臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4494號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖偉宸
選任辯護人 林宇文律師
張漢榮律師
上 訴 人
即 被 告 許竣鈞
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣板橋地方法院98年度
訴字第2890號，中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11872號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖偉宸共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑陸年。許竣鈞共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、廖偉宸（綽號阿賓，居住於台北縣板橋市○○路○段5巷14 號1樓）與許竣鈞（居住於台北縣板橋市○○路○段5巷15號 ）係鄰居，江李銓係廖偉宸麵攤之客人，許竣鈞原不認識江 李銓。江李銓酒後於民國98年4月25日18時許前往廖偉宸住 處按門鈴，廖偉宸見江李銓酒醉未予理會，江李銓乃轉向鄰 居許竣鈞住處詢問騷擾，而與許竣鈞發生爭執後離去。江李 銓因此心生不滿，遂攜空氣槍2支（槍枝管制編號000000000 0號、0000000000號）於98年4月25日21時50分許返回廖偉宸 住處，廖偉宸、許竣鈞外出查看江李銓時，江李銓在臺北縣 板橋市○○路○段5巷15號前，從腰間取出空氣槍2支（槍枝 管制編號0000000000號、0000000000號），廖偉宸、許竣鈞 見狀先後出手搶奪該2支空氣槍。廖偉宸、許竣鈞2人主觀上 雖無致江李銓於死之故意，然渠等均為思慮成熟之成年人， 在客觀上均能預見2人聯手攻擊江李銓之胸、腹部等人體重 要部位，可能導致江李銓發生死亡之結果，惟廖偉宸、許竣 鈞2人在主觀上未預見之情況下，竟共同基於傷害江李銓之 犯意聯絡，於爭搶該2支空氣槍之同時，對江李銓拳打腳踢 ，江李銓則與2人互打並趁隙開槍回擊，廖偉宸、許竣鈞於 槍擊後已知江李銓所持有之槍枝僅係模型空氣槍，猶繼續追 打江李銓，江李銓不敵廖偉宸、許竣鈞2人聯手追打，乃邊
打邊往後退卻至臺北縣板橋市○○路○段5巷13號1樓、12號1 樓前，嗣後在臺北縣板橋市○○路○段5巷11號前江李銓遭廖 偉宸、許竣鈞推擠跌倒於路旁兩輛併排機車間之空地，廖偉 宸、許竣鈞見江李銓倒地後仍欲起身持槍回擊，乃聯手推擠 壓制倒地之江李銓，嗣廖偉宸、許竣鈞起身後，江李銓已無 法起身，廖偉宸、許竣鈞餘憤未消，廖偉宸以右腳反覆多次 踢踩倒地之江李銓之胸、腹部，許竣鈞則在一旁，間或以腳 輕踢江李銓之身體。嗣許竣鈞發覺江李銓情況不對，遂阻止 廖偉宸繼續踢踩江李銓。江李銓因此受有頭部皮下出血、前 胸、右眼眶外側延伸至右側面部、右下腹部及下嘴唇挫傷、 臉部下顎、右下肢前外側、右手背、右前臂擦傷、肋骨骨折 、肝臟膽囊窩、脾臟裂傷、腎臟被膜外出血等多處傷害。許 竣鈞則遭BB彈射中，左眼眶下部、右頷及右臉頰下頸部呈現 圓形孔狀傷口，並有出血腫脹。因廖偉宸先前見江李銓持有 槍枝後立即呼叫其姊廖翠津報警處理（時間為當日22時1分 27 秒許），且蔣岳輝在其住處陽台上亦目擊上情立即報警 處理（時間為當日22時1分35秒許），警方據報趕往現場， 廖偉宸、許竣鈞在場坦承與江李銓打架，自首而接受法院裁 判，惟江李銓雖經送醫救治，仍因外傷性腹腔出血，出血性 休克死亡。
