臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第813號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱錦洋
選任辯護人 陳信亮律師
上 訴 人
即 被 告 張文榮
選任辯護人 陳昆明律師
上 訴 人
即 被 告 賴茂松
選任辯護人 林曜辰律師
上 訴 人
即 被 告 林良福
被 告 林國勝
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院
96年度訴字第906號，中華民國100年1 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900號、第3471號
、第5457號、第7956號、96年度偵字第10227 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於邱錦洋部分撤銷。
邱錦洋共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、賴茂松向林良福、林國勝借牌投標，違反政府採購法部分：（一）賴茂松前曾因違反貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒 刑10月確定，於民國（下同）88年1 月18日縮刑期滿執行 完畢（構成累犯），仍不知悔改，其係松燁企業工程有限 公司、順星營造工程有限公司（下簡稱松燁工程、順星營 造）之實際負責人，於88年間偶然得知臺北市立葫蘆國民 小學（下簡稱葫蘆國小）每年編列校舍維修、整建經費， 對外招標，認其間有利可圖，有意標取上揭校舍工程牟利 ，為防參加投標之合格廠商不足3家，依當時有效（87 年 5月27日公布施行）之政府採購法第48條第1項、第50條第 1項第3款、第101條第1款、政府採購法施行細則第55條規 定，不得開標（按：當時的政府採購法對單純之借牌投標 行為，雖未科處刑罰，惟已於第50條第1項第3款規定如於 開標前發現者，投標廠商所投之標應不予開標，開標後發
現者，應不決標予該廠商，另於第101條第1款規定應將上 揭事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，刊登在 政府採購公報，已明示為不予開標、決標之事由，嗣政府 採購法、政府採購法施行細則雖分別於91年2月6日、11月 27日修正上揭規定，惟仍將上揭情事列舉為不予開標、決 標之事由，政府採購法更於該次增訂第87條第5 項規定， 明文處罰單純借牌之行為），造成流標起見，且為避免造 成同一廠商反覆得標之情事，竟基於以非法方法，使開標 發生不正確結果之概括犯意，自88年12月底起至92年4 月 間止，自備押標金，陸續向知情之林良福、林國勝、余尚 峰、林耿輝分別借用聖力營造工程有限公司、水牛營造工 程有限公司、馥樺營造工程有限公司（下簡稱聖力營造、 水牛營造及馥樺營造，均屬林良福所有）、正瀛營造有限 公司（下簡稱正瀛營造，屬林國勝所有）、三祥營造工程 股份有限公司（下簡稱三祥營造，屬余尚峰所有）、新仁 陽營造有限公司（下簡稱新仁陽營造，屬林耿輝所有）等 多家營造廠商之證照及完稅文件、印章等公司資料，參加 附表一編號一、編號三至編號十七所示之十六項葫蘆國小 工程招標，及附表一編號二所示之臺北市立社子國民小學 （下簡稱社子國小）工程招標，而分別由附表一各項所示 ，賴茂松自己或借牌之廠商名義，以附表一各項所示之價 格得標，並使附表一編號一、三、五、八、九、十、十一 、十二、十三、十四、十五、十六、十七等十三個葫蘆國 小發包之工程，原應以不足3 家合格廠商競標為由流標， 因賴茂松借牌之廠商陪標，形式上達到3 家以上之合格廠 商競標之故，致發生前述廠商得標之不正確結果，上開工 程事後均由賴茂松出面承作，所請領的工程款經扣除佣金 後，亦悉數由得標的營造廠商匯還給賴茂松使用（尚無證 據證明余尚峰、林耿輝在增訂政府採購法第87條第5 項借 牌投標之罰則後，有借牌投標之行為，余尚峰2 人並由臺 灣士林地方法院檢察官以94年度偵字第5457號為不起訴處 分確定）。
