臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第1094號
上 訴 人 劉秋波
劉田塗
劉正田
劉忠田
劉旭桓
劉懷清
劉秋和
共 同
訴訟代理人 劉健右律師
洪堯欽律師
共 同
複 代理人 黃佩琦律師
被 上訴人 李素如
鍾明諭
陳姿軒
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
共 同
複 代理人 蔡文玲律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98
年9月30日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第264號第一審判決提起
上訴，本院於100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，因情事變 更而以他項聲明代最初聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第4款定有明文。本件被上訴人原起訴請求確認被 上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清 、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段 79-19地號土地西側寬6公尺，就訴外人財政部國有財產局所 管理坐落宜蘭市○○○段六結小段94-7地號土地西側寬6公 尺，有通行權存在；並容忍被上訴人在上開土地開設道路， 且不得禁止或妨害被上訴人之通行。嗣因同段79-19、94-7 、94-5、98-28等地號4筆土地，經讓與而合併為同小段79-1 9地號1筆土地，乃於原審具狀變更訴之聲明為：確認被上訴
人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉 秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19 地號土地如附圖一編號79-88面積34.93平方公尺，有通行權 存在(下稱甲案)；並容忍被上訴人在上開土地開設道路，且 不得禁止或妨害被上訴人之通行(見原審卷一第3、4頁、卷 二第21、22頁)，經核與前開法條規定並無不合，應予准許 。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247條第1項、第2 項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字 第1240號判例意旨參照）。經查被上訴人主張其所有坐落宜 蘭市○○○段六結小段94-1地號土地為袋地，請求確認被上 訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、 劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79- 19地號土地如附圖一編號79-88面積34.93平方公尺，有通行 權存在；並容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得禁止 或妨害被上訴人之通行，則被上訴人是否就上訴人所有上開 土地有通行權之法律關係有不明確情形，處於不確定之狀態 ，須以法院確認判決確認之，確有權利保護必要，揆諸首揭 說明，被上訴人提起本件訴訟，即有確認判決之法律上利益 ，實堪認定。
三、再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其 提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1 項第3、6款之規定甚明。查上訴人雖於本院審理中始提出依 建築法第45絛第1項及宜蘭縣畸零地使用規則第7條第1項第3 款規定，可知系爭79-19地號土地縱因深度不足而屬畸零地 ，惟上訴人仍可申請徵收鄰地補足最小深度，或待所鄰接之 土地即被上訴人所有之系爭94-1地號土地建築完成，系爭79 -19地號土地即可建築，並非絕對不得建築等抗辯，核係對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提 出顯失公平，自應認上訴人提出之上開攻防方法為適法，應 予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)原法院96年度執字第3567號分割共有物強制執行事件第3次 拍賣坐落宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地（地目：建 、面積：2,153㎡，下稱系爭94-1地號土地），由被上訴人 李素如、鍾明諭、陳姿軒等3人拍定承買，並辦妥所有權移 轉登記。按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之 使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條 第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖 非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時， 亦應許其通行周圍地以至公路。」（最高法院84年台上字第 2694號判決意旨參照）、「民法第787條第1項有關『袋地必 要通行權』之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其 『周圍地』並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。 如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之 土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。」 （最高法院90年台上字第166號判決意旨參照）、「袋地通 行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之 使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通 行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能 為通常之使用。」（最高法院87年台上字第2247號判決意旨 參照），故系爭94-1地號土地毗鄰均屬他人土地（原證2） ，而無適宜之通路可通行公路，且土地長年來即無人居住， 基地上建物早已損壞不堪使用，有原法院94 年度訴字第119 號分割共有物事件之勘驗筆錄暨現場照片、分割共有物執行 案件之履勘筆錄暨照片（原法院96年度執字第3567號）、原 法院96年度重訴字第62號確認優先承買權存在事件之勘驗筆 錄可稽。又原法院於民國(下同)97年11月10日履勘現場時， 基地上之房屋仍無人居住使用，可證依系爭94-1地號土地現 在使用之方法，並無通行週遭土地之事實，系爭94-1地號土 地為「袋地」，實至灼然。
