臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上更(一)字第16號
上 訴 人
即 被 告 吳長庚
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴
字第543 號，中華民國98年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第2017、3166號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳長庚基於強制性交之犯意，於民國（下同）92年10月26日 午後，趁載送其當時女友吳佳紋之友人A女（警卷代號00000 000、姓名年籍詳卷，下簡稱A女）至吳佳紋住處之機會，於 途中向A女佯稱要順道至友人處拿東西，將A女載至宜蘭縣礁 溪鄉「有愛（起訴書誤載『友愛』）溫泉」浴池後，再請A 女陪同下車，A女不疑有他，隨同吳長庚下車並進入該溫泉 浴池地下室某房間。詎吳長庚進入房間後即對A女施強制力 ，嗣將A女強壓在床並脫去其衣物，強行將其生殖器插入A女 陰道內並射精在A女體內，以此強暴方式違反A女意願，對A 女性交得逞。
二、嗣經警方自A女陰道採集檢體送驗後，比對與吳長庚之DNA- STR型別相符，始循線查獲。案經A女訴由宜蘭縣政府警察局 移送及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人A女於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述 ，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或性侵害犯罪防 治法第17條所定之「具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要」之情形，且經被告之辯護人爭執在卷（見 審卷第79頁），本院爰未以渠警詢陳述為認定被告犯罪事實 之依據，先予敘明。
二、次按「刑事訴訟法第155條第2項規定無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據， 固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法 調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外 之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第159條第1 項所 指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者
，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問 程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判 斷之依據（最高法院發回意旨）。經查：
㈠證人A女經原審傳喚到庭為證，惟具狀表示其因被告之性侵 害，身心受重創至今仍未平復，已無法再受任何打擊，而不 克到庭等情，有原審傳票及證人A女函附於原審卷可稽（見 原審卷第105頁）。
㈡被告於本院審理時再聲請傳喚證人A女為證，經本院依法傳 喚後，證人即案發時適為A女心理治療師之黃宣融到庭證稱 ：92年間（案發前）我與A女是醫療關係，有一次治療過程 中，A女說在前幾天她被性侵害，她並不願意事情張揚出去 ，也不讓家人知道，但醫院有依規定，故請她完成驗傷手續 。驗傷過後2個月，因我離開宜蘭醫院，而結束治療關係， 至97年間被害人有偶爾跟我短暫電話，告知她就業情形，後 來她母親收到傳票，她又說想要自殺，再跟我聯絡，我就積 極介入。當時有協調宜蘭地檢的檢察官到醫院的社區復建中 心（不在醫院內）制作筆錄，當時在場者有檢察官、書記官 、我、受害人及她當時的男友共五人，並有錄音。我今天提 出之手稿，是被害人親自交給我的，她說是她寫的，因為我 有叫她回去將其心路歷程親筆寫出來。被害人目前對人變得 防衛，很敏感所有的異性對她的眼神、肢體動作，…，她隨 身會攜帶刀子防身用，以前不會這樣，目前獨居，也不太敢 在家裡住，…住在比較裡面的房間，她說這樣晚上開燈的時 候外面也不知道有人，偶爾會回去原生家庭過夜，大部分是 獨居的。至被害人能否能到庭，她對此事件到現在反應還是 極大，事情已過了很久，如果在97年那時（按即作完筆錄後 ）已經告一段落了，現在又看到（傳票），衝擊很大，想到 就會痛哭流涕，而且不斷冒出想要自殺的念頭，又開始恢復 自殘，她以前有自殘，經過幾年時間是沒有的，可是現在又 會用小刀自殘。加上傳票屢屢寄到她家之後，因其他家屬問 她關於此事，對她造成精神上很大壓力，她又不想讓家人知 道，所以她也會擔心爾後會持續發生同樣的情形，所以她想 要一走了之，避開這些造成她的困擾等語（見本院卷第67-6 8頁）。
㈢再查，被害人A女雖未親自到庭陳述，惟證人黃宣融於本院 審理時已證稱，渠所提出之手稿乃被害人親交，因渠要求被 害人書寫心情等語，渠與被害人僅係於92年間曾有醫療關係 ，應無具結為虛偽陳述之必要，是渠所提出之手稿，雖屬被 害人之審判外陳述，應有證據能力。再參之A女手稿記載： 「…，這事情對我的傷害旁人無法想像，…，我認為我該做