（二）林良福係聖力營造、水牛營造之負責人，林國勝為正瀛營 造之負責人，其2 人均明知依政府採購法規定，不得隨意 容許他人借用其等公司名義或證件，參加公立學校之工程 投標，竟各基於違反上揭規定之概括犯意（尚無證據證明 林良福、林國勝就前述賴茂松以借牌之非法方法，使開標 發生不正確結果之犯行間，與賴茂松有犯意聯絡及行為分 擔），林良福連續於附表一編號十四、十七所示之時間， 林國勝連續於附表一編號十四、十五、十六所示之時間，
分別容許賴茂松以聖力營造、水牛營造或正瀛營造之名義 ，參加附表一上開編號所示之葫蘆國小工程招標。二、「葫蘆國小91年度中央球場工程」弊案部分：（一）張文榮自86年起至94年2 月間擔任葫蘆國小校長，張美慧 自90年8月起至92年7月間擔任葫蘆國小事務組長，2 人於 任內處理後述葫蘆國小91年度中央球場工程業務部分，均 係依據政府採購法從事公務之公務員，張文榮並係主管該 事務之人員。
（二）緣包商同案廖久吉（由原法院另行審結）於91年12月間， 偶然得知葫蘆國小欲對外辦理「葫蘆國小91年度中央球場 工程」招標，認有利可圖，遂透過不詳友人結識具有建築 師資格之邱錦洋，由邱錦洋出面拜會張文榮，雙方取得共 識，由張文榮指定邱錦洋擔任上開工程的設計、規劃與監 造後，再由廖久吉商得興濃營造有限公司（下簡稱興濃公 司）之負責人郭肇興同意，由郭肇興以興濃公司名義標得 上開工程（郭肇興被訴借牌投標，違反政府採購法及行使 業務上登載不實文書部分，由原法院另為無罪判決確定） ，交由廖久吉負責前往施工，上開整修工程依工程施工圖 說規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分 後再行整平；就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分 碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面 層；就「ＰＵ各層施工」部分，應先鋪設1.4 點銲鋼絲網 ，以一公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土， 其上做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，且依廠商投標 詳細表、廠商單價分析表及工程合約記載，開挖面積為中 央球場及ＰＵ走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，詎 廖久吉為牟取不法利益起見，竟未依前開施工規定開挖中 央球場及ＰＵ走道之地坪，僅於92年1 月11日、12日兩天 ，在葫蘆國小內將中央球場及走道面層上的原有瀝青及Ｐ Ｕ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工完成，並據此於 92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，隨後 於同年2月10日、2月19日先後完成上開工程之初、複驗， 進而繳交保固書、保證金，欲申請校方給付工程款，而廖 久吉為掩飾前開偷工減料之施工真相，復利用邱錦洋懶於 實地到場監工，囑請其代為填寫相關監工文件之便，明知 其僅在92年1 月11日、12日兩天進場施工，且邱錦洋並未 到場監工，而基於行使業務上登載不實文書（工程日報表 ）之概括犯意，並與邱錦洋共同承前行使業務上登載不實 文書（監工日報表）之概括犯意聯絡，自92年1月2日起至 同年1 月23日止，在其業務上應製作，詳如附表二編號一
至編號四所示之工程日報表上，虛偽填載不實之施工進度 、施工日期及施工項目，另在邱錦洋業務上應製作，詳如 附表二編號五至編號十一所示之監工日報表上，虛偽登載 邱錦洋到場監工之不實事項（尚無證據證明邱錦洋知悉廖 久吉未依合約約定施工），交給邱錦洋在監工日報表上監 造人員處用印後，一併持交葫蘆國小，予以行使，足以生 損害於葫蘆國小對該工程之控管。