(二)依宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0970145744號函：「 宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地係屬私設通路非 屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82 、94-9、94-2、及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按 建築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建 築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者 ，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段 之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，
原則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需視其總 樓地板面積而定，以指定建築線。三、有關同小段之94-1地 號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍， 其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定， 建蔽率不得大於60%，容積率不得大於180%，以其基地面積2 ,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為 3,875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計 入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可 超過1,000平方公尺。四、上開94-1地號土地，若其總樓地 板面積超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工 編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通 路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方 公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以 上。」（見原審卷第135頁），由上開宜蘭縣政府函可證：9 5、93-7等地號土地為私設道路，並無提供他人通行之義務 ，故依通行現況，在未取得該等地主同意前，系爭94-1地號 土地無法通行95、93-7等地號土地，伊所有94-1地號土地依 其現況為民法第787條第1項之袋地。伊所有之系爭94-1地號 土地，可供建築樓地板面積為3,875.4平方公尺（尚不含依 法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施 工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以 上。復依宜蘭地政事務所98年02月19日宜地二02字第098000 1350號函附件所載：同段95地號與93-7地號間之分割線僅5. 01公尺；上訴人主張伊可通行同段95、93-7等地號連接93-6 、94-2、94-9、79-82等地號土地連接復興路(下稱乙案)， 惟上訴人亦自認95、93-7等地號土地其寬度部分為5公尺， 顯不足供伊所有之系爭94-1地號土地為正常之使用且不敷袋 地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），揆諸前引判決 要旨，上訴人主張通行方案，不敷袋地建築之基本要求，自 不能謂已使袋地能為通常之使用。
(三)伊主張通行之方案，已擇損害之最小方法。查： ⒈合併後同段79-19地號土地仍屬畸零地： ⑴卷附宜蘭縣政府98年03月02日府建管字第098021018號函內 載：「二、（一）宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地 ，經查係宜蘭都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，該土地使 用分區為住宅區，依所附地籍圖其面臨道路寬度為15公尺 ，依宜蘭縣畸零地使用規則第3條第1項第1款一般建築用地 （表一）之規定，該基地位於住宅區○○○路寬超過7公尺 至15公尺，其最小寬度需大於3.5公尺且最小深度需大於14 公尺；同規則第6條第1、4項規定『依第3條規定之基地寬度
，每增加十公分，其深度得減少二十公分…應留設騎樓或指 定退縮建築之土地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不 得小於8公尺。』本案基地之深度不足14公尺，另依『宜蘭 縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法』第2條 規定『…面臨都市○○道路寬度8公尺以上道路之建築基地 ，應設置法定騎樓或無遮簷人行道。』本案基地深度減除騎 樓或無遮簷人行道之深度3.64公尺後，亦不足8公尺，應屬 上開規定之畸零地。按上開規則第9條『…實施都市計畫地 區在民國62年7月12日台灣省畸零地使用規則發布施行前業 經地政機關辦理分割完竣，或因都市計畫公共設施用地之劃 定逕為分割完竣，面積狹小之基地符合於下列規定之最小寬 度、深度及面積者，准予建築』，依所附79-19地號之土地 登記謄本，該地號雖於民國53年7月8日分割自同段79-2地號 ，惟於民國98年1月21日合併自同段94-5、94-7、98-28地號 。爰此，該基地應不適用上開規則第9條基地面積狹小准予 建築之情形。」。
