臺灣高等法院刑事判決 100年度重金上更(一)字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林光銘
選任辯護人 游文華 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第100號，中華民國97年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18126 號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林光銘有罪部分撤銷。
林光銘連續公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予被害人徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予被害人徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、林光銘於民國（下同）62年2月1日初任公職於臺北縣中和市 （現改制為新北市中和區）公所村幹事， 65年6月30日調至 臺北縣政府社會課任科員， 71年9月任社會局社會行政課課 長，78年7月調任社會局專員，80年4月調任法制室專員，85 年4 月23日調任行政院消費者保護委員會（以下稱消保會） 任消費者保護官，為依據法令從事公務之人員。緣臺北縣政 府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理 事項」等工作，而林光銘於71年至85年間，因擔任臺北縣政 府社會局社會行政專員、課長，有主管殯葬、墓園之權責， 因此認識當時有意從事殯葬業之徐仲祥，雙方因而熟識，徐 仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓 」，嗣於78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」 ，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責 人。而徐仲祥於經營頂福陵園公墓相關殯葬事業（頂福陵園 企業社於91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限公司， 下稱頂福陵園公司）期間，迭有土地產權、使用執照及稅務 問題等糾紛，徐仲祥乃私下委託林光銘代為處理，林光銘因 而獲得徐仲祥之信任。嗣於91年間，林光銘見徐仲祥經營殯 葬事業獲利豐厚，遂心生歹念，意圖為自己不法所有之概括 犯意，利用其擔任行政院消保官乙職可就相關殯葬業務議題
提案之職務上機會，以對徐仲祥訛稱「頂福陵園公司墓園產 權不清，違法超挖山坡地，恐遭台北縣農業局調查或刁難， 需支付款項以打點處理糾紛」之不實詐術，致徐仲祥信以為 真、陷於錯誤，同意支付款項予林光銘以代為處理上開糾紛 。林光銘另向不知情之姻親林月華及彭貴雲借用銀行帳戶供 其使用，並指示徐仲祥將款項匯入林月華、彭貴雲之帳戶內 ，徐仲祥因而依指示陸續於下列時間，以派遣公司會計吳碧 蓮匯款或由其開立支票之方式，支付金錢予林光銘，分述如 下：(1)於91年7 月26日交付100萬元，其中50萬元匯入林月 華合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50 萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號 帳戶；(2)於92年1月3日交付120萬元，各以60萬元匯入林月 華、彭貴雲前開帳戶；(3)於同年1月8日交付120萬元，各以 60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；(4)於同年1月27日交 付100萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；(5) 於同年1月28日交付100萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴 雲前開帳戶；(6)於同年3月11日交付50萬元，由徐仲祥開立 臺灣土地銀行台北分行發票日為92年3月11日、面額為50 萬 元，票號為ＡＩ0000000號之支票1張，由頂福陵園公司司機 沈問轉交林光銘，林光銘再存入其妻彭素雲臺北縣中和地區 農會帳號00000000000000號帳戶。(7)於同年3月11日另交付 120萬元，由徐仲祥開立土地銀行台北分行發票日均為92年3 月11日、面額均為50萬元，票號為ＡＩ0000000、0000000號 之支票2 張及面額20萬元，票號ＡＩ0000000號支票1張，亦 由沈問轉交林光銘。