（三）嗣上開工程之葫蘆國小承辦人即總務主任梁永祥因認其中 有弊，不願付款，又因張文榮屢次催促付款，難以推託， 遂持相關資料向臺北市政府教育局（下簡稱教育局）檢舉 ，並藉故退出上開工程之驗收、請款，教育局因此指派廖 致中、劉禮湘、林峻頡，於92年2 月26日會同廖久吉、邱 錦洋、張文榮及梁永祥到場會勘（該次僅會勘中央球場） ，現場廖久吉除自承其確未依合約規定之施工方式施做外 ，並同意重新施工，葫蘆國小因此得依工程合約第34條有 關減價收受之約定，對廖久吉扣減該部分工程之工程款， 並處以五倍違約金，詎廖久吉為減少損失起見，竟請託張 文榮、邱錦洋從中設法，就未會勘之ＰＵ走道部分，擬以 變更契約原先約定施工工法之方式，免去重新施工之損失 ，邱錦洋明知上開工程開工後，並無在92年1 月20日會勘 ＰＵ走道，發現該處基礎良好之情事，為配合廖久吉起見 ，竟承前行使業務上登載不實文書之概括犯意，於92年 4 月4日至4月18日之間某日，以邱錦洋建築師事務所名義， 出具92年洋字第014 號函給葫蘆國小（即附表二編號十二 所示之文書），略稱：「有關前開中央球場整修工程之Ｐ Ｕ走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外 ，其餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分 依圖施作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作‧‧‧ 」等語，並將發文日期倒填為92年1 月20日，俾與廖久吉 申報完工，請求葫蘆國小驗收前之施工時間相呼應，並足 以生損害於邱錦洋建築師事務所對收發函文之控管，該函 經葫蘆國小事務組長同案張美慧（業經原審判處有期徒刑 6 月減為有期徒刑9月，緩刑3年確定）收受後層轉梁永祥 簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合規定 時，按工料差額扣減並處以扣減額5 倍違約金，但5 倍違 約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2 千元 」等語，呈請張文榮核可時，張文榮竟基於行使公務上登 載不實文書及圖利廖久吉等犯意，於92年4 月中旬間某日 ，在葫蘆國小內指示同案張美慧重新簽請同意變更契約， 以替代原先梁永祥簽擬之減價收受方案，復取去原先的邱
錦洋事務所來函（該函原本現今去向不明，應已滅失，現 有影本為梁永祥事先影印所留），以免其上梁永祥的簽註 留存卷內，同案張美慧因係中途接手梁永祥，斯時上開工 程已經完工之故，不知上開工程問題叢生，復因不諳一般 工程業務，未能明辨減價收受與變更契約兩種方案之差異 ，遂與梁永祥商議，而梁永祥為明哲保身起見，竟也未再 向同案張美慧表示任何意見，以致同案張美慧誤認上揭張 文榮的指示，不過補正請款程序之便宜措施而已，而與張 文榮共同基於行使公務上登載不實文書之犯意聯絡（尚無 證據證明同案張美慧有圖利廖久吉之犯意），於92年4 月 中旬間某日，按張文榮指示，先轉知邱錦洋重新出具相同 倒填日期與不實內容之上揭92年洋字第014 號函文後（為 區別起見，以下依時間順序，分別簡稱為第一份、第二份 014號函），在第二份014號函旁簽註：「擬依工程施工作 業程序第16條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築 師送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，送請梁永祥 、張文榮核可，再由張美慧按其上張文榮添註之核可日期 （92年1 月20日），以葫蘆國小名義，同以倒填日期之方 式，於92年4 月底某日，以92年1 月20日北市葫小總字第 09230027301 號函覆邱錦洋，略稱：「經查本校中央球場 ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變 更設計，本校無異議」等語（下簡稱第301 號函），於92 年4 月18日送交邱錦洋收受，而予行使，足以生損害於葫 蘆國小對收發公文之控管，廖久吉並因此獲得免於依上開 工程合約第34條約定支付違約金之不法利益（相當於新臺 幣〈下同〉7萬8517元）。