的都做了，之前也說過不要再傳喚我了，沒想到2年後你們 又再次寄傳票到我家，我的家人又再次地問東問西，好不容 易我想重新開始，你們又來揭我最痛的傷口，難不成你們要 我的家人都知道我是被害人嗎？我再來自殺嗎？我真的好不 容易好了，因為這件事又讓我再度自殘，有抽煙喝酒的行為 ，心情極度失控。」，顯見A女有客觀上不能受詰問之情況 。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人 A女於檢察官偵查中所為之供詞，均經具結以擔保其證詞之 真實性，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，並無顯有不可信之情況，而被告亦未就證人 A女於偵查中所為之證言，有顯有不可信之情況為釋明，況A 女有客觀上不能受詰問之情況，渠於檢察官面前具結所為證 述，有錄音及相關人等在場 程序上合法，已如前述，是A 女於檢察官偵查中之具結之證述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，有證據能力，而得作為本案認定被告犯罪事 實之證據。
四、被告之辯護人主張：證人黃宣融所證述，關於A女告知其遭 性侵害之事，並非A女遭性侵害後立即之情緒反應、身體、 精神狀況等所為相關證述，此部分之供述證據無證據能力云 云。惟查，證人黃宣融於檢察官偵查時，對於被害人A女遭 性侵害後立即之情緒反應、身體、精神狀況等所為之相關證 述，乃渠親身見聞體驗之事，並非傳聞證據，核無傳聞法則 之適用。且證人黃宣融於偵查中之證述，業經具結，並於本 院審理時再行具結為證，被告及其選任辯護人亦未具體提出 渠在偵查中所述有何顯不可信之情況供本院審酌、調查，本 院認渠於檢察官偵查中所為證詞與本案具關聯性，以之作為 本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 應均有證據能力。
五、至證人黃宣融於檢察官偵查時所證，對於被害人A女遭性侵 害之過程，係聽聞Ａ女轉述，並未親身見聞，核屬傳聞，被 告及其選任辯護人復爭執該等證據之證據能力，自無證據能
力。
六、末按，本院用以認定被告犯有本案行為之其餘書面供述，及 非供述證據資料，因被告、辯護人均未爭執該等證據之證據 能力，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無 不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得 作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳長庚固坦承，伊於92年10月26日，在「有愛溫泉 」浴池與被害人A女性交之事實，惟矢口否認有強迫A女情事 。辯稱：伊與被害人A女一同去泡溫泉，經A女同意而與之性 交云云。辯護意旨則以：A女有精神方面疾病，所罹患之精 神疾病對於壓力的承受度較低，易受外界影響而情緒低落， 易有負面想法之情形，則A女於此情形下，是否對於其所稱 第一次發生性行為致內心之情緒受有影響，致有負面想法， 而將該等發生性行為之責任推給被告對其性侵害所致，此亦 屬不可排除之可能性。A女所指訴被告對其性侵害之地點， 「有愛溫泉」浴池為宜蘭礁溪鄉之溫泉旅館、浴室之集中地 ，該浴池之外觀設有招牌，A女自該浴池之外觀即可輕易知 悉該處為何種場所，A女為有社會經驗之人，苟非經A女同意 ，A女焉可能與被告同處一室？又被告如對A女為性侵時，A 女大可呼救，乃A女與被告發生性行為之過程中，並未有遭 性侵時應有之自然反應，足徵A女指訴被告對其性侵害顯與 事實不符云云。惟查:
㈠被告於上揭時地對被害人A女強制性交之事實，已據證人A女 於偵查中證稱：「當時吳長庚已有一個女兒，吳佳紋聯絡吳 長庚到我家巷口接我，他是開車，上車後，就往頭城方向開 ，因吳佳紋住那邊，途中吳長庚說要跟朋友拿東西，就在一 間像旅館的店停下來，他叫我陪他下車，我跟他進去後，櫃 台有一個阿姨跟吳長庚講話，感覺很熟，所以我想他們應該 認識，就沒懷疑，但我沒有聽他們講話的內容。吳長庚就帶 我走櫃台旁邊一條往地下室走，他帶我到其中一間房間，開 門進去一邊澡盆，一邊是床，我才知道那是旅館，一進門後 ，他就把我壓到牆壁，他說他從第一眼看到我，就想得到我 ，我回他，你是我朋友的男朋友，不可以這麼做，後來他又 把我壓在床上，把我二隻手交叉後，一鬆手抓住我的二隻手 ，身體壓在我身上，當時我穿短T恤，長牛仔褲，他把我全 身衣物都脫掉，他自己也有脫全身衣物，中間我有叫，也有 掙扎，但都沒有人來，他還親我脖子、嘴巴，之後他對我性 侵害，他的生殖器有插入我的生殖器，那是我的第一次，所 以我下體有流很多血。當場就在旁邊澡盆沖澡。當時我腦筋
一片空白，也不知經過多久，只覺得很痛，結束後，他還若 無其事載我到吳佳紋家，吳佳紋覺得我怪怪的，有問我怎麼 了，我回她我很累想回家，吳長庚、吳佳紋就一起開車送我 回家。」等語（見臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第31 66號卷第43、44頁）明確。