⑵上訴人主張合併後之79-19地號土地，可適用宜蘭縣畸零地 使用規則第9條規定，為可供建築之基地，非屬畸零地云云 ，即與上開宜蘭縣政府函覆內容不符，不足採信。 ⒉上訴人主張：伊可通行同段95、93-7連接93-6等地號土地連 接復興路，該等地號土地原作為道路使用，應通行該道路始 符損害最小之要件云云，而查：
⑴上訴人主張伊可通行同段95、93-7等地號連接93-6、94-2、 94-9、79-82等地號土地連接復興路，惟95、93-7等地號土 地其寬度部分為5.1公尺，顯不足供系爭94-1地號土地為正 常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路 ），上訴人主張顯非可採。
⑵伊如通行79-19地號土地，所需通行之土地長度僅5.6公尺， 如依上訴人主張需通行之同段95、93-7等地號土地長達48公 尺，自以伊主張之通行方案損害較小。
⑶合併後之79-19地號土地仍屬畸零地，不能建築，退步言， 縱將來法令變更，變成可供建築之基地，仍應遵循60%建蔽 率之規定，上訴人可將40%法定空地留設於伊主張通行之道 路上，如此，伊享有通行之便利，而上訴人不但可收取償金 ，且可充分利用其土地，比較兩造所提方案，當以伊之通行 方案損害較小。
(四)伊使用合併後79-19地號土地中之如附圖一所示編號79-88面 積34.93平方公尺部分土地，對上訴人等之權利並無損害： ⒈依卷附宜蘭縣政府98年05月25日府建管字第0980066712號函 ，說明：「三、本件編號79-88地號土地，如取得其供通行
使用之權利證明文件，作為同小段94-1地號土地之出入通道 ，且僅為94-1地號土地連接建築線之私設通路，不計入其法 定空地，即與94-1地號土地非為同一宗建築基地。爰此，所 述79-19地號土地倘成為可建築使用之土地，如其鄰接之編 號79 -88地號土地非屬已供作建築使用建築基地應留設之法 定空地，自得於取得該土地權利證明文件後，合併為同一宗 建築基地計入法定空地。惟其建築使用，不得妨礙上開私設 通路之通行。」。
⒉附圖一編號79-88地號土地，東側（編號點A-B）長度為6.15 公尺，西側（編號點C-D）長度為5.22公尺，不但為不能建 築之畸零地，且依規定退縮騎樓地或騎樓3.64公尺，東側僅 餘2.51公尺，西側僅餘1.58公尺，顯不符為建築房屋之合理 使用。
⒊附圖一編號79-88土地如提供為系爭94-1地號土地之私設通 行道路，而將來79-19地號土地如因其他因素（如法令變更 ）而成為可供建築使用之土地時，亦得將附圖一編號79-88 土地計入79-19地號土地之法定空地，伊通行系爭如附圖一 編號79-88土地，上訴人不但可收取償金，且可充法定空地 ，於上訴人之權利並無損害。
(五)爰依民法第787條第1項、第788條規定，於原審求為命：確 認被上訴人就上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉 懷清、劉秋波、劉秋和等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結 小段79-19地號土地如附圖一編號79-88部分面積34.93平方 公尺土地，有通行權存在；並應容忍被上訴人在上開土地開 設道路，且不得為任何禁止或妨害被上訴人之開設道路通行 之行為。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人之 上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則辯以：
(一)上訴人劉田𡍼、劉正田、劉忠田、劉旭桓、劉懷清、劉秋波 、劉秋和辯稱：
⒈按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地至公路，民法第787條第1項定有明文。 而是否與公路無適宜之聯絡不能為通常使用，則應依其現在 使用土地之方法以判斷之。上訴人固於其土地留有3公尺寬 ，惟其於原審已主張依現在使用土地之方法，利用該寬3公 尺之處，仍無法與公路為適宜之聯絡云云。乃原審就此未詳 加剖晰，遽為上訴人不利之認定，亦有可議，最高法院著有 75年度台上字268號判決可資參照。民法第787條第1項所定 鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是 否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使
用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行 權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所方 法為之（最高法院85年度台上字第2057號判決意旨參照）。 系爭94-1地號土地客觀上存在有私設道路之同段95、93-7等 地號可供通行，且未有阻礙通行之客觀事實，故同段94-1地 號並不該當袋地之要件。
⒉被上訴人所有系爭94-1地號土地有可通行之聯外道路。被上 訴人所有系爭土地南邊面寬約35公尺，而其毗鄰之同段95、 93-7等地號為供通行之巷道(即農權路三段86巷)，而同段79 -82、94-9、94-2、93-6等地號為宜蘭縣宜蘭市都市計劃第2 次通盤檢計預定徵收之道路(現為農權路三段86巷)，有土地 使用分區證明，而該分區使用證明書註明為「道路用地」、 「公共設施保留地、一般徵收」。另同段95、93-7等地號之 所有人與同段79-8地號之所有人幾乎相同。故被上訴人主張 其所有系爭土地對外無適宜之連絡並非事實，有照片及本院 履勘現場亦可證明。