林光銘於收受徐仲祥所交付上揭面額均 為50萬元（票號為ＡＩ0000000、0000000號）之支票2 張及 面額20萬元（票號ＡＩ0000000 號）之支票後，為掩飾並隱 匿自己利用職務上機會詐取徐仲祥之重大犯罪所得之財物， 竟另行起意將上開3 張支票交付劉秋妍（原名劉冠宜，被訴 本件違反貪污治罪條例及洗錢防制法等案件，均經判處無罪 確定），並透過不知情之劉秋妍代為提示，將上開支票存入 劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號 帳戶內，俟該等支票經兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18 日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入林光 銘設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶 。林光銘總計先後詐得徐仲祥710萬元之財物。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人即告訴人徐仲祥於本案中共有92年6月18日、92年7月31 日、93年4月13日等3次陳述。依法務部調查局北部地區機動 工作組97年4月16日電廉四字第09778015230號函（見原審卷 第158頁）顯示，92年6月18日係北機組主任秦台生帶調查 員吳熙中親赴徐仲祥台北市○○路住所製作筆錄，並未錄音 、而92年7 月31日則係徐仲祥赴調查局北機組製作筆錄且有 錄音。茲92年6 月18日之筆錄製作，係由調查站主任帶員親 赴民眾家中製作筆錄且未錄音，顯不符筆錄製作之程式及常 態，應不具有特別可信之情況，徐仲祥該次陳述既屬審判外 之陳述，又不符刑事訴訟法第159條之2之特別可信性情況， 本院認無證據能力。另92年7 月31日之筆錄製作，雖係在調 查局所製作且有錄音，然經本院上訴審於99年4 月26日勘驗 該次錄音光碟並製作勘驗筆錄，檢辯雙方對於勘驗結果均表 示無意見（見本院上訴卷㈢第11頁），依勘驗結果認92 年7 月31日之筆錄內容中，諸多徐仲祥回答之陳述，實際上係由 另一女子代答，並非徐仲祥本人親自回答，且係由該女子（ 即劉璟儀）代為回答，告知徐仲祥如何回答，否定徐仲祥回 答之內容及與調查員討論後再作成結論等，有勘驗筆錄在卷 足憑，足見本次徐仲祥之筆錄製作亦不符合筆錄的製作程式 ，故該審判外之陳述本院認顯不具特別可信性，徐仲祥92年 7月31日之陳述自亦無證據能力。至於徐仲祥93年4月12日之 陳述，係原審法院合議庭親赴台大醫院進行審理庭詰問徐仲 祥，雖未經檢辯雙方完成交互詰問程序（檢察官主詰問尚未 完結，徐仲祥身體狀況即無法堪負續行詰問，見原審卷㈡第 109頁），屬調查證據尚未完備，然因其後經法院多次函詢 台大醫院，或另定審理期日，徐仲祥終因身體狀況無法出庭 作證（見原審卷㈡第223、228、254、256頁、原審卷㈢第93 、138頁），最後並於94年5月20日死亡，有死亡證明書乙紙 在卷可憑（見原審卷㈤第180 頁），本件既無法再傳訊徐仲 祥出庭作證，而徐仲祥所述並係證明本件犯罪事實存否所必 要，復以93年4 月13日徐仲祥之證言業經具結，又係在合議 庭面前所為陳述，並非審判外所為之陳述，本院依刑事訴訟 法第159 條之3第1款規定之立法精神，認徐仲祥上開於原審 所為之證述應有證據能力。
二、徐仲祥向法務部調查局北機組所提供92年6月3日及同年月30 日之監視錄影、錄音，並非由公務員製作，無所謂法定程序 可以遵循，不能依督促公務員遵守法定程序之刑事訴訟法第 158條之4規定判斷證據能力之有無；復因監視錄影、錄音係 透過機械製作，並無人之意思滲入其中，非屬供述證據，亦 無須引用傳聞法則判斷其證據能力之有無。是故監視錄影、
錄音，或其翻拍照片、錄音之譯文，如非經過剪接、偽造或 變造之部分，仍係藉由機械紀錄並透過機械之顯現，非屬人 之陳述，而認有證據能力。據此所述，原審法院於94年6 月 3日及95年4月28日審理期日所為之勘驗筆錄（見原審卷㈤第 174頁、原審卷㈦第118、119頁），均有證據能力。三、被告爭執劉璟儀92年6 月19日於法務部調查局訊問筆錄之證 據能力。經查：證人劉璟儀於調查局詢問時之陳述，經本院 上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄， 勘驗結果與游文華律師於99年5 月18日陳報之譯文內容相符 ，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（見本院上訴卷㈢第 285至286頁）。經比對證人劉璟儀92年6 月19日調查筆錄與 該次訊問錄音光碟內容，該次調查筆錄並未按訊問內容而為 記錄，除諸多調查員之重要問話及指導證人應答內容未予記 錄，亦有記載光碟內未有問答之內容，與訊問錄音光碟內容 核有諸多之不符，其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之 特別情況，是該審判外之陳述本院認無證據能力。諸如下列 所述：
調查員：對，我知道，…我們要把他鞏固好，不鞏固好，隨 隨便便被他挑到這個地方，搞不好他就這樣逍遙法 外也不一定，所以妳們現在股東，就是你們這四個 嘛!
