損害賠償
臺灣高等法院(民事),勞上易字,100年度,18號
TPHV,100,勞上易,18,20110719,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度勞上易字第18號
上　訴　人　陳金妹
訴訟代理人　詹豐吉律師
被　上訴人　卓瑩光波有限公司
法定代理人　卓邱春蘭
訴訟代理人　賴彌鼎律師
複　代理人　王道光律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月
23日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴
，上訴人並為訴之擴張，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參拾萬參仟玖佰陸拾陸元及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255 條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1 項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同 ）514,061元本息。經原審命被上訴人給付38,913元本息， 上訴人就敗訴部分（514,061－38,913＝475,147）全部提起 上訴後（見本院卷第20頁背面），將上訴聲明第二項變更為 被上訴人應再給付其523,891元（見本院卷第62頁），其中 48,744元（523,891－475,147＝48,744），核屬擴張應受判 決事項之聲明，合於前開規定。
二、上訴人起訴主張：伊自民國92年5月起任職於被上訴人公司 ，其應依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條之規定，為 伊投保勞保，惟遲自92年10月1日方為伊投保，於96年11月 14日又將伊解雇，於伊任職期間任意將伊投、退保多次，且 未依規定按實際薪資投保。嗣伊另任職於玉智有限公司（下 稱玉智公司），迄97年12月29日辦理退保，並向勞工保險局 （下稱勞保局）申領老年給付，經勞保局依伊投保期間認定 保險年資為26年又342日，平均月投保薪資22,483元，發給



39個月之老年給付，共876,387元（應為876,837元，上訴人 誤載），倘被上訴人核實為伊投保勞保，伊保險年資應為29 年又21日，可領取43個月之老年給付，以平均月投保薪資32 ,336元計，得請領之老年給付為1,390,448元，扣除已領之 876,387元（應為876,837元），伊受有短少514,061元之損 害，為被上訴人違反法令所致，應負賠償責任。伊所簽立切 結書違反強制規定而無效，被上訴人於溢扣勞僱雙方應負擔 之勞保費用後，未依法為伊投保，並假裝要提高伊薪資，代 扣勞保費高達3,000多元，伊無何過失，如按最高級距計算 ，亦無需繳納至3,000元，其要求扣除伊自負額部分，並無 理由。爰依勞保條例第72條第2項之規定，求為命被上訴人 給付514,061元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利 息之判決。
被上訴人則以：上訴人自94年5月始任職伊公司，非自92年5 月間，此業經另案即原審98年度勞簡上字第2號請求給付資 遣費民事確定判決中為充分辯論，並為實質審理判斷，應有 爭點效。上訴人於任職時簽立切結書，與伊約定勞保費用由 其自行負擔，並以兩造合意之金額投保，則上訴人當可預見 老人給付之減少，並有拋棄其財產上權利之意，不得再行請 求短付之金額，否則有違誠信原則，而為權利濫用。上訴人 離開伊公司後，雖轉由玉智公司投保，惟實際上係寄保，以 累積其老年給付之計算基準，是計算老年給付時，應扣除玉 智公司之年資（97年7月至12月），其老年給付之基數應為 37個月，而依勞保局所提供應申報平均年資計算表，其退保 當月起前3年平均薪資為24,750元，故其應得之金額差額為 38,913元。又因伊將其投保薪資以多報少，致其減少自負保 險費支出1,685元之部分亦應予以扣除；縱認伊確造成其損 害，然其已同意低報薪資，可認就損害之擴大亦與有過失， 而有過失相抵之適用等語，資為抗辯。
三、原判決命被上訴人給付38,913元，及自99年5月1日起加計法 定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲 明︰
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項其中475,147元本息部 分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人523,891元，及自99年5月1日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（上開數字 之差額48,744元，係屬擴張部分）。
被上訴人答辯聲明：上訴、擴張之訴及假執行聲請均駁回。 （被上訴人未就其原審敗訴提起上訴，該部分自歸於確定）四、兩造不爭執之事實︰