㈡證人即社工人員黃宣融於偵查中證稱：「當時我在宜蘭醫院 精神科，她（A女）是我們精神科醫師轉過來的。她一週會 來找我一次，92年10月29日她來找我時，她本來沒有講，我 覺得她怪怪的，因她上週生日也沒有來，我就順口問她，上 週過得怎樣？她就跟我說，她被乾哥哥性侵害，但我沒問她 細節，就告訴她我們醫院的責任，之後請醫院社服室的社工 帶她去婦產科採證。」等語（見同上偵卷第45頁），而A女 遭被告性侵害後，確曾將此事告知社工人員黃宣融乙節，亦 據證人A女於偵查中證稱：「因當時我憂鬱症，有在看醫生 ，10月29日剛好和社工有約，我就跟他說我被強暴，他就帶 我去驗傷，之後就都是社工幫我處理的」等語（見同上偵卷 第44頁背面）。而A女於92年10月29日曾至行政院衛生署宜 蘭醫院檢查，亦有疑似性侵害案件證物採集單可稽（見同上 偵卷第35頁）。如A女係出於自由意志與被告性交，當不致 將此事以遭性侵害之敘述方式告知社工人員黃宣融，更無需 接受檢驗，且A女雖因憂鬱症而至國立陽明大學附設醫院神 經內科與精神科就診，依其92年10月29日精神科病歷資料記 載「最近不乖、晚上一直在哭、有事、suicide、cutting wrist、headache」等情（見原審卷第40頁），亦可證A女因 被告之性侵害行為，致其身心受創甚而有自殘行為發生。再 以證人A女於偵查中復證稱：「（問：當時有無要告？）沒 有，因他是我朋友的男朋友，我知道他要結婚了，我不想破 壞，也不想讓別人知道，所以我也沒去警局作過筆錄」等語 （見同上偵卷第44頁背面），顯見A女原無追訴被告犯行之 意，如非社工人員因見A女情緒反常而加以提問，始知A女遭 性侵而帶同採證及報案，本案即無發見之可能。再參以A女 於本院審理時委託證人黃宣融提出之手稿（該手稿經認有證 據能力，已如前述）記載；「長久以來，我一直希望這件事 情從來沒發生過，那段時間我從相信朋友到完全無法相信人 ，這事情對我的傷害旁人無法想像，有很長的時間我靠著藥 物入睡，每次想到就會一直哭一直哭，覺得自己很髒，重複 一直洗澡，拿刷子刷到都破皮了還是覺得自己很髒。期間發 生的事情包括自殺、自殘、抽煙、喝酒、亂發脾氣、傷害家 裡每個想關心我的人，他們都不知道我為什麼好好一個人會 變成這樣，我每天就是哭，躲在房間哭，不出來，也不接任
何電話，每天無理取鬧，那段時間我所有的朋友都完全斷了 ，因為我已經不相信任何人，我只想一個人。即使過了這麼 久的時間，對我的影響一樣很大，我還是不相信人，變得很 敏感，也很沒安全感，很自卑，我怕一個人，身上一定要有 小刀，我才會安心。…我去做了筆錄、錄音、人證、物證， 我確定百分之百就是他，…」，益徵A女應無虛構事實而妄 為指訴，所為證詞應屬可信。
㈢被告雖以前詞置辯。惟查：被害人A女與被告之妻吳家紋為 高中同學，二人於吳家紋高中時即為男女朋友，並有性經驗 等情，已據證人A女、吳家紋分別證述在卷（見同上偵卷第 43、50頁），而A女於偵查中復證稱：其遭被告性侵後並沒 有想要告，因他是我朋友的男朋友，我知道他要結婚了，我 不想破壞，也不想讓別人知道，所以我也沒去警局作過筆錄 。」等語（見同上偵卷第44頁背面），如被害人A女欲與被 告交往，應不會顧慮吳佳紋，而刻意隱匿被告與伊性交之事 實，足見被告所辯，係被害人A女欲與其交往而自願與其發 生性交云云，顯非事實。再「有愛溫泉」浴池固位處宜蘭縣 礁溪鄉溫泉區，其週遭溫泉飯店旅館林立等情，有被告所提 照片一張在卷可稽（見原審卷第130頁）。然案發當日被告 原係欲載A女前往頭城鎮吳家紋住處，途中被告稱要跟朋友 拿東西，就在一間像旅館的店停下來，被告要求被害人A女 陪同下車，被害人A女信以為真，即隨同被告下車並進入該 浴池地下室，詎進入房間後被告即對A女為強制性交等情， 已據證人A女證述如前。則被告駕車搭載A女行經礁溪鄉「有 愛溫泉」浴池時，其並未對A女表示欲與其為性交行為，反 向A 女佯稱係欲找友人拿東西，致A女深信不移而隨同下車 並進入該址，難認A女有與被告進入該溫泉浴池即係欲與被 告進行性交之認知。又被告對A女為強制性交行為時，A女「 當時有叫，也有掙扎，但都沒有人來。」，考量地下室之音 量本不易為地面樓層所聽見，且一般旅館之客房均位於地面 樓層，地下室多為倉儲之用，是無人聽見其呼救應可採信。 則被告以A女為智慮成熟而有社會經驗之人，在溫泉飯店區 下車，如其無欲與被告為性交行為大可離去，甚而當被告為 強制行為時亦可呼救云云，並無可採。再被害人A女於國立 陽明醫學大學附設醫院精神科就診期間為92年9月19日至92 年11月12日，病情為失眠、情緒低落、坐立不安、自殘行為 、頭痛，治療方式為藥物治療及心理治療，有國立陽明大學 附設醫院97年11月27日97陽大附醫歷字第097000 7557 號函 附之病患就醫摘要回覆單及病歷在卷可稽（見原審卷第36至 41頁）。A女為官能性憂鬱症患者，此種病患一般對壓力的
承受度較低，易受外界影響而情緒低落，易有負面想法、失 眠、焦躁、自殺意念，有國立陽明大學附設醫院病患就醫摘 要回覆單存卷可憑（見原審卷第59頁）。然被害人A女固為 官能性憂鬱症患者，惟並無捏造事實甚至被害妄想之症狀。 被告以被害人A女罹有官能性憂鬱症，易有負面想法，是否 對於其所稱第一次發生性行為致內心之情緒受有影響，致有 負面想法，而將該等發生性行為之責任推給被告對其性侵害 所致，此憑空推測之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告此部分之犯行，堪以認定。
