臺灣高等法院民事判決 100年度上字第404號
上 訴 人 陳大仁
訴訟代理人 趙建和律師
被 上訴人 陳大智
訴訟代理人 林亦書律師
上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100
年3月8日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1648號第一審判決提起
上訴，經本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段一小段510地 號土地（面積45平方公尺，下稱系爭土地）及其上同小段14 49建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路242巷48弄17號1 、2樓，總面積58.80平方公尺，下稱系爭房屋，與系爭土地 合稱系爭房地），為兩造之母親趙勝秀所有，嗣趙勝秀於民 國（下同）86年7月11日死亡，其全體繼承人即兩造及先父 陳授珩（於98年8月15日死亡）、大姊陳大華、二姊陳大珉 、三姊陳大國、大哥陳大中於86年9至10月間就系爭房地商 議後議定：由兩造以所有權應有部分各2分之1比例共有，因 被上訴人已由配偶李倩蕓名義向臺北市政府申請優惠利率自 購住宅，名下不宜登記系爭房地產權，為免喪失申請資格， 經協調後暫以上訴人名義辦理所有權登記，上訴人再將應分 歸被上訴人所有之2分之1所有權，先辦理以被上訴人為請求 權人之預告登記，以保障被上訴人之權利；兩造父親陳授珩 及大哥陳大中得繼續居住於系爭房屋至百年為止；系爭房屋 應作為祖宅聚會之用，兄弟姊妹均得自由進出系爭房屋以探 視父親陳授珩及大哥陳大中。因此，系爭土地即於86年12月 3日辦理繼承登記於上訴人名下，併同時辦理所有權應有部 分2分之1應移轉予被上訴人之預告登記，但系爭房屋則因上 訴人直至87年1月12日始完成建物所有權第一次登記，故未 併同辦理預告登記。迄被上訴人曾於98年10月24日請求上訴 人將系爭房地所有權應有部分2分之1辦理移轉登記返還被上 訴人，上訴人雖為應允，惟事後並未辦理，甚而悖違前述協 議，於99年2月下旬要求有權永久居住於系爭房屋之大哥陳 大中於99年3月20日前搬離；被上訴人遂於99年3月16日委請 律師發函制止，並再次要求上訴人移轉系爭房地所有權應有 部分2分之1予被上訴人，惟上訴人竟函覆否認被上訴人對系 爭房地部分之權利。又縱兩造間就系爭房地應分歸被上訴人
所有之所有權2分之1部分，存有借名登記契約存在，惟被上 訴人業已多次向上訴人請求辦理所有權移轉登記而終止借名 登記契約，今特以本件起訴狀繕本之送達，再為終止兩造間 借名登記契約之意思表示。為此，本於兩造間於86年9月至 10 月間所為協議約定，及本於借名登記契約終止後之借名 登記物返還請求權，請求上訴人移轉系爭房地所有權應有部 分2分之1予被上訴人等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決 ，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：兩造雖於86年間合意就系爭土地所有權應有部 分2分之1為預告登記，惟標的物僅限於土地，並不包括系爭 房屋在內，且預告登記之原因係兩造合意由上訴人將系爭土 地所有權2分之1預約出賣予被上訴人，係基於買賣預約關係 ，並非被上訴人所述之「借名登記」協議。又趙勝秀之全體 繼承人已於86年11月16日簽訂遺產分割協議書，約定由上訴 人分得系爭房地所有權全部，陳大華分得萬國壽具喪禮股份 有限公司（下稱萬國公司）出資300股，陳授珩、陳大珉、 陳大中、陳大國及被上訴人分得存款846元，依遺產分割協 議書所載，上訴人取得系爭房地並未任何附加條件，亦無不 公平之處；且上訴人否認趙勝秀全體繼承人有於86年9、10 月間協議由兩造共有系爭房地之事實。蓋被上訴人於趙勝秀 過世前即私下挪用其現金約50萬元買賣股票，俟趙勝秀過世 後再由其所遺現金中借用100萬元償還其所購置之新北市○ ○區○○路房地貸款，是被上訴人取得之現金已不下於上訴 人獲得分配之系爭房地。再者，萬國公司實乃兩造父親陳授 珩所創設，而以趙勝秀名義登記，形式上雖核定價值僅8萬4 ,827元，惟實質價值卻有數十倍，被上訴人主張遺產分割協 議書所載內容悖違常理，諉無足取。另系爭房地之所有維護 、管理費用，均係以被上訴人所管理之父親陳授珩之退撫金 及大哥陳大中之退休金支付，並非被上訴人以自有資金支應 ；至於大哥陳大中因有智能障能問題，因此兩造父母已將門 牌號碼臺北市○○○路○段188號3樓房屋、臺北市○○○路○ 段9號3樓房屋及坐落基地之所有權登記在陳大中名下，詎被 上訴人與陳大華、陳大國早有私心，竟於98年12月21日先行 將上開民權東路房地辦理信託登記予陳大國，嗣於98年12月 30日為陳大華設定600萬元之最高限額抵押權，又於99年1日 11日將上開和平西路房地所有權移轉登記予陳大華所有，另 被上訴人及陳大華、陳大國並將陳大中所有之現金挪為己用 ，足證被上訴人及陳大國、陳大華早有圖謀陳大中之財產及 上訴人系爭房地之私心等語，資為抗辯，聲明：㈠原判決廢