⒊同段95、93-7等地號乃為供人車通行之道路。依宜蘭縣政府 97年10月23日府建管字0970138146號函檢送69年12月18日建 局都字第10205號使用執照竣工圖記載：說明：上開使用執 照建築物坐落地點應為宜蘭市○○○段六結小段93-7及95等 地號。依宜蘭縣政府函所檢附使用執照竣工圖記載：「本類 似通路之留設乃依建築技術規則一般設計通則第一節第二條 設置：通路長度逾20公尺者為5公尺且樓地板面積小於1,000 平方公尺得以5公尺留設。且8公尺與5公尺連接通路，無須 設置道路截角」、「且依竣工圖得知系爭類似道路為5公尺 寬」。宜蘭縣政府檢送同段95、93-7等地號為私設道路，其 面寬最小為5公尺、最大為7公尺(93-7地號東面)，而該私設 通道亦經宜蘭縣警察局宜蘭戶政事務所認定為「宜蘭市○○ 路211巷7弄」。且經該承攬人切結「本公司承攬吳簡阿芬等 六人，住宅新建工程現已全部完工，惟有新設巷道柏油路面 工程等自來水外線管道、埋設完成後即可施工舖設、恐口無 憑特立此書。此致、宜蘭縣政府建設局、佳業營造有限公司 」，可證該新設巷道為供公眾通行之巷道，現該巷道經門牌 整編為宜蘭市○○路○段86巷9～25號。依宜蘭縣政府函所 檢附同段95、93-7等地號當時之地籍圖顯示95、93-7等地號 與被上訴人所有94-1地號為相鄰之土地，中間並無道路可供 通行(見被證11)，今95地號面積因建築使用而分割出95-1～ 95-9等地號、93-7地號因建築分割出93-25、93- 26、93-27 等地號，而產生95、93-7等地號等道路供通行，故被上訴人
所有94-1地號依地籍變更經過，應儘可能通行95、93-7等地 號土地，以達最小損害原則。被上訴人所有94-1地號如退縮 1公尺即無須再經由上訴人所有79-19、94-7等地號土地，如 此即可達到最小損害原則，亦可除去被上訴人有權利濫用之 虞慮。被上訴人所有同段94-1地號上之原建物之居住權人， 長久以來人車出入通行均經由同段95、93-7等地號出入，已 歷經3、4年之久，已形成公用地役權之關係。依建築技術規 則建築設計施工編第2章一般設計通則第1節建築基地第2條( 私設通路之寬度)第1項第3、4款規定基地內私設通道路之寬 度長度大於20公尺者為5公尺。基地內以私設通路為進出道 路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通 路寬度為6公尺。換言之，私設通路之最大寬度為5公尺，今 同段95、93-7等地號所設置之道路寬度為5公尺，並已足供 同段94-1地號建築使用，如被上訴人所有之系爭94 -1 地號 總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上時，其僅須退縮建 築1公尺即可合乎最大私設通路之標準，而無須通行上訴人 所有之系爭79-19、94-7等地號土地，如此即可達最小損害 原則。
⒋被上訴人依複丈成果圖通行79-19地號土地乃便利通行之主 張，並不符合通行權存在。按民法第787條第1項所定之通行 權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之 義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題； 如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規 定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公 路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上 訴人之土地有通行權存在。(最高法院95年台上字第2653號 判決意旨參照)。查被上訴人所有之系爭94-1地號土地有可 供通行之同段95、93-7等地號土地至公路，自非袋地可言， 故被上訴人主張為袋地無適宜之聯絡、通行困難致不能為正 常之使用，均與事實不符。雖被上訴人所有79-19地號所需 之通行道路最小寬度應為6公尺，而其通行之同段95地號其 面寬為5.01公尺，惟被上訴人所有79-19地號土地可退縮1公 尺即可合乎最小寬度之限制，且同段93-7地號面寬為7.30公 尺亦合乎最小寬度之限制，被上訴人依民法第787條規定主 張通行被上訴人所有系爭土地並無理由。
(二)上訴人劉秋波另辯稱：系爭94-1地號土地及其上建物之糾紛 ，前經被上訴人提起原法院97年度訴字第120號拆屋還地訴 訟，該案被告則反訴請求確認租賃權存在（上訴中未確定） ，則該土地有對外通行之權益，被上訴人提起訴訟，無權利 保護之必要。又系爭94-1地號上之建物為三合院，係伊劉姓
家族之祖厝，依宜蘭地政事務所所作成之土地複丈成果圖（ ，該三合院出入均由成果圖之下方出入，且即有鋪設柏油路 面之既成巷道（門牌編號為農權路3段86巷），長久以來， 伊等劉姓宗祠出入均無問題，今被上訴人卻於三合院之後方 遽稱需通行於系爭79-19地號土地，作為對外聯絡道路，顯 不合理，與民法第787條之規定不符。
(三)原審為被上訴人勝訴之判決，於法不合，爰依法提起上訴， 並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之 訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定 協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第34頁背面，98年12月3日準備 程序筆錄）
⒈被上訴人所共有系爭94-1地號土地坐落宜蘭市○○路○段86 巷內，北隔79-19、94-7等地號土地（其中94-7地號土地合 併為79-19地號土地）與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同 段95地號土地（亦編為復興路3段86巷）之約5米寬私設道路 ，東側隔79-10及94-3等地號土地，與農權路3段86巷約8米 私設道路相隔，如需經由95地號通往農權路3段86巷8米道路 ，須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行。 ⒉被上訴人所主張之通行範圍，尚無建築物存在，僅有小徑通 行。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、土 地複丈成果圖等在卷可考（見原審卷第8至26頁及外放證物 ），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：（見同上筆錄）
⒈系爭94-1地號土地是否為袋地？
⒉如上開土地是袋地，被上訴人所主張的通行範圍是否是擇鄰 地最小損害方式為之？
四、關於系爭94-1地號土地是否為袋地？