二、案經江李銓之妻鄭淑蘭訴由臺北縣政府警察局海山分局報告 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有 較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之 陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代 審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述 ，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依 其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件共同被告 許竣鈞於警詢時之之陳述，並無較可信之特別情況，對被告
廖偉宸而言，並無證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告廖偉宸、許竣鈞固坦承有於上開時地與被 害人江李銓發生推擠拉扯，並造成被害人最後倒地受傷死亡 之事實，惟均矢口否認有何傷害致死之犯行，被告廖偉宸辯 稱：㈠伊只要搶被害人的槍，並沒有傷害他的本意，因為被 害人要拿空氣槍對人射擊，伊看到之後，才上前搶他的槍， 伊只是跟被害人推擠拉扯，後來伊與許竣鈞就合力把被害人 往後推，被害人就倒在2台併停機車的中間，被害人倒下後 ，伊與許竣鈞就沒有和被害人發生肢體接觸，伊不知道為何 被害人後來傷這麼重。㈡被害人掏槍之行為，即屬現在不法 之侵害，伊為保護自己與他人之生命、身體而搶奪被害人槍 枝，與被害人拉扯，所為符合刑法23條正當防衛、刑法第24 條緊急避難之規定，應予減輕其刑。㈢被害人腹腔出血之原 因，不排除被害人倒地後，地板與被害人背部發生撞擊造成 ，應屬意外事件云云。被告許竣鈞則辯稱：㈠伊有跟被害人 推擠，但是並沒有傷害他，伊是看到廖偉宸已經用雙手把被 害人的手抓住，但是被害人雙手持著空氣槍朝伊等方向射擊 ，伊就上前幫忙搶槍，所以站在廖偉宸的後面，跟廖偉宸一 起用2手抓住被害人的手，伊是用2手抓住被害人右手，雙方 發生推擠，伊只覺得眼睛很痛，但不知道是何時被打到的， 之後推擠拉扯，伊有跌倒並跪倒在地上，因為伊有酒醉，比 較沒有力氣，爬起來看的時候，被害人已經倒在2輛機車的 中間，伊只有跟被害人推擠，並沒有用手毆打及用腳踢他的 身體。伊並無傷害被害人之故意及行為，亦無致人於死之預 見。㈡伊與被害人並無怨仇，被害人先騷擾廖偉宸，從腰間 取出2把槍枝，伊因光線不明及酒醉無法正確判斷槍枝是制
式、改造，有無殺傷力，為恐伊與廖偉宸生命、身體遭受危 害，始基於正當防衛之立場而與被害人發生拉扯，應構成正 當防衛，且無防衛過當之情事。民事判決亦認本案係因被害 人先騷擾及開槍射擊所引起，伊等防衛過當，被害人與有過 失。㈢廖偉宸是否有毆打或腳踢被害人，伊事前並不知情， 事中亦無犯意聯絡。㈣伊於案發後2個多小時之酒測濃度高 達1.13毫克，足認伊於案發時係處於精神耗弱之狀態云云。 。經查：
㈠被害人江李銓於98年4月25日22時27分許經緊急送至中英 醫院急診，診斷結果受有「頭部外傷、胸部挫傷、腹部挫 傷及身體多處擦傷」等傷害；被害人江李銓於98年4月26 日0時25分傷重不治死亡經檢察官率同檢驗員進行相驗結 果，被害人江李銓「右眼眶有擦傷，右顴骨、鼻部和右額 部均有擦傷，胸骨部有擦挫傷，右側肋骨疑骨折，右腹股 溝部有瘀傷，兩前臂後部、左手背部和右小腿前部各有一 擦傷。」再由檢察官偕同法醫師解剖結果，被害人江李銓 「㈡外傷證據：⒈挫傷-前胸（8乘5公分），右眼眶外側 延伸至右側面部（4公分）及下嘴唇。⒉擦傷-臉部，下顎 （併有刮挫痕），右下肢前外側（3乘2公分），右手臂（ 點狀不連續，0.5公分），右前臂（1公分）。…㈢解部觀 察結果：⒈頭部：外表除前述外傷，頭皮下有出血於前額 ，…⒊胸部：…⑷左肺：…，實質切面呈失血和水腫…⑸ 肋骨骨折：右側4-6前側及右側4-6前側（對稱性）。⒋腹 部：⑴腹部皮膚：…右下腹有挫傷，皮下有出血於上腹部 。⑵腹腔：有血塊性積液於腹腔內約5000毫升。…⑶肝臟 ：…切面下呈失血…，膽囊窩有裂傷。…⑹腎臟：外表易 剝離被膜且顆粒及外膜出血（尤其右側）…⑻脾臟：…切 面下呈失血及小裂傷於腹腔側。…⑽腸繫膜及腸道、闌尾 ：…，有出血。