二、核被告吳長庚所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 又被告係以性交之犯意，對A女先為猥褻，繼而為性交，固 可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收，不另 論罪。再刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規 定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八 條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪 者，於裁判前應經鑑定有無治療之必要。有施以治療之必要 者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為 之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分 之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項 裁判所定之罰金數額」，修正後則規定：「犯第二百二十一 條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、 第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第 二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所 ，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療 後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規 定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再 犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執 行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正 前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折 抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採 絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於 被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。經比 較新舊法結果，本件應依修正前刑法第91條之1之規定，於 裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令 入相當處所，施以刑前強制治療。被告為本件犯行後，經原 審囑請財團法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定，被告有無因 犯本件妨害性自主案件施以治療之必要，經鑑定結果，認被 告認知功能正常，但自年輕未當兵前即交往女友，發生性行 為，性需求較高，也較衝動，但尚屬可自控範圍，未達明顯
精神病理異常程度，與異性交往較強勢及以自我為中心的方 式屬個性及生活因應的一部分，非短期入治療場所治療可改 善，目前尚無令入相當處所施以治療之必要。有財團法人羅 許基金會羅東博愛醫院精神鑑定報告在卷可考（見原審卷第 43 頁），經參酌前開鑑定結果，及修正前刑法第91條之1第 1項規定性侵害犯罪行為人施以強制治療，其立法目的係為 使性犯罪者藉醫療處遇治療、矯正其偏差行為，避免再犯， 進而減少性犯罪之發生，故應以性表達其攻擊需求和感覺， 而有較高之再犯之虞者，方有施以強制治療之必要等情，認 本案並無證據足證，被告有性行為異常或心理病態，致有較 高再犯虞慮而有施以治療之必要，故被告尚無施以治療之必 要。
三、原審認被告此部分犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段 、第221條第1項，並審酌被告為逞一己之私慾，而有計畫性 地將被害人A女誘至上開溫泉浴池，不顧A女之意願，執意對 A女為上開犯行，犯後仍否認之態度等一切情狀，量處有期 徒刑3年6月，並依修正前刑法第91條之1之規定，囑請財團 法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定後，認被告尚無施以治療 之必要。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持 。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。