調查員：林光銘要求，是林光銘要求的是否？、要求說這個 公司，要給他的公司股份，是放到彭貴雲的名下就 對了、林光銘，事實上這個股東，事實上是林光銘 的啦! 你們給林光銘的啦!
調查員：對，你這邊所寫的14次喔…那照理說這邊少了89年 ，91年7 月以前的那段時間還有嗎？
調查員：不是移轉登記啦，一開始就是。
組 長：對對對，由你上面寫清楚喔，不然你那一頁重新弄 一下。是他在那個企業社，應他的要求，他要入股 ，所以才改成股份有限公司。
組 長：他問題不是這樣子，我跟你講，其實他、他那種作 法，擺明著就是等哪一天，你老公上天堂之後，要 把你公司吃下來。
組 長：對。
劉璟儀：吃我們公司。
組 長：對，先掛名在裡面，先掛個名在裡面小股東，以後 他要翻雲覆雨，他會把你們公司攪的喔，我跟你講 。
劉璟儀：攪的亂七八糟的。
組 長：對。
組 長：適用的法條、適用的法條，他現在是消保官，基本 上，我們主任昨天就比喻，主要構成詐欺，你知道 ！詐欺罪要算不算，要是他現在如果在社會局，台 北縣政府社會局，馬上就是貪瀆，他要是殯葬業跟 他，就馬上，他一定管他業務，對啊，我們就把他 扣起來，貪瀆罪很重，懂不懂？就這樣子，所以， 我們想說，在他當消保官之前，還有在哪待過？ 主 任：可是消保官之前，昨天聽他講說，他好像在法制室 ，那他到底什麼時候，你還是要去看，他到底什麼 時候在社會局，要確認這件事情。
主 任：違反消費者保護法。
主 任：ㄟ、可以啊，可以啊。
組 長：我跟你講，你回去跟徐董講，因為你們錄影只錄了 一次嘛。
組 長：我們要證明他有連續犯的犯意你知道？因為他這樣 ，他會來揮你知道？因為這個事證都是非常確切， 那他到案的時候，他會說什麼，就是你先生要給他 的，要照顧他的，他要是這樣子講，你就沒辦法證 明他的犯意了，他也承認這些錢他都有拿，那你們 上次已經有錄影，錄了一次嘛，對不對？
組 長：再錄、對，這次來喔，就都裝作沒事，假如這個月 要月底嘛，通常到30號他會來嘛，他來，你稍微還 是刁他一下，然後，他還是稍微，你知道，他這個 人，他稍微刁難，他就生氣了，你知道！他會講一 些比較兇狠的話，對，講完這些話之後，還是按照 往例，錢給下來，就跟他講說，公司對於、營運不 好啦，不能這樣拿給你啦，看他這樣子，再錄完之 後，我們有兩個錄影之後，我們下個月就對他扣了 。
組 長：好吧，那這樣就比較穩你知道吧！要不然，他會說 什麼，他會說或是說這個是調查局在那邊設計的… 劉璟儀：他說那個墓主找他申訴的話，他也，他說如果。 主 任：有啊，還是有啊，還是有啊，錄音、錄影帶裡面有 嗎？
劉璟儀：有啊。
主 任：那到時候翻譯到，就用這個。
劉璟儀：有啊，錄影帶裡面好多喔。
主 任：用五條二，利用職務詐取財物，前後連貫，他的職 務，真的都有關係。
