臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(四)字第317號
上 訴 人 台灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭晴旭 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 余俊儒 律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣新竹地方法院88年度少連
訴字第32號，中華民國90 年8月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署88年度少連偵字第59號、88年度少偵字第
28號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同犯重傷致人於死罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案西瓜刀、開山刀、鋁棒及木棒各壹支，均沒收。
乙○○共同犯重傷致人於死罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案西瓜刀、開山刀、鋁棒及木棒各壹支，均沒收。
犯罪事實
一、行為時為已滿18歲之未成年人甲○○、乙○○、鄧宣義（自 首，判處有期徒刑2年9月確定）、劉得旨（自首，判處有期 徒刑3年9月確定）、張文賓（原名張嘉琳，判處有期徒刑 5 年6月確定）、郭興福（自首，判處有期徒刑2 年3 月確定） ，與行為時為14歲以上未滿18 歲之少年戊○○（民國00年0 月00日生，判處有期徒刑4年確定）、己○○（70年8月11日 生，判處有期徒刑4年6月確定）及成年人范揚松（自首，判 處有期徒刑2年9月確定）等9人（下稱甲○○等9人），均熟 識，平日即互有往來，經常聚集於當時就讀新竹市光復中學 （下稱光復中學）夜間部三年級之甲○○位於新竹縣○○鄉 ○○路○○○號住處。
二、鄧俊良與甲○○同年級但不同班。88年4月4日晚間，鄧俊良 之友人彭俊理在新竹縣芎林鄉芎林加油站附近，陪同女友李 孟玲學駕車，遭甲○○夥同友人攔下並發生口角，彭俊理所 駕車輛遭破壞。彭俊理不甘受辱，於同日晚間召集鄧俊良、 鍾玉麟及陳建州等人，前往甲○○住處欲討回公道，雙方再 度發生肢體衝突。同年月21日晚間，鄧俊良又夥同友人駕車 前往甲○○住處，破壞鄭香禹（乙○○之堂哥）停放於外之 車輛。經鄭香禹發覺，駕車搭載劉得旨等人追出，不料鄭香 禹反遭鄧俊良等人毆傷。以甲○○為首與鄧俊良為首之雙方
人馬因而結怨，甲○○等人並亟思報復。
三、88年4 月23日下午，甲○○欲找鄧俊良理論，先行於住處以 電話召集友人張文賓。當時與甲○○同住之劉得旨、乙○○ 因而得知此情。劉得旨即邀約戊○○、鄧宣義於同日晚間7 時50分許，至光復中學校門口，與甲○○、乙○○共商如何 對付鄧俊良。戊○○則進而邀約己○○，並囑攜帶己○○所 有之鋁棒1 支，搭乘少年庚○○（經原審少年法庭諭知不付 審理）騎乘之機車，前往光復中學校門口集合。鄧宣義應劉 得旨之約，另邀約郭興福。鄧宣義除攜帶其所有木棒1 支， 並駕車搭載郭興福與攜帶自身所有附有紙製刀鞘之開山刀 1 支之劉得旨，依約前往光復中學校門口集合。張文賓則自行 前往光復中學校門口會合。直至甲○○、乙○○陸續下課， 立刻與劉得旨、張文賓、鄧宣義、郭興福、戊○○及己○○ 等人於光復中學校門口會合，共同商討如何教訓鄧俊良。另 一就讀於光復中學之范揚松適下課經過校門口，也主動加入 商議行列。初因渠等聚集於校門口，遭學校教官驅離，甲○ ○即駕車搭載張文賓在附近繞行，伺機而動。嗣因范揚松、 戊○○共乘機車於光復中學對面空地即新竹市○○路○段○○○ 巷內停車場（下稱496巷停車場）發現鄧俊良駕駛之Ｗ7-522 號牌自用小客車，范揚松立即借用戊○○之行動電話通知甲 ○○。甲○○得知後，唯恐身著制服易遭認出身分，即與穿 便服不知情之庚○○互換衣服，並借用庚○○之機車，同時 將甲○○所有原置於自己車輛上之西瓜刀1支（含塑膠製刀 鞘）取出移置於機車上，隨即與分持前述開山刀、鋁棒、木 棒等兇器之范揚松、乙○○、鄧宣義、劉得旨、張文賓、郭 興福、戊○○及己○○再度會合，共同埋伏在496 巷停車場 附近。埋伏期間，張文賓、戊○○唯恐鄧俊良駕車逃逸或以 車輛追撞，即由張文賓持其所有小瑞士刀刺破鄧俊良所駕車 輛左前輪胎刺1刀、右前輪胎刺2刀（毀損部分未據告訴）； 戊○○則將該車輛右後輪胎放氣。