…解剖結果：⒈出血性休克-腹腔出血 約5000毫升。⒉肝臟膽囊窩，脾臟裂傷和右腎被膜外出血 。⒊肋骨骨折，對稱性，兩側4-6前側。…⒌外表鈍性傷 （詳見外傷處）。⒍器官性失血，全身性。…」並鑑定死 因為「㈠死者江李銓，46歲，男性，由解剖知死者係外傷 性腹腔出血，出血性休克死亡，應考慮背側壓制下碰撞地 面所致（由兩側肋骨對稱性骨折和體前側皮下出血的表現 推斷），死亡方式應屬他殺…。㈡由死者死亡經過及檢驗 證明：死者之死亡機轉為出血性休克，死亡原因為外傷性 腹腔出血，最後因出血休克死亡，死亡方式為他殺。㈢研 判死亡原因：甲、出血性休克。乙、外傷性腹腔出血。」 等情，有中英醫療社團法人中英醫院98年4月27日診斷書
、相驗暨解剖照片、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證 明書、檢驗報告書及法務部法醫研究所（98）醫剖字第09 81101204號解剖報告書、（98）醫鑑字第0981101428號鑑 定報告書（見98年度相字第567號卷第83頁、第92至132頁 、第66頁、第67至72頁、第134至141頁）。 ㈡被告廖偉宸（綽號阿賓，居住於台北縣板橋市○○路○段 5巷14號1樓）與被告許竣鈞（居住於台北縣板橋市○○路 ○段5巷15號）係鄰居，被害人江李銓係被告廖偉宸麵攤 之客人，被告許竣鈞原不認識被害人。被害人於98年4月2 5日18時許前往被告廖偉宸住處按門鈴，被告廖偉宸見被 害人酒醉未予理會，被害人乃轉向鄰居即被告許竣鈞住處 詢問騷擾，而與被告許竣鈞發生爭執後離去等情，業據被 告廖偉宸（警詢時、偵查中）、被告許竣鈞（偵查中）分 別供述甚詳，核與證人陳俊雄於原審審理時證述情節相符 （見原審卷第198頁），堪以認定。
㈢⒈證人蔣岳輝於偵查中結證稱：伊與許竣鈞、廖偉宸2人 是鄰居，但不熟。98年4月25日晚上9點至10點，伊在家裡 看電視，本件是伊報案的，胖的男子（指廖偉宸）是住在 伊對面的樓下，瘦的男子（指許竣鈞）住在伊隔壁的樓下 ，伊聽到有女生喊救命的聲音並請求趕快報警，伊好奇， 就往下看，有看到2、3人扭打在一起，伊就進來房裡報警 。伊當時是從陽台看到事發的現況，應該是3人扭打在一 起，伊當下沒有看到有人拿任何物品，事發後有聽到，其 中有1個打人的瘦的男子（指許竣鈞）臉上有血，胖的人 身上（指廖偉宸）也有血，但伊不確定是誰的血，伊有看 到3個人身上都有血，伊看到扭打前沒有很注意聽到爭吵 的聲音，只是突然有救命的聲音很大聲，才會注意到。伊 有看到被害人倒地的狀況，警察來到的時候，他就倒在牆 角。伊當時看到3人扭打的時候，被害人是站著的，那3人 都是扭打在一起等語（見98年度偵字第11872號卷第216頁 ）；於原審審理時結證稱：「（98年4月25日晚上10點左 右你人在哪裡？）我在家裡看電視。」、「（你在家裡看 電視的時候你家附近有發生什麼事情？）我平常窗戶都打 開，我看電視的時候我忽然聽到有一個女子喊救命，我就 從陽台往樓下看，就看到一堆人在打架，那時候很晚我也 不是看的很清楚，我想說有人喊救命而且有打架拼拼砰砰 的聲音，所以我就打電話報警。」、「（你一開始看到打 架的時候，所有的人是否都是站著？）都在移動，都是站 著。」、「（後來有沒有看到有人倒地？）我只是看一眼 我就進來，我那時候在打電話，我不知道。」、「（《提
示偵卷筆錄第216頁第14行、15行》對你陳述當時有看到 被害人倒地的狀況，警察來時，他就倒在牆角，有何意見 ？）我打完電話我就到下面看，被害人已經倒在那裡，倒 的過程我沒有看到。」、「（是被告2人在跟被害人打架 ？）是的，他們是在互打。」、「（請具體描述被害人與 被告打架的過程？）我第一眼看到的時候在互打還有追逐 ，被打的人打輸了就跑所以一直有移動，後來我就不清楚 ，因為我去打電話，我下樓之後有看到人已經倒在那邊， 誰追誰我並沒有看清楚，我打完電話再去陽台看，他們已 經跑到轉角那裡去我沒有辦法看到，我就下樓。」、「（ 他們移動的路線，被打的人有反擊的動作？）應該有，被 打的人是邊打邊退。」