四、被告爭執證人羅彩紅92年6 月19日於法務部調查局訊問筆錄 之證據能力。經查：證人羅彩紅於調查局詢問時之陳述，經 本院上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆 錄，勘驗結果與游文華律師於99年5 月18日陳報之譯文內容 相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（見本院上訴卷 ㈢第285頁背面、第286頁）。經比對92年6 月19日羅彩紅之 調查筆錄與當日在北機組之調查光碟內容結果，羅彩紅大都 只應：「嗯或有…沒有」等簡略之回答，而調查局製作之調 查筆錄卻與實際詢問之內容有諸多不符之處，且就重要關鍵 問題處出於誘導，其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可信之 特別情況，是該審判外之陳述本院認無證據能力，諸如下列 所述：
①調查光碟15：10：59時調查員向羅彩紅說：「後面不能加 你也不曉得」。
②經比對當日調查光碟內容15：12：15結果，羅彩紅只答： 「嗯」，但調查筆錄所載羅彩紅之回答內容，卻是調查員 之問話內容。
③調查光碟15：14：51的對話，羅彩紅表示根本不瞭解頂福 陵園公司之事情，也不清楚徐仲祥與被告談墓園什麼事情 。筆錄卻未為如此之記載。
④依調查光碟內容顯示，證人羅彩紅對於被告與徐仲祥談論 重要的事情均表示並不在場，但調查筆錄內調查員仍問： 1.「你前述徐仲祥係如何將十萬元交給林光銘？徐仲祥何 以每個月都要給林光銘十萬元。」2.「徐仲祥除了每個月 要給林光銘十萬元外，尚有無交付林光銘任何金錢？」及 3.「林光銘曾否向徐仲祥索賄及土地…墓位…公司股份… 房屋？」「你如何得知？」等問題，調查員就重要關鍵問 題出於誘導，不符筆錄製作程式。
五、被告爭執證人沈問92年6 月19日於法務部調查局訊問筆錄之 證據能力。經查：證人沈問於調查局詢問時之陳述，經本院 上訴審於99年6 月27日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆錄， 勘驗結果與游文華律師於99年6月3日陳報之譯文內容相符， 檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（見本院上訴卷㈣第17 8頁背面）。經比對92年6月19日沈問之調查筆錄與當日在北 機組之調查光碟內容結果，沈問大都只是順應調查員之問題 而為簡單之回答，而調查筆錄亦未按訊問過程如實記錄，且 內容有諸多不符之處，其筆錄之製作程序顯有瑕疵，未具可 信之特別情況，是該審判外之陳述本院認無證據能力。諸如 下列所述：
調查員：等於說他提出要求，你就說好。
沈 問：這個林光銘啊，對啦。
調查員：你就會說好，都沒有說不要。
調查員：二種情形，一種是你自己決定的，一種是你老闆為 了怕得罪他，不得不同意的啦，對否？是不是這個 意思？
沈 問：嗯。
調查員：他有時跟你說，這你拿給林光銘啦，這支票你拿給 他，他有時會跟你說裡面是支票，有時不會說，這 樣。
沈 問：這你拿去給他。
調查員：你知道多少錢?有跟你講嗎?
