臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1177號
上 訴 人 張淑晶
訴訟代理人 李進成律師
周逸濱律師
被 上訴人 馬啟興
訴訟代理人 林世振
楊振發
上列當事人間給付代墊款事件，上訴人對於中華民國99年9月7日
、99年12月6日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1008號第一審判
決、補充判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年7月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依給付不能及無 因管理之法律關係請求被上訴人賠償新台幣(下同)160萬元 本息，嗣於本院本於同一原因事實，追加依民法第231條第1 項、第232條規定請求遲延損害賠償（見本院卷第114頁)。 雖為被上訴人所不同意，惟上訴人追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有關連性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事 實同一情事，依同法第466條第1項但書規定，應予准許。二、上訴人主張：其受訴外人騰瑞資產管理服務股份有限公司（ 下稱騰瑞公司）委任，將騰瑞公司所有坐落台北縣土城市○ ○路○段58號地下1樓（下稱系爭房地）原為商場改作停車場 銷售，惟因系爭房地變更為停車場，需作消防、水電、機電 、裝潢、樓梯結構、綠建材標章、管委會辦公室等整修變更 ，上訴人遂於97年8月13日與被上訴人簽訂協議書（下稱系 爭協議），約定由被上訴人負責全場整修施作（下稱系爭整 修工程），並於竣工後全權處理1樓店面及停車場銷售事宜 ，騰瑞公司於同意系爭協議後即行申請變更使用執照及室內 裝修簽證。詎被上訴人於簽訂系爭協議後，遲未履行應盡之 整修工程施作義務，並避不見面，上訴人迫於完工壓力，不 得已代被上訴人僱工進行整修工程，計代付消防費用242萬5
,000元、其他水電、機電、裝潢等開發款項1,184萬4,037元 及取得使用執照之追加費用175萬5,057元，上訴人未受被上 訴人委任，而另行僱工進行整修工程，上訴人為被上訴人管 理事務，自得請求被上訴人償還管理所支出之費用。又系爭 房地經上訴人整修完成後，竟遭第三人強制執行，被上訴人 已構成主觀給付不能。爰依民法第226條第1項給付不能、第 176條第1項無因管理之法律關係，選擇合併先為一部請求被 上訴人返還其中代墊喬展消防工程有限公司（下稱喬展公司 ）部分160萬元等情（見本院卷第167頁反面)，並聲明：被 上訴人應給付上訴人160萬元，及自99年6月29日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執 行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴 聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被 上訴人應給付上訴人152萬元，及自99年6月29日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准 宣告假執行。並於本院審理中主張被上訴人因履行系爭協議 書遲延，縱嗣後願意施作，對上訴人已無利益，上訴人自得 依民法第232條規定請求替補賠償，並以100年3月18日補充 上訴理由暨聲請調查證據狀繕本送達為解除系爭協議之意思 表示，本於同一聲明，追加備位訴訟標的依民法第231條第1 項、第232條規定，請求被上訴人給付152萬元，及自99年6 月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳 明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人並非系爭房地之所有權人，且迄未提 出委任之事證，業主即騰瑞公司亦未出面承認系爭協議書， 是上訴人既未能交付工作以供施作，系爭協議即係可歸責於 上訴人之事由致給付不能，對被上訴人不生效力。又依系爭 協議書約定，被上訴人係承攬施工，應由被上訴人向上訴人 請求承攬報酬，乃上訴人反向被上訴人請求墊付款項，不知 請求原因為何。又上訴人於系爭房地遭法院查封時自稱係騰 瑞公司之會計，而被上訴人係因上開履約障礙事由而拒絕進 場施工，上訴人無權對被上訴人主張無因管理而代為履約施 工。另系爭協議亦無載明被上訴人未進場施作者，上訴人可 代為施作等約定，故上訴人所稱，顯無憑據等語，資為抗辯 。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免假 執行宣告。