㈠上訴人前因僱傭關係終止，請求被上訴人給付預告工資、資 遣費、溢扣工資、未按月繳足額提撥勞工退休金差額、失業 給付差額及特別休假工資，經原法院中壢簡易庭於97年度壢 勞簡字第15號判決後，上訴人不服提起上訴及於第二審為訴 之追加，被上訴人為附帶上訴，經原地院以99年3月4日以98 年度勞簡上字第2號判決確定，命被上訴人給付溢扣工資33, 251元本息。
㈡上訴人向勞保局請領老年給付，業經勞保局以上訴人之投保 資料作為判斷基準，包括被上訴人94年5月前及玉智公司為 上訴人所投保之年資，認上訴人自61年11月12日斷續加保至 97年12月29日退保之日止，年齡滿51歲，保險年資合計26年 又342日，而投保薪資22,483元，發給39個月，共計876,837 元。而倘被上訴人如依規定申報上訴人投保薪資（94年6月 至95年8月應申報16,500元、95年9月至95年11月應申報33, 300元、95年12月至96年2月應申報34,800元、96年3月至96 年8月應申報33,300元、96年9月至96年11月應申報30,300 元），則上訴人退職當月起前3年之平均月投保薪資應為26, 175元，有勞保局99年8月6日保給老字第09910182070號函在 卷可按（見原審卷第81頁）。
五、上訴人主張自92年5月起受僱於被上訴人公司，以勞工保險 投保基數43個月、平均月投保薪資30,025元計，得領取老年 給付1,291,075元（43×30,025＝1,291,075），惟被上訴人 任意將其投、退保多次，且未按實際薪資投保，致上訴人僅 得領取老年給付728,271元，受有損害562,804元（1,291,07 5－728,271＝562,804），扣除原審所命給付38,913元，被 上訴人尚應給付523,891元（562,804－38,913＝523,891） 等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ㈠上訴人之投保年資部分：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除 有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於 訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆 發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力 ），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96 年度台上字第1782號判決要旨參照）。
⒉查上訴人於原法院對被上訴人提起請求給付資遣費等事件， 主張其自92年5月起任職被上訴人公司，時薪為150元，請求 至96年11月8日遭被上訴人無故終止勞動契約之資遣費及預



告工資、被上訴人逾扣勞保費之差額、被上訴人未足額繳納 勞工退休金之差額及失業給付差額、及94、95、96年休假未 休之特別休假工資等情；被上訴人則以上訴人於94年10月間 始任職被上訴人公司，之前為寄保，因上訴人曠職3日而終 止勞動契約，毋庸給付資遣費及預告工資，切結書為上訴人 同意所簽，並無逾扣工資，且所補貼薪資已高於逾扣額，應 予抵銷等語置辯。經原法院98年度勞簡上字第2號民事確定 判決（下稱前案）將「被告是否有逾扣原告薪資？其金額為 多少？被告主張薪資補貼作為抵銷是否為有理由？」、「兩 造勞動關係期間為何？原告可否請求94、95、96年之特別休 假工資？其日數及金額為多少？」等列為爭點，並認定上訴 人係自94年5月間始受僱於被上訴人公司，之前並無上下從 屬之僱傭關係，不得請求94、95、96年之特別休假工資；上 訴人之工資為時薪150元，上訴人自94年5月至95年11月每月 遭被上訴人扣款勞保費1,374元、95年12月至96年9月每月遭 扣款勞保費1,450元，上開金額扣除其94年5月至95年11月每 月自付額215元、95年12月至96年9月自付額327元後，上訴 人得請求返還溢扣勞保費33,251元（已扣除上訴人自負額部 分），有判決書附卷可稽（見原審卷第52-60頁）。足認上 訴人於94年5月始任職於被上訴人公司，為前案訴訟之重要 爭點，該爭點已經法院本於當事人辯論結果為上開判斷，上 訴人於本件復未提出新訴訟資料加以推翻，揆諸前揭說明， 應認上訴人不得為相反之主張，本院亦不得作成歧異之判斷 ，始符合民事訴訟上之誠信原則。
⒊上訴人主張縱使兩造於94年5月以前屬委任關係，兩造既約 定被上訴人自92年10月1日起有為上訴人投保義務，即92年 10月1日至94年5月1日為約定投保年資，94年5月1日至96年 11月14日為法定投保年資，就93年12月3日至93年8月18日、 93年11月26日至94年4月25日中斷年資之損害，上訴人得依 民法第227條第2項請求損害賠償等情。被上訴人則否認與上 訴人有約定投保義務。查證人即被上訴人公司前任會計宋春 蓮於前案證稱：「（任職被上訴人公司期間？）80幾年至94 年農曆過完年」、「（上訴人是否一開始在被上訴人公司工 作就是上整天班？）有時候整天，有時候下午兩、三點就出 去」、「（出去做什麼？）幫人改衣服」、「（上訴人剛開 始在被上訴人公司工作是如何計酬？）論時，不是論件計酬 」、「（是否知道上訴人論時計酬如何計薪？）上訴人一開 始一個小時120元，我是領月薪」、「（上訴人薪資有無調 整？）我記得我在離開被上訴人公司前幾個月，有聽到法代 邱春蘭說要調整上訴人薪資為時薪150元，好讓上訴人專心