四、甲○○等9 人主觀上雖無致鄧俊良於死之犯意，但對於合數 人之力，分持前述刀、棒齊毆及砍傷人體，足以造成鄧俊良 重傷害，應有認識。客觀上也能預見刀、棒所致之重傷害可 能發生死亡之結果，竟仍基於重傷之犯意聯絡與行為分擔， 於同日晚間8 時30分至45分許，鄧俊良下課與同學陳憶如、 葉如芳步行至496 巷停車場之際，由甲○○持西瓜刀、劉得 旨持開山刀、鄧宣義持木棒、己○○持鋁棒，張文賓、乙○ ○則分持就地拾得之粗樹枝（直徑約2、3公分，長度約30公 分）、木棒（直徑約7、8公分，長度約100 公分）與徒手之 范揚松、郭興福及戊○○，一同衝出追逐鄧俊良，而於鄧俊
良逃至同巷14號前跌趴在地時，甲○○等9 人隨即刀、棒、 粗樹枝與或拳腳齊下，群起圍毆、砍擊跌趴在地之鄧俊良； 尤以甲○○、劉得旨分持西瓜刀、開山刀，重砍鄧俊良右小 腿，造成鄧俊良１、頭頂部皮下出血1處（7×5公分）；２ 、右下胸近肋緣處「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀 血組成，長度分別為8公分、6公分）；３、右下腹表淺性擦 傷1處（1.5×0.3公分）；４、左上背部「棒打中空」傷1處 （係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8.2 公分、8公分 ）；５、右背部「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血 組成，長度分別為19公分、17公分）；６、右上臂近腋窩處 受有「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度 分別為11公分、10公分）；７、右膝有多處表淺擦傷，其中 最大者為2×1.5公分等之傷害及；８、右小腿後側，距右足 底31公分及42 公分處，各有1條弧狀刀砍傷，在上位刀砍傷 ，長約13公分、深6 公分，深入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈 、膕靜脈及腓總神經；在下位刀砍傷，長18公分、深8 公分 ，砍斷腓骨，深及脛骨4分之1骨寬度，無法行走之嚴重傷情 ，並導致大量出血。及至同日20時55 分許，甲○○等9人僅 顧慮避免行跡敗露，由鄧宣義、戊○○合力將鄧俊良拖行50 多公尺，而後拖上鄧俊良所有之車輛內，將鄧俊良扶坐於左 後座，再由甲○○駕駛，搭載郭興福離開現場，往新竹縣芎 林鄉方向行駛，企圖將鄧俊良棄置後再呼叫救護車前往救護 ，以逃避追查；其餘之人則四散逃逸。其中鄧宣義駕駛自用 小客車搭載戊○○、己○○及范揚松；劉得旨騎乘機車搭載 乙○○；張文賓則自行離去。其間，鄧宣義將木棒棄置於鄧 俊良所有車輛右後座地面；劉得旨將開山刀（含鞘）、鋁棒 丟棄於甲○○住處附近；甲○○則將染有血漬之西瓜刀（含 鞘）丟棄在新竹縣竹北市東海里堤防邊草叢。
五、甲○○駕車搭載受重傷之鄧俊良，駛離496 巷停車場，行至 約5.2 公里外新竹縣竹北市隘口里國產砂石廠附近○○○區 ○○○道路，因右前輪胎先前遭張文賓刺破而爆胎。甲○○ 、郭興福即將鄧俊良連同該車輛就地棄置。之後，鄧宣義等 人以行動電話與甲○○聯絡，得知甲○○、郭興福棄車，因 而約定於新竹縣竹北市東海里「上好電器行」對面見面，由 鄧宣義駕駛自用小客車搭載戊○○、己○○、范揚松往接甲 ○○、郭興福；然於前往接甲○○、郭興福途中，在新竹縣 竹北市六家里附近遇見乙○○等人，范揚松即改搭乙○○之 車輛離去。而鄧宣義於接到甲○○、郭興福後，駛至附近新 竹縣芎林鄉「豪仕登」大賣場旁，始於同日晚間9 時43分許 ，以編號0000000 號公用電話告知新竹縣竹北市東元綜合醫