棄；㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠系爭土地於86年12月3日以分割繼承為原因（原因發生日 期為86年7月11日），登記為上訴人所有；系爭房屋於87 年1月12日辦理所有權第一次登記（原因發生日期為47年5 月15日）為上訴人所有。
㈡系爭房地原為兩造母親趙勝秀所有，而趙勝秀於86年7月1 1日死亡。
㈢趙勝秀之全體繼承人即被上訴人、上訴人、兩造父親陳授 珩、大哥陳大中、大姊陳大華、二姊陳大珉、三姊陳大國 ，於86年11月16日簽訂遺產分割協議書，約定由上訴人分 得系爭房地所有權全部，陳大華分得萬國公司出資300股 ，陳授珩、陳大珉、陳大中、陳大國及被上訴人分得存款 846元。
㈣上訴人於86年12月2日出具預告登記同意書，表明系爭土 地所有權2分之1於86年12月2日預約出賣與被上訴人，為 保全土地所有權移轉登記請求權，同意向地政機關辦理預 告登記；其後，兩造就系爭土地於86年12月3日申請辦理 預告登記，於86年12月5日完成預告登記，登記內容為系 爭土地在未辦妥所有權移轉登記予被上訴人前不得移轉予 他人，限制範圍為系爭土地所有權應有部分2分之1。 ㈤被上訴人以起訴狀繕本之送達再為終止兩造間就系爭房地 所成立借名登記契約之意思表示。
㈥系爭房屋自辦理所有權第一次登記後，皆係由兩造父親陳 授珩、大哥陳大中居住使用至今。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造曾否於86年9至10月間就系爭房地所 有權達成由兩造以應有部分各二分之一共有之協議？㈡兩造 間就系爭房地所有權二分之一，是否存有借名登記契約？被 上訴人主張在借名契約終止後，上訴人應將該房地返還予伊 ，是否有據？茲分述之：
㈠本件兩造就系爭房地所有權於86年9至10月間已達成各二 分之一之協議：
(1)關於系爭房地所有權在被繼承人即兩造之母趙勝秀死亡 後，其分配方式如何，證人陳大珉即兩造之二姐，在原 審99年12月16日言詞辯論期日結證稱：「（問：臺北市 ○○路242巷48弄17號的房地何時過戶到上訴人的名下 ？）86年11月間左右，上訴人有到我湖口家中要我在母 親遺產有關的文件上簽名，…那時候陳大智因為要買勞 工的住宅，所以上開房地不能登記在陳大智名下，所以
才會登記給上訴人，但是將來他們兩人要一人一半，這 是母親在世的時候講的，說這間房子要陳大智、陳大仁 一人一半，我們姊妹都已經嫁出去了，所以母親的遺產 就只分給男生，陳大中沒有分到任何的遺產，但是可以 跟爸爸住在桂林路這間房子到百歲為止，兄弟姊妹全體 及父親共七人有一起面對面開過會，就是在桂林路這間 老房子裡面開的會，大概是在86年9、10月間，是在晚 上開的會…」等語（見原法院卷第80頁）、「（上訴人 訴訟代理人問：在桂林路開會總共開了幾次會？）總共 二、三次」、「（上訴人訴訟代理人問：有確認兩造各 二分之一是在哪一次開會決定的？）是母親生前跟大家 都說過，是對著大家的面一起說的」等語（見同前卷第 80頁背面至第81頁）；及證人陳大華即兩造之大姊，在 同一言詞辯論期日亦結證證述：「…母親過世之後桂林 路的房子就由陳大仁、陳大智一人一半，是因為陳大智 要辦理勞工貸款，所以陳大智就同意由陳大仁的太太就 將桂林路的房子辦登記給陳大仁自己。…桂林路的房子 原、被告（即上訴人）一人一半是父母在世的時候決定 的，母親過世之後我爸爸找我商量，我是大姐，一人一 半的分配方式是全體兄弟姊妹還有父親都同意的方式， 這件事情有開會討論過，全體兄弟姊妹及父親都在場， 是在桂林路的房子裡頭討論的，大概是在86年9、10 月 間，我們全體面對面討論過二次，都是在桂林路的房子 討論的…」等語（見同前卷第82頁），暨證人陳大國即 兩造之三姐亦具結證稱：「…桂林路的房子我母親在世 的時候就常常講這個房子要給二個弟弟，就是陳大仁及 陳大智，母親過世後父親有告訴我們這個房子要分配給 這二個弟弟，爸爸及陳大中可以住在桂林路的房子裡一 輩子，當初桂林路房子會登記在陳大仁的名下是因為陳 大智要辦勞工貸款，所以先全部登記在陳大仁的名下， …對於遺產分配的事情兄弟姊妹有一起開會討論過二次 ，大約是在86年9、10月間，在桂林路的家中討論的， 開會通知大部分是我通知的，大姐陳大華跟我說之後我 就通知其他人」等語（見同前卷第83至84頁）。