在被上訴人公司工作不要去外面工作」、「（上訴人有無投 保勞保？投保薪資為何？）投保都是老闆決定，且當時上訴 人說公司沒有什麼福利、又騎車上下班危險，老闆就說給上 訴人投保勞保」、「（上訴人於九十二年到九十四年你離職 期間，上班須否打卡？離開須否請假？）上班要打卡，離開 不用請假，其餘員工要交代，因為上訴人不屬於我們管，上 訴人屬於新開發部門，來教導其他人，有時候老闆還委託上 訴人買東西，不像我們一天工作要八小時」等語（見原審卷 第46-50頁）。是依上開證言，顯示上訴人於94年農曆過完 年之前幾個月，才開始以全職至被上訴人公司工作，之前計 薪方式為論件計酬，下班時間不受雇主之監督，並得在外兼 職，並不具僱傭關係之從屬性，是否為上訴人投保勞工保險 ，則由被上訴人自行決定。此外，上訴人就被上訴人自92 年10月1日起至94年5月成立僱傭關係前，兩造約定被上訴人 有為上訴人投保義務一節，並不能提出其他證據以實其說， 且被上訴人既非雇主，並無為上訴人投保之法定義務。上訴 人主張被上訴人違反約定之投保義務，並依民法第227條第2 項請求損害賠償云云，並不足取。
⒋上訴人另主張其任職玉智公司之年資並非寄保性質，應計入 投保年資云云，惟為被上訴人所否認。依被上訴人提出與玉 智公司負責人余玉智間對話錄音譯文顯示：「…被上訴人： 玉智老闆好，特別來的，有事相問一下，生意很好歐。余玉 智：什麼好康的？被上訴人：金妹還有沒有在這裡上班？余 玉智：沒有。被上訴人：為什麼沒有？她不是在這裡上班？ 余玉智：她哪有在這裡上班？被告：那勞保就寄你歐？託你 這邊？余玉智：她已經退掉了，她已經滿了。被上訴人：她 年滿退掉了，沒有在這裡上班？余玉智：沒有，她本來寄我 這裡，後來時間到就退掉了。被上訴人：那寄為什麼寄這麼 高？余玉智：什麼？被告：她去請勞保，因為我報比較低， 啊，你跟她報那麼高，他現在要罰我錢耶，我昨天收到那個 掛號的上訴單，她說我少報她的錢，她要我賠阿，你為什麼 報這麼高？余玉智：她說她要報這麼高啊，她要退了，她這 樣講阿」等語（見原審卷第105頁）。證人余玉智對於上開 錄音內容形式上之真正並不爭執，惟證稱：上訴人確實任職 於玉智公司，錄音是隨便閒聊，隨便哈拉的等語（見原審卷 第117頁）。然證人余玉智自承對於上訴人在其公司打卡及 薪資發放等資料均表示未留存（見原審卷第117頁），且依 其留存之離職書記載：「茲於97年12月30日離職並交接清楚 ，嗣後在外行為完全與公司無，如經發覺交接事項仍有遺漏 不明願隨時補充出面說明，而在職其間（期間）絕無隱瞞舞