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土 地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受 之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民 法第787條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係 ，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之 義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應 依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除 須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所 謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形
不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因 其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地 以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚 須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟 酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為 建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自 不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院84年台上字2694 號、87年台上字第2247號判決意旨參照）。是以，是否認定 為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連 接道路之具體情狀一併考量。
(二)被上訴人主張其所有94-1地號土地為袋地；上訴人則辯稱系 爭94-1地號土地現可經由南側95及93-7等地號土地上私設道 路通行至復興路86巷之8米道路（即同段79-82、94-9、94-2 及93-6等地號土地），嗣與公路已有適宜之聯絡，被上訴人 不得再主張通行權云云。經查，本件經原審及本院現場履勘 結果，被上訴人所有系爭土地坐落於宜蘭市○○路○段86巷 內，北隔79-19、94-7等地號與同市○○路○段公路相隔，南 側鄰同段95地號土地（亦編為農權路3段86巷）之約5公尺寬 柏油路，東側隔79-10及94-3等地號土地始能通往農權路3段 86巷8米道路，如須經由95地號通往農權路3段86巷8米道路 ，尚須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行等情，有 原審及本院勘驗筆錄可稽(見原審卷一第99頁至100頁、本院 卷二第85頁至87頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真實，已 如上述。另經原審向宜蘭縣政府函詢結果，經該府以97年11 月20日府建管字第0970145744號函說明覆以：「‧‧‧宜 蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地係屬私設通路非屬 宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、 94-9、94-2、及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建 築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築 管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者， 應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段之 94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原 則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需視其總樓 地板面積而定，以指定建築線。有關同小段之94-1地號土 地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土 地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽 率不得大於60%，容積率不得大於180%，以其基地面積2,153 平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,87 5.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容 積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過
1,000平方公尺。上開94-1地號土地，若其總樓地板面積 超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163 條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進 出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以 上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」 等語，有該函足憑(見原審一卷第135頁至145頁)。足證系爭 94-1地號土地雖可經由南側95及93-7地號土地上私設道路通 行至農權路3段86巷之8米道路，然於聲請建築執照指定建築 線時，仍須取得上開私設道路土地所有權人之同意始得為之 ，即非僅為便利通行而已，則此實難認95及93-7等地號土地 為可供94-1地號土地通行之適宜道路。而被上訴人所有系爭 94-1地號土地，西側及東側均無通道以連接公路，除通過上 訴人所有系爭79-19地號土地西側即附圖一編號79-88土地到 達道路外，既已無其他適宜之途徑，且系爭94-1地號土地， 可供建築樓地板面積為3,875.4平方公尺（尚不含依法可不 計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第 163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上。