院（下稱東元醫院）派遣救護車前往救護鄧俊良。又接續於 同日晚間9 時56分許，在新竹縣新埔鎮遠東紡織廠附近，以 編號0000000 號公用電話聯繫東元醫院，查詢有無派遣救護 車前往救護；但因前述棄置鄧俊良之產業道路地處偏遠，旁 並無住家門牌，以致東元醫院負責該事務之莊文生派出之救 護車未能尋獲重傷之鄧俊良。直至鄧俊良之父母丙○○、丁 ○○輾轉得知鄧俊良可能遇害，而向新竹縣警察局竹北分局 芎林派出所報案，始於同日晚間11時45分許，經新竹縣警察 局竹北分局六家派出所員警尋獲鄧俊良，並在該車內扣得木 棒1 支。傷重之鄧俊良則因流血過多，送醫不治，而於同日 晚間11時50分許死亡。
六、甲○○於當晚至翌日凌晨間，得知鄧俊良已死亡之消息，隨 即趕至桃園縣中壢市其父住處，向其父索得新台幣數千元， 而與乙○○、劉得旨駕車連袂逃往台北市。翌（24）日凌晨 ，新竹縣警察局竹北分局刑事組依鄧俊良友人及光復中學教 官鍾文正之描述，並根據甲○○父親於24日凌晨至六家派出 所向員警表示：「甲○○可能出事」等訊息，查知甲○○涉 嫌本案犯罪，並循線查得張文賓、戊○○、己○○及乙○○ 共同涉嫌本案犯行，而陸續傳拘到案。范揚松、鄧宣義、劉 得旨及郭興福，則於有偵查犯罪職權之員警未發覺犯罪前， 於同年月24日晚間，向新竹縣警察局竹北分局警員自首，並 接受裁判。嗣後，員警並依甲○○等人之供述，扣得前述開 山刀（含鞘）1支、西瓜刀（含鞘）1 支以及鋁棒、木棒各1 支。
七、案經新竹縣警察局竹北分局移送、鄧俊良之父母丙○○、鍾 嬌蘭訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（甲○○、范揚松 、乙○○、鄧宣義、劉得旨、張文賓、郭興福部分）以及新 竹縣警察局竹北分局移送原審法院少年法庭調查後移送臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官（戊○○、己○○部分），偵查 起訴與併案審理。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、被告乙○○之辯護人爭執證人陳憶如、羅佳欣及葉如芳於偵 查中之供述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能 力云云。惟查：偵查中檢察官並未傳喚上述證人應訊，所爭 執之證據實際上並不存在，自無論究其證據能力有無之餘地 。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人甲○○、乙○○、范揚松、鄭宣義、劉得旨、 張文賓、郭興福、戊○○、己○○、葉如芳、陳憶如、羅佳 欣、戴可尚、莊文生、張貞祥、庚○○、鍾樵壎、楊禮瑤、 鍾文正、何明萬、羅紹華、丁○○及丙○○於警詢、偵查中 證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告 及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且 未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄 作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為 適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，具有證據能力 。
三、其餘憑以認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之非供述證據（ 詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告之供述及辯解：
