臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第75號
上 訴 人 陶氏春兒DAO .
訴訟代理人 康英彬律師
被上訴人 沈昭滿
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國100年1月26日
臺灣桃園地方法院99年度婚字第746號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）請准兩造離婚。 被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國93年6月11日結婚，婚後兩造 感情初尚融洽，詎自98年10月間起，被上訴人懷疑伊有外遇 ，兩造時起口角，爭執間被上訴人持伊之背包毆打伊，伊顧 及家庭和諧並未提告。嗣於99年6月10日，被上訴人又因伊 收到男性友人簡訊而用手勒住伊脖子，並徒手毆打伊臉部， 經伊向原法院聲請以99年度家護字第1011號核發通常保護令 在案。被上訴人上開傷害行為，顯逾越夫妻相處之道，構成 民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待。又伊為恐續遭被 上訴人暴力相向，已搬出外住，兩造已分居多時，無互信互 諒，更形同陌路，夫妻感情已破壞殆盡，出現破綻，無回復 之可能，亦構成民法第1052條第2項所定之重大事由。爰依 民法第1052條第1項第3款，及追加同條第2項規定，求為准 兩造離婚之判決。
被上訴人則以：上訴人為越南籍女子，兩造婚後，由於年紀 差距，伊對上訴人呵護備至，上訴人在臺衣食無缺，其在外 工作亦僅供己花用，伊對上訴人娘家買地、建屋亦多次大筆 金額相助，惟上訴人在外交友混雜，經常與男性友人在外私 混，近2、3年更是如此。上訴人會開車，常利用上班機會與 不同男性友人約會，伊查覺有異曾私下尾隨查探，發現上訴 人搭載男性友人外出冶遊，甚至至桃園縣龜山鄉○○路與男 人私會，因伊到現場時無法知悉上訴人係進入何間屋內，乃 未輕舉妄動抓姦，上訴人所為有背夫妻之忠誠義務，令伊深 感痛苦。上訴人又私自申請手機號碼給外面男人使用，伊於 99年6月10日，無意間發現上訴人使用手機簡訊內容有「親 愛的，沒能接到妳的電話…」等有異於一般常人問候之曖昧 語句，遂質問上訴人，然上訴人卻反稱其在外如何交友，要 怎麼玩被上訴人都管不著，在口角爭執不休情況下，乃有相
互拉扯、毆打上訴人的過當行為。伊毆打上訴人，實出於上 訴人行為不檢，偶因吵架失和出於忿激所導致，上訴人為微 傷，係偶發事件，非屬慣行毆打，情有可原。又原法院核發 之保護令於99年12月底期限屆滿失效，上訴人已無拒絕履行 同居之正當事由，仍不願返家與伊同住，係可歸責於上訴人 之事由，其不得再主張民法第1052條第2項之離婚事由等語 ，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人原為越南籍女子，兩造於93年6月11日結婚，現婚 姻關係仍存續中。
（二）上訴人於97年7月4日取得我國國籍。（三）證據：戶籍謄本（見原審卷8、9頁）。四、上訴人請求與被上訴人離婚有無理由，論述如下：（一）上訴人提起上訴後，主張伊為恐續遭被上訴人暴力相向， 已搬出外住，兩造已分居多時，婚姻出現破綻，無回復之 可能，追加民法第1052條第2項為請求離婚之原因等語； 經查上訴人主張該部分之原因事實，與其主張遭被上訴人 毆打，受不堪同居虐待之基礎事實同一，依民事訴訟法第 466條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應准上訴人 為訴之追加；且被上訴人對上訴人所為訴之追加無異議， 並為本案之言詞辯論（見本院卷28-29、82頁），依民事 訴訟法第463條、第255條第2項規定，亦視為其同意上訴 人為訴之追加。又按上訴人原雖為越南籍女子，然因結婚 來臺與被上訴人共同生活，已於97年7月4日取得我國國籍 ，有戶籍謄本可憑（見原審卷9頁），故關於本件上訴人 主張之事實是否構成兩造離婚之原因應適用我國法。合先 敘明。
（二）經查上訴人主張兩造於93年6月11日結婚，現婚姻關係仍 存續中，未育子女，兩造婚後初尚和睦，惟其於99年6月 10日遭被上訴人以肢體暴力傷害而向原法院聲請核發通常 保護令獲准等情，有其提出之戶籍謄本及原法院99年度家 護字第1011號民事通常保護令可證（見原審卷8-11頁）， 為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。（三）按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待，他方得向法院請 求離婚，固為民法第1052條第1項第3款所明定。惟上訴人 依上開規定請求離婚，對於所主張被上訴人對其為虐待之 事實，應負舉證之責任。又所謂「不堪同居之虐待」，係 指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居 者而言，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受 侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他