四、上訴人主張兩造簽訂系爭協議書，業據提出協議書為證（見 原審卷第9頁)，並為被上訴人所不爭，堪信為真。上訴人主 張被上訴人未依系爭協議書履行系爭房地之整修工程，上訴 人不得已代被上訴人進行整修工程，並代付消防費用242萬
5,000元，其他水電、機電、裝潢等開發款項1,184萬4,037 元，及取得使用執照之追加費用175萬5,057元，上訴人無法 律上原因，而為被上訴人管理事務，且被上訴人有主觀給付 不能、給付遲延情事，上訴人得依無因管理、給付不能、給 付遲延之法律關係，一部請求被上訴人返還代墊款152萬元 等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ㈠上訴人是否有無因管理情事？
⒈按所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務 之行為而言，而為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故 為圖自己之利益，若同時具有為他人利益之意思，仍不妨成 立無因管理。惟依民法第176條規定，無因管理須管理事務 利於本人，且不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人 始得就其為本人支出必要或有益之費用，請求償還。 ⒉依系爭協議書約定：「因應土城市○○路○段58號變更停車 場一事，甲、乙雙方協議共同合作開方變更，如甲方（處理 二順位一事，按係指上訴人）因人為因素，造成整場利益損 失，須由甲方負責。備註：1.乙方（係指被上訴人）負責全 場施工完成，竣工後全權處理1F店面及停車場銷售事宜。2. 全案結束後，利益分配（當初買的車位12個均價100萬元整 ）」等語（見原審卷第31頁)。細譯系爭協議書係約定由上 訴人負責處理系爭房地所設定之第一、二順位抵押權情事， 而由被上訴人負責停車場整修工程，此並經證人廖得貴陳證 在卷（見本院卷第145頁正、反面) ，復為上訴人所不爭(見 本院卷第147頁)，是以被上訴人依系爭協議書履行整修工程 施作，必須得系爭房地業主即騰瑞公司之同意配合，上訴人 雖主張其已得騰瑞公司之授權，固據提出授權書為證（見本 院卷第164頁)，惟為被上訴人否認，而上訴人就此亦未能舉 證證明其得騰瑞公司之授權，已取信於被上訴人，則被上訴 人在此之前未因此進場進行整修施工，且上訴人亦自陳其找 不到被上訴人，即被上訴人已無意進行系爭整修施工至明。 詎上訴人主張其自行僱工施作停車場，顯係為自己之意思及 利益，而非有為被上訴人之利益而為，況依上訴人請求代墊 所給付喬展公司施作之消防費用（見本院卷第65頁、原審卷 第15頁)，係緣於騰瑞公司與喬展公司早於97年8月11日所訂 消防施工合約書而為給付（協議書係97年8月13日簽訂)，有 上訴人提出該合約書在卷可考（見本院卷第14頁) ，益證上 訴人支付喬展公司工程款非為被上訴人之利益而為，揆諸前 揭說明，自不成立無因管理。上訴人主張其併有為被上訴人 之利益，而僱工完成停車場整修工程，自得請求被上訴人給 付其僱工之必要費用云云，要無足取。
㈡被上訴人是否有給付不能應負損害賠償情事？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為給付不能者，債權人固得 依民法第226條第1項請求損害賠償，惟給付不能之債務不履 行責任，須因可歸責於債務人之事由，致不能依債之本旨實 現給付，且債務不履行所生之賠償請求權，須其所受之損害 與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係，始 足當之。
⒉上訴人主張兩造簽訂協議書後，被上訴人有施作系爭整修工 程之義務，惟被上訴人竟拒不施作，致上訴人代被上訴人僱 工施作完畢，則被上訴人已構成嗣後主觀給付不能情事，就 上訴人另行僱工施作所受損害自應負損害賠償責任云云。惟 上訴人主張被上訴人拒不施作整修工程，上訴人乃自行僱工 施作系爭整修工程，則構成所謂給付不能者，乃因上訴人自 行僱工整修所致，非可歸責於被上訴人，而上訴人雖因而支 出喬展公司工程費用，惟該整修工程後之利益亦歸屬上訴人 ，難謂上訴人受有該工程費用支出之損害，況上訴人請求之 損害賠償即其支付喬展公司消防工程費用，係緣於騰瑞公司 與喬展公司早於97年8月11日所訂消防施工合約書所為給付 ，已如前述，核非被上訴人因嗣後給付不能，致上訴人所受 之損害，揆諸前揭說明，上訴人依民法第226條第1項規定請 求被上訴人負損害賠償之責，不應准許。