沈 問：沒有啦。
調查員：有時是信封袋，白色的，有時是牛皮色的，牛皮紙 袋較大的。
沈 問：對，對。
調查員：他用標準信封袋，白色的，有紅色的框。 沈 問：對，對，公司有專門印這個在用。
調查員：裡面裝的是公司的支票。
沈 問：沒，沒有講。
調查員：只有講支票而已。
沈 問：只有講支票。
調查員：電話中叫你去行政院或捷運站載他，載完去你老闆 家，再去地下室找你，叫你載他去行政院，要不就 回去板橋，對啊。法官就是這樣問你，就是說，你 在這說什麼，你就去法官那邊再說一次而已。
沈 問：我現在就是說，信封支票，就是說怎樣就對了。 調查員：嘿，對了，就是說不是每個月，而是偶爾，剛剛已 經改過了，不是每個月，而是偶爾，有時候你老闆 會叫你拿東西給他。
沈 問：好像說不定的。
六、被告爭執證人吳碧蓮 92年6月19日於法務部調查局訊問筆錄 之證據能力。經查：證人吳碧蓮於調查局詢問時之陳述，經 本院上訴審於99年5 月24日勘驗該次錄音光碟並製作勘驗筆 錄，勘驗結果與游文華律師於99年5 月18日陳報之譯文內容 相符，檢辯雙方對於勘驗結果均表示無意見（見本院上訴卷 ㈢第286頁）。經比對92年6月19日之吳碧蓮調查筆錄與當日 在北機組之調查光碟內容結果有諸多不符之處，且就重要關 鍵處，調查員之問題出於誘導，其筆錄之製作程序顯有瑕疵 ，未具可信之特別情況，是該審判外之陳述本院認無證據能 力。諸如下列所述：
①依光碟15：14：03之譯文內容，有誘導訊問之情： 調查員：彭貴雲股份是林光銘要的嘛
吳碧蓮：對。
調查員：這50萬是徐董事長自己出資的嘛
吳碧蓮：對。
調查員：他這帳戶是來自活期存款，這是你們出的錢嘛， 這個你對股資是從哪邊出來，都一樣，這個帳號 是誰
吳碧蓮：這各帳號是公司的帳號
調查員：你當初這個50萬是怎麼交給他的
吳碧蓮：就是
調查員：拿現金？
吳碧蓮：對，拿現金。
②光碟15：23：29之譯文內容，有誘導訊問之情： 調查員：我要問，就是說根據你們老闆徐仲祥昨天6月18 日的檢舉指證，林光銘表示頂福陵園的業務歸他 主管，所以他最近五年內每月都向頂福陵園事業 股份有限公司要求10萬元款項，有沒有這個事情 吳碧蓮：這個我，這個我，不是很，不清楚
調查員：那你有沒有拿錢，你講講看，那你們老闆都說過 ，還是說每個月月底你都有拿錢給你們這個老闆 ，然後林光銘有來？
吳碧蓮：那個月底他有來。他來，老闆，這個我就不... 調查員：由董事長夫婦接待嘛
吳碧蓮：對。
調查員：在他沒有來之前董事長就會指示你們會計部門準 備現金
吳碧蓮：有時候是他早就準備好的，就是說，他就放在， 因為他本身自己有保管箱，零用的
惟筆錄卻記載為「最近幾年內，林光銘每個月月底約在26 至30日間均會於中午時分前來本公司…而由董事長夫婦接 待，在林光銘未到前，董事長就會自己準備或指示本會計 部門準備10萬元左右的現金，由董事長保管並接待林光銘 …」，亦係調查筆錄直接將問話當作證人之「回答內容」 。
③光碟15：30：35之譯文內容，違反證人之自由意思，筆錄 之製作顯有瑕疵：
調查員：然後林光銘被接待，你知不知道你們董事長將這 些錢交給他或董事長有向你們這樣表示過，有沒 有？
吳碧蓮：沒有。
調查員：都沒有？
調查員：那你，那董事長就會自己準備10萬左右的現金， 好像最近調到11萬5千塊？
吳碧蓮：對對對
調查員：你們徐董事長已經講了，包括你們徐董事長夫人 都會講，那你身為會計部門的經理，你，不太可 能不知道吧
吳碧蓮：因為這個是
調查員：因為這個錢假如從你這邊出去，就要有用途嘛， 董事長年紀這麼大了，憑良心講，有專人的照顧 他，譬如看護、司機或專門的，他都有固定支出 ，他要這個現金要幹麻，對，你一定知道呀! 吳 小姐，你不要怕，這個沒什麼好怕的啦
吳碧蓮：不是說
調查員：對不對，今天大家要勇於出來，你知道，憑良心 講，妳在這家公司做這麼久，妳認為這家公司還 不錯的話，那大家要共同來維護他以後能長久的 經營下去，不用怕惡勢力，能不能了解？