又兩造 之兄陳大中於本院審理時亦證稱：「（系爭房屋）給我 兩個弟弟（即兩造），但我可以住一輩子」等語，證人 陳大珉、陳大華、陳大國亦為趙勝秀之繼承人，該分割 遺產之結果對證人不利，該不利於證人之證詞，其可信 度高，不得因時間久遠，證人間之證詞有些微差異，即 認為不可採。系爭土地於86年12月3日以分割繼承為原
因登記為上訴人所有兩造同日即申請辦理預告登記（見 原證3），亦足佐證兩造間有某種協議存在，因不方便 登記為被上訴人名義，而將其中二分之一登記在上訴人 名下，否則豈有其他繼承人均不繼承，而由上訴人一人 取得所有權之理？則系爭房地在趙勝秀過世前即已決定 分配予兩造二人共有，俟趙勝秀過世後，其包含兩造在 內之全體繼承人亦在系爭房屋內開會討論確認過此事， 而達成由兩造共有應有部分各二分之一之合意內容無訛 。
⒉上訴人雖指稱：本院所傳訊之證人陳大中出庭證述之過 程及證述內容，不難看出證人陳大華、陳大國及陳大珉 相互間就本件爭點勾串證詞之痕跡，渠等迴護被上訴人 之證詞，均不足採云云，惟按：「證人為不可代替之證 據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛 偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係 ，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自 由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、 記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非 得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採 信」（最高法院86年度台上字第2975號判決、同院53年 台上字第2673號判例參照）。雖證人陳大華、陳大珉、 陳大國對於全體繼承人開會次數，及係在第幾次開會時 達成由兩造就系爭房地共有之合意乙節，證述有些許出 入（見原法院卷第81、83、85頁背面），惟其等就系爭 房地在趙勝秀過世前即已決定分配予兩造二人共有，俟 趙勝秀過世後，其包含兩造在內之全體繼承人亦在系爭 房屋內開會討論確認過此事之重要事實，陳述一致；參 之證人陳大珉、陳大華、陳大國、陳大中係兩造二姐、 大姐及三姐及長兄，所言應無偏頗兩造其中一方之虞， 且其等業經具結以擔保證詞之真實性等情以觀，證人陳 大珉、陳大華、陳大國、陳大中之前開證詞應接近於真 實而堪採為本件裁判之依據，上訴人上開指訴，並非可 採。則本件兩造於86年9至10月間已就系爭房地所有權 達成兩造以應有部分各二分之一共有之協議應可認定。 ⒊再者，前開遺產分割協議書僅協議由被上訴人與其他繼 承人共同分得存款846元，上訴人雖辯稱此實係因被上 訴人於趙勝秀生前曾挪用趙勝秀現金50餘萬元，更在趙 勝秀死後，自其所遺現金163萬元中借用100萬元以償還 貸款，被上訴人自母親處所分得之遺產價值不下於上訴 人分得之系爭房地價值等語，且提出收支明細以佐（見
原法院卷第60頁）。但查，上訴人對於被上訴人曾挪用 趙勝秀現金50餘萬元之事實，在經被上訴人否認後，並 未舉證以實其說。又被上訴人雖肯認收支明細中所載其 有借用100萬元繳納房屋貸款之事實，但陳稱此與本件 爭點無關等語；觀諸，上開收支明細之備註欄第3點係 記載「86年底家現金餘額約1,630,000元，大智借1,000 ,000元繳房貸，餘630,000餘元」，可證被上訴人應有 借用100萬元之事實，惟所謂「86年底家現金餘額」是 否即係指趙勝秀之遺產或兩造家族之總金錢餘額，顯有 疑義，更與卷附之遺產明細表及遺產分割協議書所載內 容（見調解卷第41、42頁）顯示趙勝秀遺產中金錢部分 僅餘銀行存款846元乙節相左。本件之爭點係繼承人是 否有協議使兩造各取得系爭房地之應有部分二分之一； 至於被上訴人是否曾借款100萬元，則屬另一問題，與 本爭點無涉。又預告登記為法律制度，一般人不易瞭解 ，本件之預告登記為兩造所申請，縱使證人陳大珉、陳 大華等人不知預告登記之意義及有預告登記乙事，亦不 能據此認定其證言不實。