、「（他們之間的距離？）是肉搏 的距離，他們是在打架是手臂以內的距離。」、「（你在 樓下看到被害人倒地的時候，臉是朝上還是朝下？）臉朝 上。」、「（案發當時被告2人是否有說什麼話？）我有 聽到有人罵『幹你娘、白目、三小』，但是誰罵我不清楚 。」、「（你到樓下的時候，是否還有人在罵？）有，被 告2人及許竣鈞的太太都還在罵倒地那個人，是因為我們 鄰居都到那裡看，問發生什麼事情，他們才又再罵。」、 「（你最初從陽台往下看的時間看了多久？）3到5秒，有 一堆人在打架我就進來，我下去的時候就已經結束。」、 「（《提示偵卷第216頁》你在偵查中說瘦的那個人就是 許竣鈞有打人，許竣鈞是如何打人？）被告2人及被害人 都是互打，被告2人都對被害人拳打腳踢。」、「（你從 樓上是否可以看到被害人最後倒地的位置？）應該可以看 到，但是視線不好。」、「（你最早看到他們在打架的時 候是否在倒地附近？）他們在15號門口打，最後倒地的位 置又隔了幾號，我當時住在17號，他們打的地方就在我隔 壁的樓下。」、「（可否用筆描繪出當時他們追逐的情形 如何？）《提示偵卷第33頁現場圖》本來是在15號前面打 ，後來往被害人倒地的地方移動。」等語（見原審卷第18 3頁背面至187頁背面）。⒉證人黃子斌於偵查中結證稱： 伊不認識廖偉宸、許竣鈞2人，但有見過，他們是伊樓下 的住戶，有時候會看到。98年4月25日當日伊有聽到很多 人在吵架的聲音，聽到聲音後，伊有出去陽台查看，看見 1個男子正面躺在地上，有1個胖的男子即廖偉宸在踩他， 另1名男子就站在旁邊，拿衛生紙擦臉上的血，廖偉宸反 覆一直踢地上的男子，伊只有看到廖偉宸踢地上的男子等 語（見上揭偵卷第207至208頁）；於原審審理時結證稱： 「（你案發前是否有看過被告2人？）我有看過被告2人。
」、「（98年4月25日晚上你在家裡的時候，有沒有發現 你家外面有發生何事？）我有聽到打鬥的聲音，我就從窗 戶往下看，看到1個人躺下來，有1個人在踩他。」、「（ 你看了多久？）大概10幾分鐘。」、「（你看到1個人倒 地的時候，在庭的被告是否都有在現場？）我認得1個， 在庭的被告廖偉宸。」、「（你在偵查中說有1個胖的男 子在踩倒地的男子，現場的人有沒有人去阻止或是拉開這 個胖的男子？）好像有1、2次有人阻止他。」、「（你是 否可以確定這個胖的男子是誰？）可以，就是在庭的被告 廖偉宸。」、「（你有沒有看到1個人倒地之前的所有過 程？）我完全沒有看到，我有看到1個人已經倒在地上， 有1個人踩他，之前的過程我都沒有看到。」、「（《提 示偵卷81頁現場圖》請證人標出被害人倒地的位置及倒地 的姿勢，還有被告廖偉宸站立的位置？）我當庭可以用圈 表示倒地的位置及姿勢。當時被害人是仰臥。」、「（你 看到廖偉宸踩被害人的身體哪一個部位？）踩肚子。」、 「（他踩的位置是你標示的位置或是進入機車縫隙裡面去 踩被害人？）站在我標示的位置踩，廖偉宸用右腳踩。」 、「（廖偉宸有無跳上去踩或是其他踩的動作？）我沒有 看到有跳上去踩，除了用右腳踩以外，沒有其他踩的動作 。」、「（你在樓上看了10幾分鐘，除了看到廖偉宸踩被 害人之外，是否有看到其他情況？）另外1個人他走來走 去，有用衛生紙擦臉上的血。」、「（這些過程中，你是 否有看到被害人有何反應？）我看到的時候被害人從頭到 尾都倒在地上，沒有什麼反應。」、「（廖偉宸大概踩被 害人多久？）我沒有算多久。」「（是否有超過10秒鐘？ ）有。」、「（踩好幾次或是踩1次？）有反覆踩好幾次 。」、「（每次是否都有超過10秒鐘？）不記得。」、「 （他有沒有踩超過20秒？）沒有那麼長。」、「（廖偉宸 只有用單腳踩？）是的。」、「（每次許竣鈞都有阻止廖 偉宸？）我只有看到1次，在最後踩的時候他有阻止。」 、「（你剛才指的另外1個人是否在庭的被告許竣鈞？） 我之前沒有辦法確認，因為我不認識他，現在在庭可以確 認是被告許竣鈞。」、「（被害人倒地之後，被告2人是 否還有踢被害人？）除了我剛才說的有人阻止後廖偉宸才 踢1、2下之外，廖偉宸沒有其他踢的動作，許竣鈞也有輕 踢1、2下，但沒有踩。」、「（是否確認許竣鈞也有踢倒 地之被害人？）我是剛才想起那個畫面，所以我在偵查的 時候才沒有提到。」等語（見原審卷第189至193頁）。⒊ 證人即警員黃美忠於原審審理時結證稱：「（你到場之後