⒊又依協議書約定，上訴人負有處理系爭房地所設定第一、二 順位抵押權之義務，已如前述，嗣因上訴人僅清償第二順位 抵押權其中債權100萬元，而未完全清償第二順位抵押權， 致第二順位抵押權人聲請拍賣系爭房地，此經證人廖得貴陳 證在卷（見本院卷第145頁反面、第146頁)，並為上訴人所 不爭（見本院卷第87頁反面、第91頁) ，故倘上訴人能依約 清償第二順位抵押權，系爭房地亦不致遭強制執行，上訴人 仍能保有僱工整修工程之利益，是上訴人主張所受之前揭損 害，亦係可歸責於己，不可歸責於被上訴人，上訴人依民法 第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償之責，亦不應准 許。
㈢被上訴人是否有給付遲延，致上訴人受有損害情事？ ⒈按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不 能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即 可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如 定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一 定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有 嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在 ）有所認識，否則即無民法第255條之適用(最高法院64年台
再字第177號判例意旨參照)。
⒉上訴人主張被上訴人依系爭協議書承諾於97年8月13日進場 施工，並如期完工，固舉證人董煥昌、廖得貴、鄧盛鴻為證 (見本院卷第131頁反面、第145頁、第146頁) 。惟證人所稱 被上訴人承諾如期完工，究何所指？是否係指就契約所約定 期限內，完成系爭工程之意？證人未能續予證明，且細譯系 爭協議書並無約定完工期限，兩造亦非有對被上訴人於一定 時期完成整修工程而不能達其契約目的之意，且證人所謂如 期完工，究應於何時完工，亦未見上訴人舉證以明其實，是 上訴人主張被上訴人依民法第255條第1項規定有遲延情事， 伊已解除系爭契約云云（見本院卷第114-1頁），要無所據 ，不足為採。
⒊又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付， 並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第231條第1項、第 232條定有明文。所謂債務人遲延者，乃債務人應於給付之 期限內，能給付而未為給付，而債務人在應給付之期限內， 預先表示拒絕給付者，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起， 始負遲延之責任。本件兩造於簽訂系爭協議書後，因協議書 並未約定被上訴人應於何時完工，而上訴人亦未能就此舉證 以明其實，斷難徒憑被上訴人承諾如期完工，或被上訴人於 簽約後有上訴人所謂避不見面情事，遽謂被上訴人有未如期 完工情事，而課以被上訴人遲延給付之責任。上訴人主張被 上訴人有遲延給付，致上訴人受有代墊喬展公司消防工程費 用之損害，並據以請求損害賠償，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張其有為被上訴人管理事務之意思，而 支付喬展公司消防工程費用，且被上訴人亦有給付不能情事 ，均不足為採。從而，上訴人本於民法第226條第1項、第17 6條第1項選擇合併先為一部請求被上訴人給付152萬元，及 自99年6月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附， 應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。另上訴人主張被上訴人有給付遲延情 事，亦無足取，是以上訴人依民法第231條第1項、第232條 規定請求賠償152萬元，及自99年6月29日起至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息，亦無理由，其假執行之聲請， 亦失所依附，應併駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述
，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、追加之訴均無理由。依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 連正義
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 陳建邦
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網