吳碧蓮：知道啦，只是，我們真的不是說很清楚，董事長 年紀大，他有他自己的思考。
調查員：那這個錢你是交給誰？
吳碧蓮：交給董事長。
惟筆錄卻按問話之題意記載為：「我知道，因為徐董事長 待林光銘離去後，就會說錢給了林光銘。」，與證人吳碧 蓮上揭回答內容截然不符。
七、法務部調查局就被告林光銘與劉秋妍92年7 月15日、同年月 18日之通訊監察錄音及其譯文，係受檢察官之指揮並依通訊 監察書所作成，且經原審法院於95年4 月28日當庭勘驗、更 正部分譯文（見原審卷㈦第118 頁）。按通訊監察錄音既依 法定程序製作，錄音之譯文僅係將聲音轉化成文字，是該通 訊監察錄音及更正後之譯文，自有證據能力。
八、被告林光銘所提出94年8月9日、同年12月2日及3日被告林光 銘與沈問之電話對話錄音及其譯文，業經原審法院於95年 2 月17日當庭勘驗並製作勘驗筆錄（見原審卷㈦第46頁、第47 頁），檢辯雙方復對於勘驗筆錄均不爭執（見原審卷㈦第47 頁、第48頁），茲該電話對話錄音，係被告自行錄製，並非 於私人住宅裝置竊聽或其他監聽器材，且目的係在蒐集本案 相關證據，而錄音之譯文僅係將聲音轉化成文字，是該電話 對話錄音及其譯文，自有證據能力。
九、至本件認定事實其餘所引用之本件卷內所有證據資料（包括 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且兩造 就上開證據均不爭執其證據能力，經本院審酌後，認以之作 為本件證據，均屬適當，則依刑事訴訟法第159條至第159條 之5之規定，上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林光銘供承有上開任職公務員之經歷，並 於任職臺北縣政府社會課科員期間，即認識欲從事殯葬業之 告訴人徐仲祥，而於擔任行政院消保會消費者保護官期間， 先後收受告訴人徐仲祥以匯款或開立支票之方式所支付之金 錢計710萬元，其中告訴人徐仲祥所交付票號ＡＩ0000000、 0000000、0000000號支票，並委由同案被告劉秋妍代為提示 兌現等事實，惟否認有何違反貪污治罪條例及洗錢之犯行。 辯稱：伊於65年即認識徐仲祥，後來徐仲祥從事開發頂福陵 園殯葬事業，希望伊能幫忙，伊因而於星期例假日均陪同徐 仲祥至林口頂福陵園墓園視察工地及營運情形，期間並多次 幫忙處理徐仲祥之稅務問題及土地糾紛。這20幾年來，徐仲 祥都很信任伊，又因為他沒有兒子，所以他把伊當親人照顧 ，他給伊的錢是他還伊之前借他的欠款及照顧伊的錢，有些 他則是說當作投資分紅，伊沒有以消保官身分騙他錢，或向 他強索財物。92年3 月11日徐仲祥開給伊的三紙支票，因為 伊沒時間去提示，所以才請劉秋妍幫伊代為提示兌現。劉璟 儀為了取得徐仲祥財產，所以捏造事實故意誣陷伊，伊是冤 枉的云云。經查：
(一)告訴人徐仲祥先後於下述時間將各該款項匯入由被告所使用 之林月華設於合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號 帳戶及彭貴雲設於世華聯合商業銀行板橋分行000000000000 號帳戶：(1)91年7月26日，徐仲祥指示會計吳碧蓮分別匯款 50萬元至林月華、彭貴雲上開帳戶，計交付100萬元；(2)92 年1月3日，分別匯款60萬元至林月華、彭貴雲上開帳戶，計 交付120萬元；(3)92年1月8日，分別匯款60萬元至林月華、 彭貴雲上開帳戶，計交付120萬元；(4)92年1 月27日，分別 匯款50萬元至林月華、彭貴雲上開帳戶，計交付100 萬元； (5)92年1月28日，分別匯款50萬元至林月華、彭貴雲上開帳 戶，計交付100萬元；暨告訴人徐仲祥另於92年3月11日開立 臺灣土地銀行台北分行之支票 4紙，而由頂福陵園公司司機 沈問轉交被告林光銘：(1)發票日92年3月11日、面額50萬元 、票號為AI0000000之支票1紙，嗣被告則將該紙支票存入其