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）被告賴茂松於調查員調查時陳稱略以：伊向人借牌投標葫 蘆國小工程，而被告張文榮明知上情，仍在審標時予以包 庇等語，上開陳述對被告張文榮而言，固屬被告以外之人 於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟該陳述內 容與事後證人即被告賴茂松在原審審理時之證詞不符，本 院審酌被告賴茂松在該次陳述中自承違反政府採購法，對 己不利，具有可信之特別狀況，且該項陳述攸關被告張文 榮是否圖利被告賴茂松之事實認定，為審判中所必要，是 故，上開陳述依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能 力。
（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯 護人等人亦均未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97 年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力 之法律依據，即不再贅。
（三）本件事證已明，有罪部分，被告等人提出之有利事證如何 不可採信，無罪部分，檢察官提出之證據如何不足以證明 被告犯罪，均已經本院詳敘理由如後，其餘未經引用之證 據，核不影響本案事實之認定，是故，此部分證據既未經 本院加以引用，自不需再論述其證據能力，附予敘明。貳、有罪部分：
一、被告賴茂松、林良福、林國勝違反政府採購法部分：（一）訊據被告賴茂松坦承上揭向被告林良福、林國勝，證人余 尚峰、林耿輝等人借牌，標取附表一各項所示葫蘆國小、 社子國小工程之犯行；惟辯稱：政府採購法修法前，伊借 牌標工程案有13件，修法後祇有4 件，修法前均屬不罰， 與修法後處罰之4 件，不構成連續犯云云置辯。被告賴茂 松選任辯護人則以：原審既認定被告林良福等人僅構成政 府採購法第87條第5 項容許他人借牌之妨害投標罪，則借 牌之被告賴茂松自應構成同條項前段單純借牌之妨害投標 罪，被告賴茂松若構成同法87條第3 項使開標生不正確結 果之妨害投標罪，則相互借牌之被告林良福等人應構成本 條項之共犯，而非同條第5 項單純出借牌妨害投標罪，被 告賴茂松多次借牌投標行為，僅有部分為政府採購法91年 2月6日修法後納入處罰規範，修法前均為不罰行為，被告 賴茂松雖有連續借牌投標行為，但相互借牌乃同業相互幫 忙之舊習，修法後，此習慣即未繼續，情節非重，以工程 利潤扣掉借牌費用，實則得利不多，犯罪所生危害不大云 云置辯。被告林良福亦坦承將其經營之馥樺營造、聖力營 造及水牛營造等公司證件借給被告賴茂松，供被告賴茂松 投標附表一編號十四、十七所示兩件工程之犯行，惟被告 林良福辯稱：借牌是延續以前相互幫忙之習慣，修法後要 處罰的祇有2 件投標案，並非故意犯罪云云。被告林國勝 則否認有何借標犯行，辯稱：伊沒有借牌給被告賴茂松， 參與投標資料中並無我們公司的銀行往來證明書，又提出 的印鑑亦非本公司印鑑云云。
（二）經查，被告賴茂松如何自88年12月底起至92年4 月間止， 自備押標金，陸續向被告林良福、林國勝、證人余尚峰、 林耿輝分別借用聖力營造、水牛營造、正瀛營造、三祥營 造、新仁陽營造等廠商之廠商證照及文件，參加附表一所 示之葫蘆國小、社子國小工程招標，而分別由附表一所示
之廠商名義，以附表一所示之價格得標等事實，業經被告 賴茂松、林良福分別於原審審理時自承屬實，核與證人陳 天生於原審審理時證稱：伊在順星營造任職，賴老闆（按 ：即被告賴茂松）同時有兩家公司的牌，一家是順星營造 、一家是松燁，有參與附表一的其中4 項葫蘆國小工程， 擔任監工，在寫監工日誌時有寫到聖力營造這個名稱，也 曾和賴老闆的兒子賴英豪送標單去葫蘆國小，賴老闆還交 待伊和賴英豪要分開進去總務處送標單等語（原審卷㈢第 146頁至第158頁），均屬相符，此外，並有附表一所示各 項工程之工程採購開（決）標紀錄表、工程標單、退還押 標金申請單等開標文件附卷可稽（參見附表一所載），而 上開各次工程完工後之工程款，事後均由得標廠商匯至松 燁工程或順星營造或被告賴茂松之妻黃素瑩之帳戶內，也 有相關之資金傳票各一份在卷可考（附於市調處貪瀆案證 據卷），足認被告賴茂松、林良福前開自白均屬實在，可 以採信。