被告甲○○、乙○○均坦承甲○○等9 人於上述時地，由甲 ○○攜帶西瓜刀、劉得旨持開山刀、己○○持鋁棒、鄧宣義 及乙○○持木棒等兇器，埋伏在496 巷內，待鄧俊良出現， 群起追打、圍毆鄧俊良，至鄧俊良傷重倒地不起，再由鄧宣 義、戊○○將鄧俊良拖至車內，由甲○○駕車搭載郭興福， 將鄧俊良載至前述國產砂石場附近之產業道路上，連同車輛 一併棄置，並直至鄧宣義等人駕車接應被告甲○○、郭興福 離開之後，才通知救護車等情。但分別為如下辯解：（一）被告甲○○辯稱：
１、雖然攜帶西瓜刀，但僅有教訓、傷害鄧俊良之意，並無重 傷故意。未動手毆打鄧俊良，也未持西瓜刀或其他刀器砍 擊被害人，並無殺被害人之犯行。
２、同案被告劉得旨持開山刀砍擊被害人右小腿之行為，被告 甲○○並不知情，已逾越被告甲○○與其之犯意聯絡範圍 。
３、行為後因車胎損壞，才導致被害人延誤送醫。被告甲○○ 於被害人受傷後，誠摯的希望被害人能獲救，於離開現場 後，猶主動撥打電話通知醫院派救護車前往救助，而非如 原審認定僅思及唯恐形跡敗露，將被害人棄置以逃避追查 。
４、已與被害人家屬和解，且自行為後數小時，即主動配合偵 查，於訴訟程序中，並無任何可歸責之事由而延滯訴訟，
請依刑事妥速審判法第7 條規定，酌量減輕刑罰云云。（二）被告乙○○辯稱：
１、以隨手撿拾之樹枝毆打被害人，僅有使被害人受輕傷之主 觀犯意及客觀行為，並無使被害人受重傷之故意。 ２、被害人重傷及死亡之結果，並非其與同案被告甲○○等犯 意聯絡及行為分擔之範圍。被告乙○○主客觀上無法預見 被害人死亡結果之發生。被告乙○○參與之行為，僅止於 傷害被害人的前階段行為而已，至於後階段甲○○等駕車 載被害人離開之行為及導致被害人死亡之結果，因被告乙 ○○並無預見可能性，且被告乙○○就該行為與共同被告 甲○○等之間並無共同之行為決意，應屬共同正犯逾越犯 意聯絡之行為。被告乙○○應僅就前階段之基本犯罪，意 即共同傷害行為負擔刑責。
３、歷次審理對於被告乙○○之量刑並不妥適，請依刑事妥速 審判法第7 條規定，酌量減輕其刑云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○、乙○○因故與被害人鄧俊良結怨，而召集或 輾轉邀友人即共同被告己○○等共9 人於光復中學校門口 會合，先由張文賓以小瑞士刀刺破鄧俊良所駕車輛輪胎， 戊○○洩逸部分胎氣，及至鄧俊良出現驚見甲○○等9 人 ，急忙逃跑，卻仍於496 巷停車場附近，遭甲○○等人圍 毆，之後被告甲○○將傷重倒地之鄧俊良拖上鄧俊良之車 上，駛往竹北砂石廠附近○○○區○○道路棄置，將近 1 小時之後才呼叫救護車，以及救護車未能及時尋獲身處偏 遠郊區重傷之鄧俊良，鄧俊良因流血過多不治死亡等情， 均據被告甲○○、乙○○坦白承認，核與證人即當日與鄧 俊良同行之陳憶如、葉如芳；證人即附近居民羅佳欣、戴 可尚之證述相符（見少連偵卷第54至57、58至61、139 頁 ）；並有扣案西瓜刀、開山刀、鋁棒及木棒各1 支可證。 又被告等將鄧俊良所駕車輛輪胎刺破、放氣之事實，也據 同案被告張文賓（見原審卷第241 頁背面）、戊○○（見 少連偵卷第198反至200頁）供述明確，核與證人即南陽汽 車公司竹東服務廠技師鍾樵壎證述：「被害人座車右前輪 應遭刺破後，還有行駛之跡象」等語相符（見少連偵卷第 279 頁背面）；另被害人鄧俊良於上述時地遭多人圍毆致 頭皮下出血、右下胸肋緣瘀傷，右小腿後側2 處刀傷等傷 勢，也有臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書及相 驗屍體證明書等為憑（見相卷第18、26、28、38至44頁） 。被害人鄧俊良確因遭被告甲○○等9 人分持西瓜刀、開 山刀、鋁棒及木棒或拳腳圍毆成傷之事實，可以認定。