妻彭素雲設於臺北縣中和地區農會帳號00000000000000號帳 戶內提示兌現；(2)發票日均為92年3月11日、面額分別為50 萬元、50萬元、20萬元（票號AI0000000、0000000、000000 0號）之支票各1紙，嗣被告則透過劉秋妍將該等支票存入劉 秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號 00000000000號帳 戶內提示兌現，劉秋妍並於92年 3月18日及同年月25日將款 項分為50萬元及70萬元，匯入被告林光銘設於上海商業銀行 板橋分行帳號00000000000000號之帳戶等情，業據被告林光 銘坦承在卷，並有合作金庫銀行土城分行92年6 月30日合金 土城字第0920003425號函檢附林月華帳號0000000000000 號 帳戶交易明細表（見偵字第21349 號卷第119至120頁）、林 月華合作金庫銀行土城分行綜合存款存摺影本（同上偵查卷 第32頁）、合作金庫銀行91年7月26日、92年1月3日、1月 8 日、1月27日、1月28日戶名林月華存款憑條（同上偵查卷第 83至84頁）、世華聯合商業銀行板橋分行92年7月4日（92） 世板橋字第179號函檢附彭貴雲帳號000000000000 號帳戶存 款明細資料（同上偵查卷第121至122頁）、彭貴雲世華商業 銀行板橋分行活期儲蓄存款存摺影本（同上偵查卷第34頁） 、世華聯合商業銀行91年7月26日、92年1月3日、1月8日、1 月27日、1 月28日戶名彭貴雲送金簿存根（同上偵查卷第81 至82頁）、中國國際商業銀行土城分行92年6 月20日（92） 中銀土城字第062號函檢附劉秋妍帳號00000000000號帳戶開 戶資料、暨92年2月1日至6 月15日存提明細資料、徐仲祥簽 發之票號AI0000000（面額50萬元）、AI0000000（面額50萬 元）、AI0000000 號（面額20萬元）支票三紙正反面影本（ 同上偵查卷第123至131頁）、中國國際商業銀行92年7 月17 日土城分行（92）中銀土城字第068號函檢附劉秋妍帳號000 00000000號帳戶92年3月18日及92年3月25日之匯款交易原始 資料（同上偵查卷第132至138頁）、林光銘上海商業儲蓄銀 行00000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺影本（同上偵查 卷第35頁）、台北縣中和地區農會92年6 月25日北縣中農信 字第09210539號函檢附彭素雲帳號00000000000000號帳戶交 易明細表、徐仲祥所簽發之發票日92年3月11日、票號AI000 0000號支票影本（同上偵查卷第116至118頁）及彭素雲台北 縣中和地區農會存款存摺影本（同上偵查卷第33頁）等在卷 可憑。另證人即告訴人徐仲祥之司機沈問於原審法院審理時 亦到庭證稱：伊是幫董事長徐仲祥開車，認識被告林光銘， 因為他假日、禮拜天都會來頂福陵園公司。徐仲祥有時會叫 伊送一些東西到林光銘辦公的地方，通常老闆交代的，裡面 有支票，叫伊交給林光銘，說快到的時候打電話給他，林光
銘會下來拿。徐仲祥把支票拿給伊時，沒有講什麼用途，就 說裡面是支票，要交給誰這樣。他叫伊送支票給林光銘的話 ，伊都是開車到行政院天津街的側門拿給林光銘云云（見原 審卷㈢第96至102 頁），證人吳碧蓮於原審法院審理時亦證 稱：伊當時在頂福陵園擔任會計，認識被告林光銘，因為他 常常來找董事長徐仲祥。（提示92年他字第4765號卷第11、 12頁，有關世華商銀送金簿存款憑條、合作金庫銀行存款憑 條是否由妳辦的？）是的，存入彭貴雲及林月華帳戶。是董 事長徐仲祥指示的。（提示92年他字第4765號卷第9 頁最後 一行及反面，這14筆款項，是否是妳從帳裡面整理出來交給 徐仲祥還是妳自己認為這幾筆是匯款？）這是董事長個人帳 戶，他指示伊去匯這個錢云云（見原審卷㈡第147、153、17 2頁），綜上，此部分事實堪予認定。