，是否有問現場的人發生何事？）我到現場之後發現犯嫌 許竣鈞說死者拿BB槍射他，有爭執打架。」、「（是許竣 鈞主動說的？）是我問他的，到現場之後我問許竣鈞發生 何事，他就說他跟死者打架。」、「（當時廖偉宸是否有 在現場？）有。」、「（你是否有問他案發經過？）有， 廖偉宸說他跟許竣鈞發生爭執打架。」、「（被告2人是 否都有提到與被害人打架？）他們2個人都有說是與被害 人打架。」等語（見原審卷第223頁）。而⒈被告廖偉宸 於警詢時供稱：係江李銓先來擾亂伊，又跑去擾亂鄰居， 更持道具槍打許竣鈞，所以伊與許竣鈞為搶下道具槍才與 江李銓發生「扭打」等語（見上揭偵卷第11頁）；於偵查 中供稱：死者拿了2把槍對著許竣鈞，伊和許竣鈞要搶死 者的槍，就3人發生「扭打」等語（見上揭相字卷第65頁 ）；於偵查中另供稱：伊在死者倒地前，有用手朝他的臉 打，倒地後，死者有對許竣鈞開槍，伊有踢死者，應該是 踢死者身上的胸、腹部等語（見上揭偵卷第195頁）；於 原審準備程序時供稱：伊有踢江李銓，因為他倒下後還有 開槍，且有罵許竣鈞等語（見原審卷第34頁背面）。⒉被 告許竣鈞於偵查中亦證稱：「…我跌倒後，…廖與死者繼 續推擠，推到11號的牆邊，…」、「（為何死者之腹部會 有大量出血的情形？）死者在11號倒地時，還有拿槍，躺 在地上，手伸起來開了2、3槍，死者開槍的時候，廖偉宸 有踢死者幾次。」、「（你方才所述，屬廖偉宸部分否所 述實在？）是實在的。」等語（見上揭偵卷第192頁）。 衡情，證人蔣岳輝、黃子斌均係被告之鄰居，與被告2人 並無仇怨，與本案亦無任何利害關係，應無可能甘冒偽證 罪責，虛捏事實誣陷被告2人。再者，被害人江李銓受有 頭部皮下出血、前胸、右眼眶外側延伸至右側面部、右下 腹部及下嘴唇挫傷、臉部下顎、右下肢前外側、右手背、 右前臂擦傷、肋骨骨折、肝臟膽囊窩、脾臟裂傷、腎臟被 膜外出血等多處傷害，所受傷勢甚為嚴重，絕無可能僅係 遭人推擠拉扯所造成。且被害人江李銓倒地之初，尚能持 槍攻擊、罵人，被害人並未因跌倒而嚴重受創，其應係遭 人推擠壓制於地，始未能起身。而法務部法醫研究所之鑑 定報告亦謂：死者之外傷性腹腔出血「應考慮背側壓制下 碰撞地面所致（由兩側肋骨對稱性骨折和體前側皮下出血 的表現推斷）」再參諸，被告廖偉宸於案發時之體重高達 100公斤，有臺灣臺北看守所99年1月27日北所衛字第0990 000879號函附被告廖偉宸入所時之內外傷紀錄表在卷可按 （見原審卷第73頁）。死者之外傷性腹腔出血，不能排除
被告廖偉宸以右腳反覆踢踩被害人之胸、腹部此一因素。 足認被害人之外傷性腹腔出血應係倒地時遭被告廖偉宸、 許竣鈞推擠壓制，並遭被告廖偉宸嗣後以腳踢踩胸、腹部 所造成。本件被告廖偉宸、許竣鈞2人對被害人拳打腳踢 ，被害人不敵廖偉宸、許竣鈞2人聯手追打，乃邊打邊往 後退卻至臺北縣板橋市○○路○段5巷13號1樓、12號1樓前 ，嗣後在臺北縣板橋市○○路○段5巷11號前遭被告廖偉宸 、許竣鈞推擠跌倒於路旁兩輛併排機車間之空地，被告廖 偉宸、許竣鈞見被害人倒地後仍欲起身持槍回擊，乃聯手 推擠壓制倒地之被害人，嗣被告廖偉宸、許竣鈞起身後， 被告廖偉宸、許竣鈞餘憤未消，被告廖偉宸以右腳反覆多 次踢踩倒地之被害人之胸、腹部，被告許竣鈞則在一旁， 間或以腳輕踢被害人之身體。嗣被告許竣鈞發覺被害人情 況不對，遂阻止被告廖偉宸繼續踢踩被害人等情，堪以認 定。被告廖偉宸辯稱：伊只是跟江李銓推擠拉扯，後來把 江李銓往後推，本件純屬意外云云；被告許竣鈞辯稱：伊 只有跟江李銓推擠云云；均不足採。是被告等之傷害行為 與被害人死亡結果間，有相當之因果關係。