㈡兩造間就系爭房地所有權二分之一成立借名登記契約，於 借名登記契約終止後，被上訴人得請求上訴人返還該房地 ：
⒈ 按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方 允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者 與出名者間之信任關係，在性質上應與委契約同視， 倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應 賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之 相關規定」；「又主張法律關係存在之當事人，固應 就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責 任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該 間接事實。與要件事實間，依經驗法則及論理法則已 足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明 要件事實為必要。本件上訴人雖未能提出足以證明兩 造間就系爭房地確有借名登記契約關係存在之直接證 據，但已主張系爭房地係其出面洽簽及出資…等件為 證。倘屬實在，則就系爭房地之權利及義務向由上訴 人享受負擔等間接事實觀之，是否不足以推認上訴人 始為系爭房地之權利人及兩造間存在有借名登記關係 ，非無斟酌餘地。」（參見最高法院98年台上字第 990號，及同院98年台上字第1048號判決要旨）。
⒉查，如兩造不爭執之事實㈢所載，趙勝秀之全體繼承 人於86年11月16日簽訂遺產分割協議書時，固然將系 爭房地分配由上訴人單獨繼承；就此被上訴人則主張 此係因其業以配偶李倩蕓之名義申請優惠貸款，為免 申請貸款資格不符，遂與上訴人合意成立借名契約， 將系爭房地所有權應有部分二分之一借名登記在上訴 人名下等語，並提出臺北市政府國民住宅處通知、臺 北市政府國民住宅處函、臺北市政府國民住宅處輔助 人民貸款自購住宅證明、貸款契約書、土地及建物登 記謄本為證（見原法院第22至33頁），此情迭經證人 陳大珉、陳大華、陳大國證述綦詳，另上訴人對於被 上訴人在86至87年當時確實有申請優惠貸款需求，其 自己及配偶名下不得有自有住宅之事實，迄未予以爭 執。準此，被上訴人前開所述，自堪信取。
上訴人雖執預告登記同意書記載之「預約出賣」文字 ，辯稱兩造僅係合意由上訴人將系爭土地應有部分二 分之一預約出賣予被上訴人，非基於借名登記契約等 語。然查：
⑴趙勝秀全體繼承人係在86年11月16日、17日成立遺 產分割之協議後（見原審調解卷第41頁），於86年 12月3日辦妥繼承分割登記（見同前卷第38頁土地登 記申請書、調解卷第9頁系爭土地登記謄本），故辦 理繼承分割登記與前開兩造就系爭土地辦理預告登 記係在同日，時間緊接。又上訴人在辦妥繼承分割 登記後，遲於87年1月12日始就系爭房屋辦妥建物所 有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可稽（見同 前卷第8頁），足徵，辦理系爭土地預告登記當時， 因系爭房屋尚未辦理所有權第一次登記，致無從併 同辦理預告登記。綜觀前揭證人陳大華、陳大珉、 陳大國所為證言即趙勝秀全體繼承人已合意由兩造 就系爭房地共有，所有權應有部分各二分一，及上 述被上訴人在此合意成立當時，因為辦理優惠貸款 需求，其自己及配偶名下不得有自有住宅之事實， 足見，被上訴人主張系爭房地係因其為申請貸款資 格有相關限制需要，始借用上訴人名義辦理登記一 節，應為可採。
⑵況且，承兩造不爭執之事實㈥，系爭房屋自辦理所 有權第一次登記後，皆係由兩造父親陳授珩、大哥 陳大中居住使用至今；且上訴人亦自陳系爭房地所 有維護、管理費用，及房屋內家具用品之添置，均
非其所支出者甚詳（見原法院卷107頁上訴人100年2 月22日民事辯論意旨狀第7頁第六段之陳述）。益見 ，上訴人對於系爭房地並無任何管理、處分之權限 。