（二）被害人鄧俊良遭人毆砍，傷情嚴重：１、頭頂部皮下出血 一處（7x5 公分）；２、右下胸近肋緣處「棒打中空」傷 一處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8 公分、6 公分）；３、右下腹表淺性擦傷一處（105公分x0.3 公分 ）；４、左上背部「棒打中空」傷一處（係2 條平行紅棕 色瘀血組成，長度分別為8.2公分、8公分）；５、右背部 「棒打中空」傷一處（係2 條平行紅棕色瘀血組成，長度 分別為19公分、17公分）；６、右上臂近腋窩處受有「棒 打中空」傷一處（係2 條平行紅棕色瘀血組成，長度分別 為11公分、10公分）；７、右膝有多處表淺擦傷，其中最 大者為2x1.5 公分；８、右小腿後側，距右足底31公分及 42公分處，各有1 條弧狀刀砍傷，在上位的刀砍傷長約13 公分，深6 公分，深入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈、膕靜 脈及腓總神經；在下位的刀砍傷長18公分，深8 公分，砍 斷腓骨，深及脛骨4分之1骨寬度之傷害，其中右小腿後側 之2 條弧狀刀砍傷，造成大量出血，為致命傷，另胸部之 創傷雖為皮肉傷，但若不治療可能會致死，其餘之傷則均 非致命傷，並據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫 師相驗解剖，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書暨 法務部法醫研究所(88)法醫所醫鑑字第0417號鑑定書等可 證（見相卷第18、26、28、38至44頁，原審卷第71至76頁 ）。被害人鄧俊良因右小腿後側2 處刀傷，造成大量出血 ，因而死亡，可以認定。
（三）關於被告甲○○有無以所攜帶之西瓜刀砍傷被害人鄧俊良 右小腿之認定：
１、依上述解剖鑑定書鑑定結果，被害人鄧俊良右小腿有2 處 刀砍傷，均為致命傷（見原審卷第76頁）。而被告甲○○ 等9人，僅被告甲○○、劉得旨2人持刀至現場。據法醫研 究所89年1 月26日法醫所89理字第0201號函稱：「死者鄧 俊良右小腿後側的2 處刀砍傷，應為同樣一種刀械所造成 ，以西瓜刀或開山刀均有可能造成如此傷口」等語（見原 審卷第290 頁）；而「鑑定書原意為開山刀與西瓜刀在肌 肉之砍傷『應視為同一類型之刀械所為』，而非指『分別 西瓜刀及開山刀各砍一刀所造成』」等情，也有法醫研究 所100年6 月1日法醫理字第1000000603號函可憑（見本院 卷第188頁）。可認死者鄧俊良右小腿後側的2處刀砍致命 傷，是共同被告劉得旨所持開山刀與被告甲○○所持西瓜 刀此等視為同一類型之刀械所致，可以認定。
２、被告甲○○所持扣案西瓜刀刀面雙面均沾有血跡，已經本 院勘驗屬實（見本院卷第81頁）。而依內政部警政署刑事
警察局鑑定結果，被告甲○○所持西瓜刀沾染之血跡，與 死者鄧俊良血跡DNA之STR型別相符，且該型別血液在台灣 地區中國人中分布機率預估僅為2.33x10之負11 次方，有 該局88年5月24日刑醫字第41979號鑑定書影本可憑（見 少連偵卷第269 頁）。足證被告甲○○確曾持該西瓜刀傷 害被害人鄧俊良。被告甲○○雖極力否認持西瓜刀揮砍鄧 俊良之事實，先辯稱：「在毆打被害人鄧俊良過程中將西 瓜刀插在腰間，從頭到尾皆未使用該西瓜刀，當時其他人 拿木棒、鋁棒毆打被害人過程中，我都是在旁邊看，並未 動手。該西瓜刀上血跡可能是因我於案發後為開車載運被 害人至東元醫院，而坐上被害人車輛，並將刀子卸下放在 後座時不小心沾到被害人血跡」云云（本院更三卷第 138 頁）；但嗣後則供稱：「我有帶該西瓜刀至現場，但並未 將該刀拿出刀鞘，且之後我在被害人車上亦未將西瓜刀抽 出刀鞘」云云（本院更三卷第188 頁）；再於本次審理辯 稱：「被害人當日所搭乘之汽車，為雙門轎車非四門轎車 ，被害人被扶上車時，必經駕駛座或副駕駛座，案發當時 被害人流血甚多，於車門處及後座皆遺有大量血跡，故上 訴人甲○○陳稱西瓜刀上的血跡是在被害人之車輛上所沾 黏並非毫不可能。另依上證八照片所示，該西瓜刀被搜索 之第一現場，刀及刀鞘係分離的，有極高度之可能是上訴 人甲○○於駕駛被害人車輛時，將該刀從身上解下時所造 成」云云（見本院卷第249 頁反面）。姑不論被告甲○○ 關於究竟有無將西瓜刀抽離刀鞘之事實，前後供述反覆， 已難採信；何況若如被告甲○○所言，西瓜刀於被告甲○ ○等人毆打、砍殺被害人及嗣後駕駛被害人車輛等過程始 終均未抽出刀鞘，何以該西瓜刀之刀面會沾有被害人血跡 ？