臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1991號
上 訴 人
即 被 告 杜振芳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度訴字第2093號，中華民國100年5月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26446號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨） 。
二、經查：
㈠本件原判決依憑上訴人即被告杜振芳於警詢、偵查及原審之 自白；證人曲仁德、陳柏樺、羅印孝、陳曉煊、劉心怡、吳 庚霖、袁瑞祥等人於警詢、偵查之證述；卷附之通訊監察譯 文、遠傳電信股份有限公司申設行動電話基本資料、臺灣大 哥大股份有限公司2011年1月3日法大字第099165590號書函
所附羅印孝申辦資料影本、電話號碼0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 查詢單明細、搜索現場照片暨扣案之被告所有HTC廠牌行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等證據資料，認 定被告確有如原判決附表一、二所示之販賣第二級毒品及轉 讓禁藥等犯行，均為累犯，分別量處如各附表「宣告刑」欄 所示之徒刑，並定其應執行為有期徒刑18年，扣案之HTC廠 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，未 扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣（下同）7萬6800元沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之臺 灣大哥大及遠傳行動電話預付卡各1張均沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額，經核認事用法並無違法、失當 ，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品之行為，全係在密 集期間內，以相同方式持續進行，未曾間斷，應具有反覆、 延續之特徵，行為概念上縱有多次非法販賣之舉，然應評價 為包括一罪之集合犯。又其縱然有販賣第二級毒品予證人之 情事，然每次交易數量非多，金額少則5百元，多者亦不超 過2千元，明顯係基於友儕間之互通有無，以情節而論，惡 性尚非重大，若以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定 刑科處，實屬情輕法重，客觀上足堪憫恕，且被告自始坦承 犯行，顯見悔意甚堅，原審仍量處並定應執行有期徒刑18年 ，判決瑕疵甚多，實難令其信服等語。
㈢查原判決已於理由欄援引最高法院判決意旨，詳細敘明被告 多次販賣毒品之行為，如何不適用「集合犯」之概念如下： 所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集 合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於 行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽 以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行 為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防 制條例第4條第1至4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義， 實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同 種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集 合犯。刑法於民國94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之 連續犯之規定，自95年7月1日施行。依該第56條修正理由之 說明謂：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理
之現象、基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修 正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本 旨。因此，刑法修正施行後之多次販賣毒品之犯行，除符合 接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（見 原判決第7頁）。被告上訴意旨，置原判決之上開說明於不 顧，且未具體指出原判決所持之上開法律見解，有何違法或 不當之處，乃徒憑己見，自謂其多次販賣第二級毒品之犯行 ，應評價為包括一罪之集合犯云云，顯難認有何上訴之具體 理由。
㈣次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台 上字第5002號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已適用刑 法第59條規定，而敘明：本案被告販賣第二級毒品甲基安非 他命所得共計76,800元及臺灣大哥大、遠傳電話預付卡各1 張，其販賣毒品行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，只因 一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重 典，相對於大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及 國民健康之危害相對較小，倘亦每次犯行均處以無期徒刑或 七年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行 有所區隔，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑猶嫌過重，故就 被告所犯事實欄一、㈠如附表一編號1至62所示各販賣第二 級毒品罪，及事實欄一、㈡如附表一編號63、64所示販賣第 二級毒品罪，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減 之等語（見原判決第9頁）。至關於被告於審理中坦承犯行 ，顯具悔意，犯後態度尚佳乙節，亦經原判決審酌敘明於量 刑理由中（見原判決第10頁）。原審既已就量刑詳為審酌並 說明其理由，且未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限 ，自無違法或不當可言，上訴意旨徒以其犯行若以毒品危害 防制條例第4條第2項規定之法定刑科處，實屬情輕法重，客 觀上足堪憫恕，且其自始坦承犯行，顯見悔意甚堅，而指摘 原審仍對其量處並定應執行為有期徒刑18年，刑期過重云云 ，自非適法之上訴理由。
㈤綜上所述，本件被告上訴不僅未敘明原判決究竟有何不當或 違法之處，且置原判決之論述說明於不顧，徒憑己意詮釋法 律見解，並任意指摘原審量刑過重，自非上訴第二審之具體
理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回 。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日