（三）被告林國勝雖辯稱：伊沒有借牌給被告賴茂松云云，證人 賴茂松先前於偵查中亦均稱：伊沒有向被告林國勝借牌云 云，然查，被告林國勝先前在調查員調查時即自承：有借 牌給被告賴茂松等語（臺灣士林地方法院檢察署94年度他 字第227號卷第259頁背面），而被告賴茂松在原審審理時 也改稱：「我有向林國勝借牌，投標葫蘆國小的工程。在 政府採購法立法前，工程界的慣例就是借牌，當時我們就 有互相借牌，林國勝將正瀛借我，我的松燁也有借過他。 我向林國勝借牌時，要取得公司執照、營利事業登記證、 營造登記證、承攬手冊、兩個月內的營業稅稅單、無退票 紀錄證明、公司大小章」、「大部分的資料是用之前傳真 的，但像營業稅單需要2個月內的，無退票紀錄證明要6個 月內的才算有效，就用傳真給我‧‧‧」、「聖力、水牛 、正瀛、馥燁都是我借牌的，其他投標廠商都和我無關。 這些得標工程確實都是實際上由我施作」等語（原審卷㈢ 第112頁至第115頁），原審因之調取附表一編號十四、十 五、十六之三項葫蘆國小工程招標資料結果，依各次「廠 商投標證件審查表」記載，正瀛營造均有繳驗前述印鑑證 明、納稅證明、無退票紀錄證明、營利事業登記證、營造 業登記證等公司資料（原審卷㈤第231 頁、第247 頁、第 254 頁），由常情而言，前述投標廠商應備之資料及印章 ，若非被告林國勝提供，被告賴茂松根本無從取得，公司 銀行往來證明並非投標必備要件，而被告林良福事後空言 印鑑證明非其公司所有，尚乏佐證，參酌借牌一事並非無
利可圖，不論以之陪標或競標，果若得標，借牌廠商之事 後答謝，殊不可免，是故，自應以被告賴茂松此後所述： 有向被告林國勝借牌等語，較為可信，被告林國勝所辯應 係卸責之詞，並無可採。
（四）按政府採購法於87年5月27日公布施行，同法第48條第1項 、政府採購法施行細則第55條均規定凡有3 家以上合格廠 商投標，除有法定情形，應不予開標決標外，均應依招標 文件所定時間開標決標，本件「臺北市政府（葫蘆國小） 工程採購投標須知範本」第伍節第33條規定亦載明斯旨（ 附於後述葫蘆國小91年度中央球場整修工程合約內，外放 ），而單純之借牌投標行為，依當時政府採購法規定，雖 未科處刑罰，惟同法第50條第1項第3款則明確規定如於開 標前發現者，投標廠商所投之標應不予開標，開標後發現 者，應不決標予該廠商，同法第101條第1款復規定應將上 揭事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，刊登在 政府採購公報，已明示借牌投標為不予開標、決標之事由 ，其後上引政府採購法、政府採購法施行細則歸定雖分別 於91年2月6日、11月27日修正，惟將上揭借牌投標之情事 列舉為不予開標之事由則同，並進一步增訂政府採購法第 八十七條第五項規定，處罰單純之借牌投標行為，換言之 ，借牌投標之廠商，依上開政府採購法第50條第1項第3款 及上開投標須知範本第伍節第39條第5 款規定，應視其投 標為無效，不予開標，也不能計入合格廠商，殊不因參加 投標廠商包括不合格者有3 家以上即異其認定。而被告賴 茂松向被告林良福、林國勝及證人余尚峰、林耿輝等人借 牌投標，依各次投標之開（決）標紀錄表所載，附表一編 號一、三、五、八、九、十、十一、十二、十三、十四、 十五、十六、十七等13個葫蘆國小工程，在扣除被告賴茂 松借牌投標之廠商，以及其他投標資格不符之廠商後，所 餘之合格廠商均不足3 家（詳見附表一所載），依上說明 ，原不得開標、審標（即流標之意），遑論決標，是故， 被告賴茂松此部分的借牌行為，已使前述13項葫蘆國小工 程發生開標、得標之不正確結果，並可認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告賴茂松、林良福、林國勝 所辯，均非可採，本案事證明確，渠等3 人之犯行，均堪 認定，應依法論科。
二、「葫蘆國小91年度中央球場工程」弊案部分：（一）訊據被告邱錦洋坦承有出具附表二編號五至編號十一之不 實監工日報表，嗣後並以倒填日期的方式，兩次出具附表 二編號十二之第014號函給葫蘆國小，要求就ＰＵ走道部