縱使因卸下刀器放在後座之時而不小心沾黏被害人血跡 ，衡情也應僅有刀面之一面會沾染血跡，顯與扣案西瓜刀 雙面均染有血漬之事實不相符合。被告甲○○雖再辯稱： 西瓜刀所殘留之血跡與開山刀並不相同，且未如開山刀因 殘留大量血跡凝固後，強行將沾黏於報紙之刀面分離而留 有紙片殘跡，顯見被告甲○○所持西瓜刀並未砍殺被害人 云云。惟查，開山刀是否曾被持以砍殺被害人，與被告甲 ○○是否持西瓜刀砍殺鄧俊良，核屬不同的行為事實，並 不能因此推演「因開山刀有砍殺，所以西瓜刀未砍殺」之 論證；況且扣案西瓜刀、開山刀於行為後，由被告甲○○ 等人各自攜離現場，各別持刀之人如何處理各該兇器既有 不同，開山刀經人以報紙包裹，並不代表西瓜刀必也為相 同處理，且西瓜刀於行為後歷經一段時間始經查獲扣案，
期間或經被告甲○○清洗或擦拭（因未清理完全致留有血 跡）實有可能，自不能以西瓜刀殘留血跡之量及形狀與開 山刀不同，或未留有沾黏紙片，即否定西瓜刀曾被甲○○ 持以砍殺被害人之事實。
３、本案緣起於被告甲○○、乙○○因故與被害人鄧俊良結怨 ，而召集或輾轉邀齊共同被告己○○等人。而被告甲○○ 等9 人，僅被告甲○○、劉得旨分持西瓜刀、開山刀到現 場；被害人死亡之致命傷在於右小腿後側二處刀砍傷，已 經法務部法醫研究所鑑定如上；共同被告劉得旨坦承持開 山刀砍被害人，而被告甲○○對於所持西瓜刀兩面均染有 血漬的事實並不爭執；又「死者身體上的刀傷，其兇器應 為鋒利的刀刃，與檢察官扣案的西瓜刀、開山刀可以吻合 」等情，也經法務部法醫研究所明確鑑定（見原審卷第79 頁）。而同案被告劉得旨於原審供稱其僅砍被害人右小腿 一刀等語（見原審卷第117 頁），核與被告乙○○於偵查 中及被告郭興福於原審供述，僅見劉得旨砍一刀等語相符 （見88年度少連偵第59號卷第120頁，原審卷第123頁）。 綜上，共同被告劉得旨既僅砍被害人一刀，則手持西瓜刀 之被告甲○○確實參與實行持刀砍傷被害人右小腿後側致 命傷之事實，即可認定。
４、雖然被告甲○○及其辯護人援引法務部法醫研究所回覆於 本院之鑑定意見，辯稱：扣案刀器經勘驗，西瓜刀刀刃部 未見明顯缺口，開山刀刀刃部分有缺口，與法醫研究所鑑 定意見所稱：「（西瓜刀與開山刀）二者若在砍切骨質時 方能有明顯區別，即開山刀砍擊骨質時極易斷裂，而本身 刀器之刀刃不易損傷；而西瓜刀砍擊骨質時，極易留下砍 切紋而骨質不易斷裂，唯自身刀器之刀刃極易損傷。」不 相符，足證被告甲○○所持之西瓜刀並無砍傷被害人之行 為云云。經查，被害人鄧俊良致死的致命傷已經鑑定為右 小腿後側，距右足底31公分及42公分處，各有1 條弧狀刀 砍傷：（１）在上位刀砍傷，長約13公分、深6 公分，深 入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經，造成 大出血，為致命傷；（2）在下位刀砍傷，長18公分、深8 公分，砍斷腓骨，深及脛骨4分之1骨寬度，造成大出血， 亦為致命傷（見原審卷第76頁）。證實兩處致命刀刃傷均 傷及骨頭；而扣案西瓜刀及開山刀經勘驗，只有開山刀刀 刃部分有缺口（見本院卷第81頁），並未呈現如上被告辯 解所引用之法務部法醫研究所於100年6月1日法醫理字第 1000000603號函覆於本院之鑑定意見所稱「開山刀砍擊骨 質時極易斷裂，本身刀器之刀刃不易損傷；而西瓜刀砍擊
骨質時，極易留下砍切紋而骨質不易斷裂，唯自身刀器之 刀刃極易損傷」（本院卷第188頁）的現象。應認法醫研 究所上述覆函，純屬基於學理進行西瓜刀與開山刀於擊砍 硬物時可能出現物理上差異之或然性論述，並非必然發生 的事實。此由被害人致死的兩處刀傷均傷及骨頭，而卻均 未出現如上函文所稱之開山刀斷裂或西瓜刀損傷的事實， 可以證明。至於該函文說明二（三）所載「死者鄧俊良之 砍傷，僅觸及肌肉傷勢，未觸及骨質」等語，與前述法務 部法醫研究所（88）法醫所醫鑑字第0417號鑑定書所載不 符，核屬誤載。