弊或疏失情事，如有是事致公司糟（遭）受損失時，願負賠 償責任」等語（見原審卷第93頁），而與一般離職書重要離 職原因、日期、領取金額等有別，反而與切結書之性質相當 ，且玉智公司未支付上訴人任何離職津貼，亦有違常情。參 諸上訴人於96年10月間因與被上訴人公司間因終止僱傭關係 發生爭執後，被上訴人於96年11月間將其退保，上訴人於97 年1月31日經中壢就業服務認定申請符合失業給付要件，而 請領6個月期間之失業給付，於97年7月21日至97年12月29日 再由玉智公司為上訴人投保，有上訴人投保資料及前案判決 書可稽（見原審卷第10頁）。再由上訴人於96年10月間離職 時，已年滿50歲，參加保險年資合計已滿25年，本符合修正 前勞工保險條例第58條老年給付請領規定，而玉智公司為上 訴人投保期間為自97年7月21日至97年12月29日，洽為其失 業給付期滿後始為投保，且投保薪資均為33,300元，與一般 以高齡失業及其工作性質而論，薪資確屬不低，被上訴人辯 稱上訴人為避免失業給付遭扣還及提高計算老年給付基準， 而寄保於玉智公司，應扣除上訴人於玉智公司之投保年資等 情，應屬可採。
⒌以上，上訴人主張其於被上訴人公司之投保年資應自92年5 月起計算，且無間斷云云，並不足採。又上訴人自61年11 月12日斷續加保至97年12月29日退保之日止，年齡滿51歲， 保險年資合計滿26年又342日，有勞工保險局99年8月6日保 給老字第09910182070號函可稽（見原審卷第81頁）。是上 訴人投保年資扣除上開玉智公司寄保期間自97年7月21日至 97年12月29日止，合計184日，被上訴人辯稱上訴人實際投 保年資為26年又158日，應屬可採。
㈡上訴人退保當月起前3年平均月投保薪資部分： ⒈按參加勞工保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者 ，得請領老年給付；被保險人請領老年給付者，其保險年資 合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付； 其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給 二個月老年給付，滿半年者以一年計；老年給付按退休前最 近三年之月投保薪資合計額除以三十六計算；所稱月投保薪 資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資 分級表之規定，向保險人申報之薪資；所稱月薪資總額，以 勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固 定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布 之價格折為現金計算；98年1月1日修正施行前勞工保險條例 第58條第2項第4款、第59條、第14條第1項前段，同條例施 行細則第52條、第14條第1項分別定有明文。



⒉查上訴人之投保年資應扣除玉智公司寄保期間自97年7月21 日至97年12月29日止，實際投保年資為26年又158日，已如 前述，依上述規定，勞工保險局依原申報投保薪資，將重新 核定上訴人之平均月投薪資為19,683元（計算式：16,500 ×24＋25,200×10＋30,300×2÷36＝19,683），得請領37 個月之老年給付為728,271元〔計算式：（26-15）×2＋15 ＝37，37×19,683＝728,271〕。惟依上訴人提出之活期儲 蓄存款存摺所載上訴人自94年6月起實領薪資（見原審卷第 17-22頁），加上前述被上訴人溢扣之勞保費（自94年5月至 95年11月每月溢扣勞保費1,374元、95年12月至96年9月每月 溢扣勞保費1,450元），扣除其94年5月至95年11月每月自付 額215元、95年12月至96年9月自付額327元，上訴人退保當 月起前3年平均薪資為28,950元（計算式詳附表所示）。是 上訴人因被上訴人高薪低報所造成領取勞工保險老年給付差 額為342,879元（計算式：28,950×37＝1,071,150，1,071, 150－728,271＝342,879）。 ⒊被上訴人雖抗辯上開實領薪資，包括承攬報酬，應予扣除云 云，惟為上訴人所否認。查兩造自94年5月起，屬於僱傭關 係，已如前述，應認上開實領薪資，為上訴人因工作而獲得 之報酬，屬於勞動基準法第2條第3款規定之工資，自應列入 投保薪資計算。被上訴人執此置辯，並不足取。 ㈢被上訴人抗辯過失相抵部分：
被上訴人辯稱上訴人投保薪資以多報少之結果，致上訴人減 少自負保險費之支出共1,685元，應予以扣除云云。惟查， 此部分縱有差額，亦為上訴人短少支付予勞工保險局，非應 繳付予被上訴人，且向被上訴人請求損害時，亦非被上訴人 得請求上訴人另行提繳予被上訴人之金額，故被上訴人請求 予以扣除，並不足取。被上訴人復辯稱兩造間有合意由上訴 人負擔包括被上訴人應負擔之勞保費用，而同意低報薪資， 不得違反誠信原則再行請求，並就損害之擴大亦與有過失， 而應有過失相抵之適用云云。惟此係被上訴人違反法律強制 規定於前，自不得以此主張權利濫用或過失相抵，被上訴人 執此置辯，亦不足取。
六、綜上所述，上訴人依依勞保條例第72條第2項之規定，請求 被上訴人賠償342,879元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5 月1日（見原審卷第30頁）起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，於法有據，應予准許，上訴人逾此範圍之 請求，於法無據，應予駁回。上開應准許部分，扣除原審命 被上訴人給付之38,913元本息，被上訴人應再給付303,966 元（342,879-38,913＝303,966）。上開應再給付部分，原



審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄， 改判如主文第二項所示。原審就上訴人超過上開應准許部分 之請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。另上訴人於本院擴張請求48,744元部分，亦 屬無據，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及立論之證據，均經本院審酌後 ，認不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 王敬端