分變更設計等事實不諱，惟辯稱：因學校預算不足，當初 設計是以整修方式設計，面層是全部換新，基礎部分祇就 損壞部分維修，同案廖久吉在星期六、日施工，也無通知 事務所，故事務所於其施工時，並不知情，伊與同案廖久 吉間並無共同犯意，承認有疏失，伊等於92年1 月20日有 進行ＰＵ跑道之會勘云云；被告邱錦洋選任辯護人則以： 原審既認定被告邱錦洋犯行係成立行使業務上登載不實罪 ，惟判決理由竟載被告邱錦洋係犯刑法第210 條之偽造私 文書罪，對被告邱錦洋所犯上開2 罪關係如何，並未說明 ，據上論結欄復未引該法條，顯有矛盾，原判決對同案張 美慧所犯較重之刑法第213 條公務員登載不實罪，其所處 之刑及緩刑所附條件均較被告邱錦洋為輕，不符犯罪所生 損害之比例原則云云置辯。被告張文榮則否認有何圖利犯 行，辯稱：比較教育局撥給葫蘆國小的工程預算，與該局 91年度營繕工程單價編列標準可知，本案經費僅足以支付 ＰＵ走道之整修，並非新建的費用，且92年1 月20日伊也 有與建築師、承包商到校會勘，確認ＰＵ走道基層完好， 僅漏未製作會勘紀錄，事後教育局因檢舉到場會勘時，並 有要求補正，伊就指示一切按採購法規定處理，沒有要求 同案張美慧倒填日期出具函文，同意變更設計，再者，葫 蘆國小於92年2 月19日複驗時，因發現球場中央地坪有龜 裂情形，並未驗收，該日的驗收紀錄亦未記載「准予驗收 」，故校方此後辦理減價收受，應屬合法，伊不認識同案 廖久吉，一切都按採購法規定處理，並未圖利廖久吉云云 ；被告張文榮選任辯護人則以：本件是證人梁永祥看到廠 商施作，未將球場中央基礎挖掉，認有弊端，欲脫離本案 ，才向教育局及調查局檢舉，但證人梁永祥就本件工程相 關文件均有簽署，應無脫離，實則參與每個細節，而與承 辦人同案張美慧有多次討論，證人梁永祥並未去瞭解契約 、工程是否須將球場中央基礎挖掉為必要。建築師設計即 符合當時廠商施作，並非一定要把中央基礎挖除，預算當 時即不夠。全部挖除預算要300 萬元，學校當時申請到的 只有200 多萬元，教育局即通知重新查報，要我們再次提 出工程設計。故改為面層挖除，瞭解基礎須作多少，本件 工程廠商即依工程設計施作。原審課予校長過多責任，應 超出校長職責。本件完全依證人梁永祥檢舉資料、證詞調 查應為錯誤。證人梁永祥對於工程有敵意是因為在第一部 分十幾件工程中，被告賴茂松借牌之事，證人梁永祥應知 情。證人梁永祥與被告賴茂松常常一起吃飯，開標之日也 於被告賴茂松處簽下。本件工程開標之事應由證人梁永祥
負責，學校無權干涉投標廠商。證人梁永祥檢舉書並無提 到前面16件，因皆為被告賴茂松所接，而中央球場工程並 非賴茂松承作。檢調單位並未考量證人梁永祥所檢舉之事 可能有誤，其立場有問題，並且證人梁永祥退休後到被告 賴茂松處任職。興濃營造於施工時是否有挖除，校長無法 知情。但驗收時第一次無通過，第二次有無記載「驗收通 過」。「驗收通過」是主驗人之意思，而主驗人即為證人 柯振聰，但原審並無就第二部分詰問證人柯振聰，並竟以 此認定被告張文榮之間有不法應不合理。倒填日期部分， 從同案張美慧、證人梁永祥於檢調單位之證述，可見決策 由同案張美慧、證人梁永祥商討，再詢問教育局。教育局 通知補程序。建築師依照學校通知而為之，並無提到要變 更契約、設計。總務主任、同案張美慧簽內提到要扣款、 罰款，證人梁永祥並於其中加註。原審認定減、扣款部分 非事實。校長對於本件工程資料並無說不可罰扣款，他的 意思為罰款要找出依據。證人梁永祥對於所言校長取走第 一次函的部分無法提出證明，應為證人梁永祥卸責之詞。 校長同意依據014號函行事，也問過證人梁永祥、同案張 美慧此事是否合法，無意刁難工程。當初設計說明書即記 載可為此處理，是由於教育局對於契約內容不了解。原判 決因證人梁永祥所述，認應罰扣款，而生廠商之不當利益 。被告張文榮對於倒填日期時並無認知會造成原審所認定 之結果，故無任何犯罪意思與不法意圖。就不另為無罪諭 知之部分，考績不佳者皆有實際原因，並非校長以此施壓 。原審判決無罪部分為實在，有罪部分為冤枉。301號函 被告張文榮無犯意，應為無罪，若鈞院認為有罪，也請鈞 院對被告張文榮諭知緩刑，從輕量刑云云置辯。（二）經查：