５、被告甲○○再辯稱共同被告均未證述行為時曾見被告甲○ ○手持西瓜刀云云。惟查，群毆的犯罪行為，刀棒拳腳齊 飛、場面混亂，已難期當事人間對於鬥毆過程之細節詳為 記憶、清楚供述；何況其他共同被告平日均聚集於被告甲 ○○住處，以被告甲○○為首，因而於行為後避重就輕迴 護被告甲○○。參酌本案肇因於被告甲○○、乙○○與被 害人鄧俊良之嫌隙，參與之其餘共犯是由被告甲○○召集 或輾轉邀集，而附和於甲○○。行為時被告甲○○年少血 氣方剛，心懷仇怨，既親自攜帶利刃西瓜刀前往現場且至 始自終參與，所辯其全然袖手、冷眼旁觀，均任由其他共 同被告動手云云，非但顯違常理，無可採信，遑論被告甲 ○○既為肇因者，又攜帶利刃且明知共同被告劉得旨也持 有開山刀，基於共犯承擔原理，被告甲○○對於被害人因 刀傷致死的結果，負有無可逃避的罪責，毫無疑義。 ６、綜上，被告甲○○之辯解，核屬卸責之詞，不能採信。被 告甲○○持所攜帶之西瓜刀與持開山刀之共同被告劉得旨 共同砍傷鄧俊良右小腿致命之事實，可以認定。（四）被告甲○○等9 人既預先攜帶西瓜刀、開山刀、鋁棒及木 棒等足以致人重大或難治傷殘之利、鈍器，埋伏過程中， 又刺破被害人輪胎斷絕被害人逃逸之機會，且於行兇時由 被告甲○○、劉得旨分持西瓜刀、開山刀砍殺被害人小腿 ，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經，造成被害人大量出 血，可認渠等下手之重，顯非僅止於教訓被害人之傷害犯 行與犯意。被告甲○○等9 人於圍擊致被害人鄧俊良傷重 倒地不起後，又將被害人拖上車，載往偏僻荒野之產業道 路旁棄置，迨自認已逃離至安全地區才通知救護車救治， 足證被告等確實具有造成被害人重大不治或難治傷害之重 傷害之主觀犯意。而被害人腿部兩處刀砍傷之傷勢經法務 部法醫研究鑑定結果，認為該兩處刀砍傷，有傷及膕動脈 血管等已為大出血之致命傷；另傷及腓、脛骨均為可致大
出血之致命傷，死者若能急救存活，仍可因頭部鈍擊（較 輕），血管砍斷大出血（較嚴重）致腦神經有缺氧性腦病 症達腦神經衰竭、植物人之程度，故研判上述傷勢已達於 重大不治或難治之傷害認定重傷程度等情，有該所98 年9 月9 日法醫理字第0980003847號函暨法醫文書審查鑑定書 可證（見本院更三卷第91頁）。被告等人主觀上具有使人 受重傷之故意，客觀上也確實已造成被害人重傷之事實， 可以認定。被告等辯稱僅具普通傷害犯意，且被害人右小 腿傷勢，不符重傷害之要件云云，核屬無據，不足採信。（五）加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能 預見乃指客觀情形而言，與主觀有無預見不同。若主觀上 有預見，而結果之發生又不違背其本意，則屬故意範圍。 被告甲○○等人，對於眾人分持刀刃、鋁棒、木棒圍毆、 砍擊被害人鄧俊良，主觀上能預見會造成被害人重大不治 或難治之傷害，且被告等明知人體遭刀、棒砍傷、重擊， 將大量流血，猶持刀、棒猛砍、重擊鄧俊良，造成鄧俊良 大量出血，倒地不起，終至傷重不治。此為被告等客觀上 能預見，且依渠等年齡及智慮，主觀上也有預見此結果發 生之可能。被害人鄧俊良確因被告等人之行為受重傷，且 因該等嚴重傷情而致死，則鄧俊良死亡之結果與被告等重 傷害行為間具有相當因果關係至明。
（六）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡，也包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；又 意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院 73年台上字第2364號、73年台上字第18 86 號判例要旨參 照）；且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為 ，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨參 照）。被告甲○○先後召集或輾轉邀集被告乙○○等另 8 人於光復中學校門口會合，由張文賓、戊○○將鄧俊良座 車輪胎刺破、放氣，迨鄧俊良出現後，渠等即分持西瓜刀 、開山刀、鋁棒、木棒、粗樹枝或徒手，於496 巷停車場 附近揮砍、毆傷鄧俊良，致鄧俊良傷重倒地，足認被告等 於一齊上前毆擊被害人鄧俊良之行為當時已有共同犯意聯 絡，並相互利用其他共犯行為，以達同一犯罪之目的至為 顯然，且客觀上均對於被害人可能受重傷，且可能導致死