情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷；如非客觀的已 達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求 與他方離婚。故夫妻間偶爾失和毆打他方，致令受有微傷 ，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之 請求離婚為有正當理由（司法院釋字第372號解釋及最高 法院20年上字第2341號、34年上字第3968號、37年上字第 6882號等判例參照）。
（四）經查上訴人主張被上訴人於99年6月10日用手勒住伊脖子 、徒手毆打伊臉部，伊並聲請原法院核發通常保護令獲准 等情，固據其提出行政院衛生署桃園醫院受理家庭暴力事 件驗傷診斷書為證（見原審卷6-7頁），並經本院調閱原 法院99年度家護字第1011號民事通常保護令卷宗查核屬實 ；惟被上訴人抗辯上訴人時常與男性友人外出遊玩、聚餐 、約會等語，有其提出之照片6張可憑（見原審卷25-27頁 ）。上訴人雖辯稱該男性友人並非係其男友，僅係朋友之 朋友云云，然亦不否認確曾與該男性友人外出（見原審卷 180頁背面）。另查上訴人所持有行動電話號碼000000000 0號，與行動電話號碼0000000000號之持用者，自99年6月 8日起有密集之聯繫，亦有通聯紀錄（見原審卷47-178頁 ）可證。上訴人對此亦自承其自99年3月即在酒店上班迄 今，有客人向其索取電話，就會把電話號碼給客人，上開 電話號碼係到酒店消費的客人所有等語（見原審卷44頁背 面至45頁、180頁）。足見被上訴人抗辯其係因懷疑上訴 人有外遇之跡象始與上訴人發生口角爭執，堪信為真。（五）次查上訴人聲請通常保護令，係因其所持用之手機於99年 6月10日有男性友人打來電話及傳簡訊遭被上訴人發現， 兩造因而發生衝突，被上訴人因而毆打上訴人等情，為兩 造所不爭執，且有原法院99年度家護字第1011號民事通常 保護令卷宗可參，堪認被上訴人於99年6月10日對上訴人 施加肢體暴力行為，係因上訴人手機有上開異常通聯與簡 訊所致。按上訴人原在藝之華企業股份有限公司任職，每 月薪資收入約在新台幣1萬6千元至2萬元，有被上訴人提 出之薪資轉帳資料可憑（見本院卷30-80頁），為上訴人 所不爭執；上訴人自承其自99年3月起自行改至酒店上班 迄今，且於酒店凌晨二時下班後，會與同事去舞廳玩，凌 晨四、五點回家（見原審卷44頁背面至45頁、本院卷86頁 背面）。衡諸上訴人為有夫之婦，竟自行改至酒店上班， 且有凌晨四、五點方回家之情形；又將其電話號碼留給酒 店客人並持續有異常密切之聯繫，難免遭被上訴人認其有 違夫妻忠誠義務之情事，被上訴人因而與上訴人發生爭執
進而有肢體衝突，與常情並無違背。參以被上訴人該次毆 打上訴人，致上訴人所受之傷害為右側眼周瘀腫（約2.5 ×2.5公分）並右臉擦傷（約1.5×0.1公分），有驗傷診 斷證明書可參（見原審卷6-7頁），上訴人所受傷害輕微 ，尚難遽認已達不堪同居虐待之程度。上訴人復未舉證證 明被上訴人有何對其為不堪同居虐待之情事，其依民法第 1052條第1項第3款規定請求與被上訴人離婚，應屬無據。（六）另有關上訴人追加依民法第1052條第2項規定請求與被上 訴人離婚部分，經查上訴人自承其自99年6月10日起離開 被上訴人（見本院卷86頁背面）；而原法院99年度家護字 第1011號民事通常保護令之內容為：相對人（即被上訴人 ）不得對聲請人（即上訴人）實施身體或精神上不法侵害 之行為；相對人不得對於聲請人為下列之聯絡行為：騷擾 、接觸、跟蹤、通話、通信；本保護令之有效期間為4個 月；又該保護令業經桃園縣政府警察局中壢分局於99年8 月30日對被上訴人執行在案，有該分局保護令執行記錄表 可憑（見該卷27頁）。上開保護令業於99年12月30日有效 期間屆滿，則上訴人已無拒絕與被上訴人履行同居之正當 事由，其仍不願返家與被上訴人同住（按上訴人設籍在桃 園縣楊梅市上湖里5鄰上四湖34之2號，與被上訴人同住所 ，應認該地為上訴人之住所），且未舉證證明有何不履行 同居之正當理由，應認兩造分居係可歸責於上訴人之事由 ；上訴人以兩造分居為由，主張兩造婚姻有難以維持之重 大事由云云，為不足採。上訴人復未舉證證明有何可歸責 於被上訴人之難以維持婚姻之重大事由，其依民法第1052 條第2項規定請求與被上訴人離婚，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款請求與被上訴 人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由。又上訴人追加依民法第1052條第2項規定請求與被上 訴人離婚，亦為無理由，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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