 約書，他拿走後，我立刻打電話告知陳文清這件事情，陳文 清說那是陳運有與李煥雙的事情。」等語（見原審卷第11頁 及背面），參以陳文清與訴外人李煥雙為解決兩人間之土地 買賣糾紛，於88年 5月28日簽立和解書，其上記載和解金額 1125萬元，並由陳文清將系爭土地過戶李煥雙，以抵銷500 萬元（見原審卷第16、17頁），另二人於88年5月27日簽立 買賣契約書（見原審卷第18、19頁），由黃永源授權陳文清 出賣系爭土地予李煥雙，價金即以上開債權抵付，並由上訴 人擔任見證人等情，均與證人陳文清及曾莅菱證述相符。則 證人陳文清既甫於88年 5月27日將系爭土地出賣予李煥雙， 與上訴人無涉，實無理由將對黃永源之債權讓與上訴人，上 訴人辯稱，陳文清將對於黃永源之債權讓與上訴人，既未提 出合理說明，亦經證人陳文清否認，上訴人迄未舉證以實其 說，尚難採信。
㈢抵押權為從屬性之權利，如無所擔保之債權存在，即失其依 附，自得予以塗銷。本件上訴人既不能證明其與黃永源間有 350萬元之債權債務關係存在，被上訴人為系爭土地之所有 權人，因系爭抵押權之存在致其所有權受有限制，其主張依 民法第767條規定，請求塗銷該抵押權設定，即屬有據。五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間就系爭抵押權擔保之35
0萬元債權不存在，及依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押 權登記，洵屬有據，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判 決，經核於法並無不合。上訴論旨聲明廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。