(二)而被告林光銘於62年2月1日初任公職於臺北縣中和區公所村 幹事，65年6月30日調至臺北縣政府社會課任科員，71年9月 任社會局社會行政課課長，78年7月調任社會局專員，80年4 月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消費者保護委 員會（以下稱消保會）任消費者保護官等情，業據被告供承 在卷，並有行政院人事行政局97年3月5日局資字第09700056 34號函檢附被告林光銘擔任公務員之經歷資料在卷可稽（見 原審卷第133頁)，堪認被告為依法令執行公務之公務員。 又臺北縣政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館 之改善管理事項」等工作，而被告林光銘於71年至85年間， 因擔任臺北縣政府社會局社會行政專員、課長，固有主管殯 葬、墓園之權責，惟被告自85年4 月23日後即轉任行政院消 保會消保官，於轉任消保會消保官後，即未再支援臺北縣政 府辦理任何公務等情，此亦有臺北縣政府97年3月3日北府人 二字第0970117328號函附卷可參（見原審卷第127 頁）。 另經原審法院函詢行政院消費者保護會關於消保會是否受理 有關墓、塔位之消費糾紛申訴案件，經消保會於94年3月3日 以消保督字第0940001994號函回覆稱，消保會為消費者保護 基本政策之研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之 機關；消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，故有 關消費者因購買墓位、塔位而衍生糾紛，消保會會將相關申 訴案件轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣（市 ）政府依法妥處等情，有該函在卷可佐（見原審卷㈤第1、2 頁），而檢察官起訴本件被告林光銘之犯罪時間則係始於87 年間，當時被告林光銘已係消保會消保官，而消保會或其消 保官自並無調查、處罰或勒令歇業之權限，亦無處理人民相 關消費爭議或糾紛之權利，被告即無直接或間接處理人民消
費糾紛或者因此衍生之調查、處罰、勒令歇業之權限；是縱 被告林光銘曾向告訴人徐仲祥佯稱其有處理墓位、塔位消費 糾紛之權限，亦無由據此令被告林光銘產生該種職權。另按 所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予 以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論 矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務 上有決定權者為限（最高法院98年台上字第4789號判決意旨 參照）。茲查，被告林光銘如何曾向告訴人徐仲祥佯稱其有 處理墓位、塔位消費糾紛之權限、且因頂福陵園企業社於台 北縣林口鄉濫墾山坡地，違法超挖，需打點各相關機關等情 ，業據證人徐仲祥、劉璟儀、羅彩紅、沈問等人分別於原審 法院審理時證述在卷，依證人徐仲祥於原審法院審理時證稱 ：（問：林光銘去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園 有違法超挖、濫墾山坡地的情形？）天天有，常常有，他會 找個道理來跟我要錢云云（見原審卷㈡第101、102頁）；證 人即告訴人徐仲祥之妻劉璟儀於原審法院審理時證稱：伊認 識林光銘時，他的身分是行政院消保會消保官。以前他在台 北縣政府社會局是經辦墓園的，伊先生是這樣認識他的，因 為他以前在社會局待過，所以農業局、工務局他都很熟，所 以農業局、工務局有來找墓園碴的話，他可以去擺平，還有
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