亡之結果有所預見，被告等均應對鄧俊良重傷致死之結果 共同負責。被告等辯稱被害人鄧俊良致死的行為與結果已 逾越彼此之犯意聯絡範圍云云，不能採信。
（七）被告等年少氣盛，與被害人本無深仇大恨，難認其等有取 人性命之動機，又於被害人傷重不支倒地之後，均罷手。 雖將被害人載運至○○○區○○○道路棄置於車內，但曾 兩度以公用電話呼叫醫院救護車救援，更難認渠等自始具 有殺人之犯意或嗣後變更重傷害之故意為殺人犯意。可認 被告甲○○等所為犯行，係基於使人受重大或難治傷害之 重傷害犯意。檢察官上訴意旨以被告甲○○等人，於行兇 後未思將被害人送醫急救，竟將之載往偏僻產業道路，顯 已變更重傷故意為殺人之犯意，主張應變更起訴法條，論 以殺人罪云云，應有誤會。至於被告甲○○再辯稱：離開 現場後，曾主動撥打電話通知醫院派救護車前往救助，誠 摯的希望被害人能獲救云云。惟查被告等毆擊被害人致傷 重倒地不起之後，將毫無自救能力之被害人自車水馬龍之 新竹市○○路載往人煙稀少偏僻之產業道路旁棄置，核渠 等所為本與積極之殺人行為無異，然因被告甲○○雖有所 拖延但終究曾數度通知救護車，因而認定被告等尚無殺人 之故意。但被告等將被害人鄧俊良棄置於夜間人煙罕至之 處所，使救護車救援困難，被害人也確實因身處偏僻處所 ，以致救護車未能及時尋獲，終因流血過多不治死亡，被 告等辯稱已積極救助云云，並非事實，自不足採。（八）被告甲○○聲請傳喚證人孫金清、林達宏，以證明其合於 自首要件云云。惟查，被告甲○○並無自首行為（詳下述 ），核無傳訊調查必要。綜上，被告甲○○、乙○○犯行 均事證明確，可以認定，應予依法論科。三、新舊法之比較適用：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法 第2條第1項明文。被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公 布，95年7月1日施行。
（一）被告等具有共同犯意聯絡及行為分擔，並已著手實行犯罪 ，無論依修正前、後刑法第28條規定均應成立共同正犯， 經比較新舊法，對被告等而言並無有利或不利情形，應依 現行刑法第28條規定論以共同正犯。
（二）刑法第10條第4項關於重傷害定義之規定，其中第6款部分 於文字上均無變動，自無有利、不利可言，即無適用修正 後刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要。應適用 裁判時法即現行法規定。
四、論罪：
（一）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第278條第2項重 傷害致死罪。被告甲○○、乙○○與共同被告己○○、劉 得旨、張文賓、鄧宣義、郭興福、范揚松及戊○○，因具 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）被告甲○○辯稱：其於事發隔天早上即有自首意思，然當 時於派出所製作之筆錄已不見云云。惟查，自首以對於未 發覺之罪投案而受裁判為要件。如犯行已經發覺，則被告 縱有投案陳述自己犯罪之事實，只屬於自白，不能認為自 首，最高法院著有26年上字第484 號判例可資參照。又刑 法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑。若單純主觀上懷疑，並非已發生嫌疑，最高法 院也著有72年台上第641 號判例可資參照。經查，證人即 竹北分局山崎派出所主管張貞祥明確證述：「孫金清議員 （原筆錄誤載為陳金清，應予更正）於88年4 月24日接近 中午12時許，撥打我的行動電話表示被告甲○○要投案， 待其安排好後，會將被告甲○○帶出來。當日晚上被告甲 ○○先被帶至新竹縣警察局，再由我帶去山崎派出所製作