⑶預告登記同意書係由上訴人所出具（見本院卷第66 頁），既係上訴人書立之文書，其證明力薄弱，自 不足以證明其主張之買賣預約關係。兩造並未書立 買賣預約書面等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 65頁），如有買賣預約關係，為何不訂立書面？又 系爭土地上有建物，僅出賣土地，而不出賣建物， 亦不合理。被上訴人並不須使用系爭土地，購買應 有部分二分之一亦無實益。被上訴人亦為繼承人之 一，其經由分割遺產即可取得系爭土地，不可能放 棄，改由購買方式取得，上訴人買賣之說法，不合 常情。
⑷是以，上訴人所辯被上訴人依上開預告登記內容， 係與上訴人就系爭土地所有權應有部分二分之一成 立買賣預約等詞，委無足取。
⒊基上，趙勝秀之全體繼承人，包括兩造在內，確有於 86年9至10月間就系爭房地之所有權分配，達成由兩造 以所有權應有部分各二分之一共有之協議，但被上訴 人可得分配之部分，暫先借名登記在上訴人名下，兩 造間存有借名登記契約，洵堪認定。
⒋按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同 意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義 ，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現 行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當 事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當 事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而 定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之；又借 名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之 法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高 法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號判決 參照）。
⒌又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法 第549條第1項定有明文。本件被上訴人既係借用上訴 人名義辦理系爭房地應有部分二分之一之所有權登記 ，且未有違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬
於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止 之規定。被上訴人以起訴狀繕本之送達為終止兩造間 就系爭房地所成立借名登記契約之意思表示，此為兩 造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈤），而起訴狀繕 本業經原法院於99年4月20日送達於上訴人，有送達回 證足稽（見原法院調解卷第31、32頁），故兩造間就 系爭房地之借名登記契約關係即已終止。是以，被上 訴人基於終止借名登記契約後之返還請求權，請求上 訴人將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予 伊，即屬有據。
五、從而，被上訴人在終止兩造間就系爭房地所成立之借名登記 契約關係後，本於兩造間於86年9月至10月間所為協議約定 及本於借名登記契約終止後之返還請求權，請求上訴人將系 爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人，為有 理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，核無不合，應予 維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢 棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、陳大華等人之書面證明（見北調卷第18-21頁）因不符合民 事訴訟法第305條規定，本院不採為證據。本件為判決之基 礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌 後，認為均與判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自 無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。