臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第1554號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 李宏期
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：106年度執聲字第585號），本院裁定如下：
主 文
李宏期因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年。 理 由
一、聲請意旨（略以）：受刑人李宏期因偽造有價證券等數罪， 先後經判決確定如附表，應依刑法第五十三條、第五十一條 第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十 七條第一項聲請裁定等語。
二、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」受刑人於如附表編號一至三十所示行為 後，刑法第五十條有關數罪併罰要件之規定，已於一０二年 一月二十三日修正公布，並自同年月二十五日起施行，修正 後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條 規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條 第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法院裁定應執行刑時， 未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第五十條剝奪受刑人原 得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法 適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正 後刑法第五十條規定，為得否定其應執行刑之依據。三、次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如 又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即 屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院六十 八年台非字第五十號判例同此意旨）。又按定應執行刑之實 體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原 則之適用，數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決 確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有 部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免 、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動， 而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確
定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全 部或部分再行定其應執行之刑（最高法院一０二年度台抗字 第三八九號刑事裁定、一０三年度台抗字第三０六號裁定意 旨參照）。
四、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性 界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範 圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時， 應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限 。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二 裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固 屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限 之拘束，最高法院八十年台非字第四七三號著有判例足資參 照，本院同此見解。據此，相較「宣告刑」之加重，立法者 認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而 明顯，從而於一０三年六月四日修正公布刑事訴訟法第三百 七十條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第二項 規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法 院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告 刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限 縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高 法院因而始於一０三年九月二日以最高法院一０三年度第十 四次刑事庭會議（三），決議同院六十七年一月十日六十七 年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不 再供參考）；此外，同條第三項更明定此不利益變更禁止原 則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷 後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。以 立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益 變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執 行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限 制。
五、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦 有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形 ，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事 訴訟法第四百七十七條第一項規定，再與其他裁判宣告之刑 定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修 正條文對此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂刑事 訴訟法第三百七十條第二項、第三項之緣由經過，此應屬立 法疏漏，而非立法者之有意省略。鑑於數罪併罰之定應執行 之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性 質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於
同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之 刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即 ，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執 行刑加計後裁判宣告之刑之總和。最高法院因而認為，分屬 不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執 行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應 同受此原則之拘束，而於一０三年九月二日以最高法院一０ 三年度第十四次刑事庭會議（二），決議以往行之多年的五 十九年台抗字第三六七號判例要旨（雖曾經定其執行刑，但 如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然 失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以 前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑）， 已不合時宜，不再援用。從而，另定之執行刑，其裁量所定 之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和 者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為 非常上訴之理由。
六、經查受刑人因犯偽造有價證券等案件，分別經先後判處如附 表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附 各該判決、本院被告前案紀錄表可查（聲請書附表編號一所 示確定判決欄之法院、案號、判決確定日期應更正為「最高 法院」、「一０五年度台非字第一四０號」、「一０五年九 月八日」、備註欄之最高法院案號應更正為「一０五年度台 非字第一四０號」；編號七至九所示罪名之「偽造文書」應 更正為「業務侵占」，本院逕予更正）。如附表編號一至三 十九所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪， 合於刑法第五十條第一項但書第一款之情，受刑人已依同條 第二項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人親簽之 定刑聲請切結書影本附卷可證（參見本院卷第十一頁）。檢 察官前已據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，並經 本院以一０五年聲字第一０五二號刑事裁定定其應執行為有 期徒刑十年三月，亦有該裁定書附卷足憑。惟查如附表編號 一所示之罪，於檢察總長提起非常上訴後，經最高法院以一 ０五年度台非字第一四０號刑事判決更正其宣告刑為有期徒 刑二月，是本件既有前述定執行刑之基礎已經變動之情形， 則本院前述就如附表所示各罪定其應執行刑部分（十年三月 ）之實質確定力已然失效，基於如上說明，本院毋庸受該原 確定裁定之實質確定力拘束，重為定應執行刑。而本院經審 酌前述要件，認檢察官之聲請合法正當，又如附表編號二至 六所列之罪，曾經定應執行刑八月；附表編號七至九所列之 罪，曾經定應執行刑一年；附表編號十至二十四所列之罪，
曾經定應執行刑一年六月；附表編號三十一至三十二所列之 罪，曾經定應執行刑九月；附表編號三十三至三十九所列之 罪，曾經定應執行刑二年。本院以此為基礎，另與如附表編 號一及編號二十五至三十所列之刑，定應執行之刑，以符前 述內部性界限之意旨。
七、另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不 得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部 分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院 大法官釋字第一四四號、第六七九號解釋意旨）。是本件受 刑人所犯如附表編號一至六、十至二十四、二十六、二十七 、三十一至三十九所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表 編號七至九、二十五、二十八至三十所示不得易科罰金之罪 刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得為易科罰 金之諭知，併此指明。
八、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十條第二項 、第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日