１本件「葫蘆國小91年度中央球場工程」係由興濃公司得標 ，由同案廖久吉施工，而上開工程依工程施工圖說、廠商 投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約規定，就「地坪 拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分後再行整平，就「 壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分碎石壓滾夯實，打 上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層，就「ＰＵ各層 施工」部分，則應先鋪設1.4點銲鋼絲網，以1公分碎石壓 滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上做整體水泥粉 ，之後做ＰＵ一底三度（有關上開施工範圍、施工工法部 分，另詳如後述），開挖面積為中央球場及ＰＵ走道全部 ，至遲應於92年1 月27日完工，惟同案廖久吉並未依前開 施工規定開挖地坪，僅將葫蘆國小中央球場及走道面層上
原有的瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工 完成，並據此於92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小 申請驗收，隨後由葫蘆國小先後於92年2月10日、2月19日 實施上開工程之初、複驗，並由同案廖久吉繳交保固書、 保證金，然事後證人梁永祥因認該工程有弊，不願付款， 遂向教育局檢舉，教育局因此指派證人廖致中等人，於92 年2 月26日會同同案廖久吉、被告邱錦洋、張文榮及證人 梁永祥到場會勘中央球場，現場同案廖久吉除自承其確未 依前述合約規定之施工方式施做外，並同意重新施工等事 實，業經證人梁永祥、廖致中分別於原審審理時證述在卷 （原審卷㈣第60頁至第68頁），並有工程合約、竣工報告 、施工照片、教育局會勘紀錄各一份在卷可稽（工程合約 、竣工報告、施工照片外放，教育局會勘紀錄見市調處證 據卷第13頁）。
２本件工程合約雖未明文應開挖全部中央球場與ＰＵ走道， 惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆 除及廢土運棄」之面積為1858平方公尺，經核即為詳細表 第二項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積1594平方公尺， 與第三項「ＰＵ走道等施工」的面積264 平方公尺之二者 總和（市調處證據卷第6 頁），據此，自足認包商即同案 廖久吉在施工時，應以前述合約工法，開挖全部中央球場 及ＰＵ走道，而查，證人梁永祥在原審審理時指稱：「92 年1 月11日興濃公司進場，跟我接洽人為廖久吉，施工當 天早上時他進場施工，‧‧‧，因為當天是星期六，我就 回家」、「星期六開始施工，到了下個星期一上課，回到 辦公室一看發現整個球場瀝青就已經全部鋪設完畢，顯然 是在2 天內就做完」等語（同上卷第60頁），參酌前述教 育局會勘結果，主要之中央球場工程僅刮除表面瀝青及Ｐ Ｕ，再重新鋪設瀝青及ＰＵ而已（該次並未會勘ＰＵ走道 ），幾如未做，當無需數天工期之久，足認證人梁永祥上 揭指述屬實，至此，同案廖久吉並未依合約內容施作之情 ，應甚明確。
３同案廖久吉未依合約約定，開挖全部中央球場及ＰＵ走道 ，且係在1 月11日始進場施工，工期僅有短短兩天，均如 前述，是則，同案廖久吉繳交之92年1月2日、4日、5日及 11日共4 份工程日報表（即附表二編號一至編號四所示之 文書），其上記載之工程進度、施工項目自係虛構甚明， 又被告邱錦洋於上開工程施工時並未實地到場監工，其業 務上應製作如附表二編號五至編號十一所示之監工日報表 均係委由同案廖久吉填寫等情，則為同案廖久吉、被告邱
錦洋分別於原審審理時自承屬實，彼此互核相符，此外， 並有上揭工程日報表、監工日報表在卷可查（市調處證據 卷第49頁至第59頁）。