㈣按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必 如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無 誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌 。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊 或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全 呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不 同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證 據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、 嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之 情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。 ⒈證人即被告廖偉宸之姊廖翠津於原審審理時證稱：被告 與被害人推擠，被害人倒下之後，伊未看到有人踹他或踢 他云云（見原審卷第194頁）；⒉證人陳俊雄即被告鄰居 於原審審理時證稱：被告與被害人在拉扯、搶東西，被害 人倒下之後，伊沒有看到有人踹踢被害人云云（見原審卷 第199頁）；⒊證人即被告鄰居陳柔樺於原審審理時證稱 ：伊沒有看到被告毆打被害人，被告是用推擠的，只有搶 槍。伊沒有看到廖偉宸用腳踢踩被害人云云（見原審卷第 218頁、第221頁）。惟渠等3人所述與證人蔣岳輝、黃子 斌上開所述及被害人所受上開嚴重傷勢明顯不合。更與⒈ 被告廖偉宸於警詢時、偵查中供承其有與被害人扭打，被 害人倒地前，有用手朝被害人臉打，被害人倒地後，有踢
被害人胸、腹部等語；⒉被告許竣鈞於偵查中供承被害人 倒地後，廖偉宸有踢死者幾次等語不符。再者，⒈證人廖 翠津於原審審理時證稱：「（他們在推擠的過程中你是否 全程在場？）前面有，但是我個子比較小有時候會閃避， 這中間我有離開，就是我在接電話報警的時候。」、「… 被告2個人開始進，被害人往後退，最後退到機車那裡， 如何倒地我沒有印象，這過程中我有去接電話，所以並不 是很清楚，我看到的時候江李銓已經倒在機車縫隙。」、 「（江李銓倒地之後，是否還有跟被告發生肢體衝突？） 倒地之後沒有多久我就沒有在現場…」等語（見原審卷第 198頁）；⒉證人陳俊雄於原審審理時證稱：「（你是否 有全程在場？）我從聽到有聲音就打開窗戶一直看到救護 車來。」、「（這中間視線是否有離開？）有，被害人倒 下之後就沒有再看，後來聽到救護車來的時候，再出來看 一下。」等語（見原審卷第201頁背面）；⒊證人陳柔樺 於原審審理時證稱：「因為他們都一直站在死者旁邊講話 ，這點我沒有注意到他們有沒有去踢他。」等語（見原審 卷第221頁背面）。是證人廖翠津、陳俊雄、陳柔樺上開 證詞均不足為被告等有利之認定。至被告廖偉宸於偵查中 先證稱：許竣鈞沒有打死者云云（見上揭偵卷第195頁） ；嗣於本院審理時改稱：伊在偵查中與許竣鈞達成共識由 伊負擔刑責，才有偵查中之證詞云云（見本院卷第133頁 背面）；分屬迴護被告許竣鈞、卸己刑責之詞，亦不足採 。
㈤按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之 行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」 、「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危 難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減 輕或免除其刑。」刑法第23條、第24條第1項分別定有明 文。