且 依宜蘭地政事務所函覆原審之98年02月19日宜地二02字第09 80001350號函附件所載：同小段95地號與93-7地號間之分割 線僅5.01公尺（見原審卷一第191、192頁）；上訴人主張被 上訴人可通行同小段95、93-7等地號土地連接93-6、94-2、 94-9、79-82等地號土地連接復興路云云，惟上訴人於原審 亦自認95、93-7等地號土地上之私設道路其寬度部分為5公 尺，顯不足供被上訴人所有94-1地號土地為正常之使用且不 敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），揆諸首揭 說明，自不能謂已使袋地能為通常之使用。是系爭94-1地號 土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，自堪認定。五、關於如上開土地是袋地，被上訴人所主張的通行範圍是否是 擇鄰地最小損害方式為之？
(一)被上訴人主張：與鄰地合併後同小段79-19地號土地仍屬畸 零地，如附圖一編號79-88土地，東側（編號點A-B）長度為 6.15公尺，西側（編號點C-D）長度為5.22公尺，不但為不 能建築之畸零地，且依規定退縮騎樓地或騎樓3.64公尺，東 側僅餘2.51公尺，西側僅餘1.58公尺，顯不符為建築房屋之 合理使用。附圖一編號79-88土地如提供為94-1地號土地之 私設通行道路，將來79-19地號土地如因其他因素（如法令 變更）而成為可供建築使用之土地時，亦得將附圖一編號79 -88土地計入79-19地號土地之法定空地，被上訴人通行系爭 編號79-88土地，上訴人不但可收取償金，且可充法定空地 ，於上訴人之權利並無損害，可證被上訴人所擇甲案通行方
案，應屬損害最小之方案云云。上訴人則以：被上訴人可訴 請法院確認其就95地號土地東側、93-7地號土地，及就94-3 土地有通行權存在，並以94-1地號土地退縮1公尺作為道路 ，即有6公尺寬之道路連接建築線，被上訴人訴請確認就上 訴人所有之附圖一編號79-88土地有通行權存在，並未選擇 損害最小之處所為之，且有權利濫用情形等語置辯。是兩造 所爭執者厥為：被上訴人所主張的通行範圍是否是擇鄰地最 小損害方式為之？
(二)按民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處 所及方法，應依社會通常之觀念，就附近週圍地之地理狀況 、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用 人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。 經查建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接…」 、宜蘭市建築管理自治條例第8條規定：「建築基地以私設 通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件 …」，係規定以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路 之「土地權利證明文件」，並非規定應檢附「土地使用同意 書」。再參照宜蘭縣政府98年3月2日府建管字第0980021018 號函表示：「4588號函查詢事項：…㈡按…宜蘭縣建築管 理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應 檢附該私設通路之土地權利證明文件』…本案附圖所示綠色 部分土地(即79-19地號土地之部分範圍)作為同小段94-1地 號土地連接建築線之出入通道，如取得上述綠色部分供建築 使用之土地使用同意書…；若僅取得上述綠色部分供通行使 用之權利證明文件…」(見原審卷一第194頁背面)，可知宜 蘭縣建築管理自治條例第8條所稱「私設通路之土地權利證 明文件」，並不以「土地使用同意書」為限，尚包括「供通 行使用之權利證明文件」。故無論採甲案經附圖一編號79-8 8土地通行或乙案經95、93-7及94-3等地號土地通行，在土 地所有人不同意被上訴人通行時，被上訴人均可提起訴訟請 求確認通行權，兩種方案並無二致。是縱95、93-7等地號土 地連接建築線，必須取得該土地所有人之同意，然亦難僅以 此遽認通行附圖一編號79-88土地為損害周圍地最小處所， 被上訴人主張乙案需經95、93-7及94-3等地號土地通行，在 土地所有人不同意，故採甲案經附圖一編號79-88土地通行 乃屬損害最小云云，尚屬無據。
(三)次按「決定通行權範圍須斟酌之『擇其周圍地損害最少之處 所及方法』，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準 ，非以通行道路之價值為據(最高法院98年度台上字第603號 判決意旨參照)。而上訴人主張之乙案，被上訴人通行95地
號東側寬6公尺土地、93-7地號土地，及94-3地號土地，其 所需面積經本院履勘現場測量結果為108.90平方公尺(即如 附圖二所示BCDE部分，面積計算為：70.5 9+2.44+6.23+29. 64=108.90)，此有本院勘驗筆錄及複丈成果圖可查(見本院 卷二第85頁至89頁)，固較乙案通行附圖一編號79-88土地之 面積34.93平方公尺為多，惟95、93-7等地號土地自69年起 即作道路使用，迄今已近30年且96-7、95-1至96-6等地號土 地，均依賴95、93-7等地號土地與通往農權路3段86巷之8米 道路，除此之外並無適當之土地可通往公路之事實，為兩造 所不爭執，並經本院履勘現場查明屬實，有本院勘驗筆錄、 及現場照片足憑(見本院卷二第85頁至87頁、卷一第136頁、 165頁)；可知95、93-7等地號土地為私設道路，為他人往來 通行所必須，無法變更非道路之用途使用，是被上訴人縱訴 請法院確認其對95、93-7等地號土地有通行權存在，僅係沿 襲該土地原有之用途，並未變更該土地之用途，及增加該土 地所有人在使用上所受之限制及負擔。被上訴人訴請確認其 對95、93-7及94-3等地號土地有通行權存在，僅變更94-3即 附圖二所示C部分、面積2.44平方公尺土地之使用，其他非 被上訴人所有土地之使用，則未有變更。至於被上訴人主張 之甲案，因附圖一編號79-88土地原非作道路使用，倘認上
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