４再查，上開工程經教育局會勘後，被告邱錦洋以倒填日期 之方式，於92年4月4日至4 月18日之間某日，以其建築師 事務所名義，出具附表二編號十二所示之第一份014 號函 給葫蘆國小，略稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ 走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外， 其餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依 圖施作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作‧‧‧」 等語，並將發文日期倒填為92年1 月20日，嗣該函經同案 張美慧收受後層轉證人梁永祥簽註：「依工程合約第34條 減價收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以 扣減額5 倍違約金，但5 倍違約金加扣減額不得超過詳細 表該項金額，故為13萬2 千元」等語，送請被告張文榮簽 核，惟此後同案張美慧卻又再商請被告邱錦洋重新出具相 同日期、內容之函文，並在第二份014 號函文上簽註：「 擬依工程施工作業程序第十六條地下物情況變異做契約變 更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」 等語，送請證人梁永祥、被告張文榮核可，復據此以葫蘆 國小名義，同以倒填日期之方式，出具92年1 月20日北市 葫小總字第09230027301 號函，略稱：「經查本校中央球 場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬 變更設計，本校無異議」等語，於92年4 月18日送交被告 邱錦洋收受等事實，業經同案張美慧、被告邱錦洋分別於 原審審理時自承屬實，並有上揭兩份被告邱錦洋出具之第 014號函函文影本、葫蘆國小第301號函及其信封上郵局日 期戳文、被告邱錦洋事務所之收文簿各乙份在卷可參（臺 灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900號卷第18頁、第 17 頁、第13頁、第12頁、第15頁）。
５同案張美慧在原審審理時，證稱：「因為簽了第一份函， 總務主任梁永祥指示我依契約第34條減價收受，但校長認 為ＰＵ走道部分要變更契約，總務主任梁永祥說他沒有辦 過變更契約，要我請示教育局，我多次打電話給教育局將 函內容告知，詢問應該如何處理，廖致中說要依照該第16 條規定補程序，並應請建築師檢送相關變更設計文件，我 便將詢問結果告知總務主任梁永祥及校長張文榮」、「當 時我認為簽第一份014 號函就是要馬上扣款和處違約金， 之後第二份函我是依照教育局回覆可以用變更設計方式處 理，所以才這樣簽，之所以沒有在同時簽扣款和處違約金
，是因為總務主任梁永祥沒有叫我在上面簽這些，之後一 直等到工程92年4 月間開始要結算時，總務主任梁永祥又 告訴我仍然要扣款和處違約金」、「第一份函簽完後有回 到我手上，我就把函收起來，之後隔了幾天簽第二份函之 前，校長打電話給我叫我將第一份函拿給他，這時候我跟 總務主任梁永祥報告說校長要第一份函，總務主任梁永祥 就說影印我和他各留一份，所以第一份函有留影本，‧‧ ‧之後校長再索回後，第一份函就沒有再回到我手上」、 「在我收到校長批示完畢送回的第二份函後，我準備要打 回函給建築師事務所時，校長指示說回函發文日期，要用 建築師事務所來文及和他在第二份014 號函上批註如擬的 日期，也就是92年1 月20日‧‧‧，當時回文給建築師的 實際日期，是92年4 月10日驗收完之後」等語（原審卷㈣ 第136 頁至第140 頁），核與證人梁永祥證稱：「張美慧 有跟我商討，她說這張文是要準備變更契約」、「後來張 美慧又簽了一份邱錦洋建築師事務所第014 號函給我，我 們有討論過，認為是要變更契約，因為我們有詢問教育局 ，教育局建議我們ＰＵ走道部分用變更契約方式解決，但 後來沒有辦理變更契約，因為廠商及建築師同意我在第一 份函所簽註的意見，所以沒有繼續辦理變更契約」、「當
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