按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提， 如不法侵害尚未發生，僅係預料有侵害之發生，或侵害業 已過去，以及無從分別何方為不法侵害之互毆行為，則其 加害行為，均無成立正當防衛之可言（最高法院27年上字 第2879號、30年上字第1040號判例、84年度台上字第6138 號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。而緊急避難 行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難 之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最 高法院24年上字第2669號判例參照）。本件被告許竣鈞確 遭被害人江李銓所持有之空氣槍射擊，致受有「左眼眶下 部、右頷及右臉頰下頸部呈現圓形孔狀傷口，並有出血腫
脹現象（左眼眶下1處、右頷下2處、右頰1處）」等之身 體傷害，有西園醫院98年12月11日（98）西園醫字第355 號函及所附許竣鈞病歷資料（見原審卷第54至59頁）及被 告許竣鈞遭BB彈射擊受傷照片（見上揭偵卷第52頁）在卷 可按，並有扣案之氣體動力式空氣槍2支可佐。但查，被 告廖偉宸於原審審理時供承：「（江李銓什麼時候把槍拿 出來？）起衝突的時候拿出來的。」、「（什麼原因跟他 起衝突，他要把槍拿出來？）我姐請他離開，許竣鈞說會 不會到我家，所以我就去開門，江李銓看到我就慢慢退， 他那時候站在許竣鈞的家門口，他那時候沒有講話手就往 後面，我想他應該有帶東西，我說銓哥不要這樣，後來許 竣鈞也衝出來，江李銓就拔槍出來。」、「（到底什麼原 因他要拔槍出來？）他看到許竣鈞出來他就拔槍出來，我 不知道為什麼。」、「（他什麼時候開槍射擊？）許竣鈞 衝出來，我去抓住他的手，他雙手都被我抓到，那時候才 開始射擊，因為手被我抓到，所以他兩手舉高射擊。」、 「（他射擊的時候手被你抓著？）是的。」、「（你是否 有看到他有打到許竣鈞？）我沒有看到他打到許竣鈞，但 是我知道他一直朝著我的後面開槍。」等語（見原審卷第 228頁），被告許竣鈞於原審審理時亦供承：「（江李銓 如何持槍打到你？）我從廖偉宸家裡出去的時候，廖偉宸 站在死者的正對面，廖偉宸的二姐站在廖偉宸的右後方， 我出去的時候就已經看到廖偉宸把江李銓的手抬高，江李 銓當時雙手各拿1支槍。什麼時候江李銓持槍打到我，我 也不知道。」等語（見原審卷第230頁）。是被告廖偉宸 於被害人取出空氣槍尚未射擊之時，即趨前抓住被害人雙 手，並與被害人拉扯搶奪該2支空氣槍，被告許竣鈞見狀 亦衝出加入搶奪該2支空氣槍。而被告廖偉宸、許竣鈞除 出手搶奪該2支空氣槍外，並對被害人拳打腳踢，被害人 亦與被告2人互打並趁隙開槍回擊，有如前述。又被告廖 偉宸、許竣鈞先前縱不確知被害人所持槍枝種類，渠等於 被害人開槍後當可確定被害人所持者乃係模型空氣槍而非 制式手槍。又被害人不敵被告2人聯手推擠追打，往後退 卻，最後遭被告2人推擠跌倒於路旁，此時被害人雖仍欲 起身持槍射擊，惟被告2人可輕易奪去被害人槍枝，猶聯 手推擠壓制倒地之被害人，且於被害人已無法起身時，猶 餘憤未消，被告廖偉宸以右腳反覆多次踢踩倒地之被害人 之胸、腹部，被告許竣鈞則在一旁，間或以腳輕踢被害人 之身體。被告許竣鈞且專注於攻擊被害人，而無法確認其 係於何時遭BB彈擊中。準此，被告2人在與被害人發生激
烈拉扯扭打，無從分辨何方為不法侵害、被害人不敵往後 退卻跌倒及倒地無法起身時，猶聯手傷害被害人，自不得 主張渠等係正當防衛行為，亦無緊急避難可言。至民事庭 認定被害人與有過失，並無解於被告2人之罪責，併此敘 明。
㈥按加重結果犯，乃謂行為人對於有故意之行為，而發生無 故意之加重結果，使之對加重結果負刑事責任者之謂，即 加重結果犯係以行為人對於加重結果之發生在客觀上能預 見而不預見，即行為人僅對基本行為所犯之輕罪有認識， 對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形一般人能 預見者為其要件；刑法第277條第2項前段之傷害致人於死 罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯 ，依刑法第17條之規定，以客觀上行為人能預見其死亡結 果之發生而主觀上不預見為要件（最高法院50年度台非字 第50號判例、90年度台上字第4112號判決意旨參照）。次 按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。 惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所 謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不 同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時， 則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生， 並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之 加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視 其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各 共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之 聯絡為斷（最高法院95年度台上字第4178號判決意旨參照 ）。被告2人均為思慮成熟之成年人，在客觀上自能預見2 人聯手攻擊被害人之胸、腹部等人體重要部位，可能導致 被害人發生死亡之結果，惟被告2人在主觀上未預見之情 況下，竟共同對被害人拳打腳踢，嗣聯手將被害人推擠跌 倒於地後，又聯手推擠壓制倒地之被害人，待被害人無法 起身後，復由被告廖偉宸反覆多次以右腳踢踩被害人之胸 、腹部，被告許竣鈞則站立於一旁，間或以腳輕踢被害人 身體。被告2人自該當加重結果犯之要件。且被告2人共同 基於傷害被害人之犯意，分擔傷害行為之一部，相互利用 他人之行為，以達傷害被害人之目的，即有犯意聯絡與行 為分擔，且就該傷害行為於客觀上有致被害人死亡之可能 均所能預見，均應對於共犯間之傷害行為致被害人死亡之 加重結果，負共同正犯之責。
㈦按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，
故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 ，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不 同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭 ，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調 查之必要性。被告許竣鈞雖聲請傳喚證人陳柔樺欲再釐清 被告等跌倒後爬起之時間。但查，經本院勘驗原審99年11 月8日審理錄音光碟，證人陳柔樺對被告2人跌倒後爬起之 時間，先後陳稱幾分鐘、幾秒鐘、沒有很久、可能沒有很 久、差不多5分鐘、5秒云云，嗣經審判長反覆質問釐清其 意係指5分鐘，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第113 頁背面、第114頁）。而證人陳柔樺之證詞本即反覆，且 業經原審審判長反覆質問釐清其意係指5分鐘，核無再次 傳喚證人陳柔樺到庭為無益調查之必要。況姑不論證人陳 柔樺所指「沒有很久」是否長達5分鐘，被告廖偉宸、許 竣鈞確有一段時間係與被害人江李銓同在地上。而被害人 江李銓倒地之初，尚能持槍攻擊、罵人，卻未再起身，有 如前述。被告廖偉宸、許竣鈞亦有一段時間未即起身，益 見被害人江李銓於該段時間應係遭被告廖偉宸、許竣鈞推 擠壓制無法起身無訛。
㈧被告許竣鈞於98年4月26日6時30分警詢時已明白供稱：伊