臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1740號
上 訴 人
即 被 告 魏武成
選任辯護人 施習盛律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度
訴字第812號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20901號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏武成輸入禁藥，處有期徒刑陸月。扣案如附表一、二所示之藥品及空包裝盒拾柒個、名片貳張、各式藥品包裝紙盒壹包，均沒收。
事 實
一、魏武成明知未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准擅自輸 入之藥品係屬禁藥，不得輸入及販賣，竟基於輸入、販賣禁 藥之單一犯意，利用其至大陸地區海南島旅遊之機會，於民 國99年7月7日返台入境時，以旅客行李夾帶之方式，擅自輸 入如附表一、二所示未經核准輸入之壯陽藥品等禁藥後，隨 即於2、3日後即自99年7月9日或10日起，在臺北縣三重市（ 已改制為新北市三重區，下仍稱臺北縣三重市○○○路之大 同公園，以每瓶新臺幣（下同）30元至50元不等之價格，接 續多次販賣予不特定之人。嗣於99年7月28日上午7時40分許 ，為警在該處查獲其擺設攤販兜售如附表一所示之藥品及供 販售使用之空包裝盒17個、名片2張；並於同日上午11時10 分許，偕同警方至臺北縣三重市○○路123巷27號4樓其住處 ，另查獲如附表二所示輸入後準備販售之藥品及供販售使用 之各式藥品包裝紙盒1包等物，始循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、上訴 人即被告魏武成及辯護人對於本判決下列所引用各項被告以
外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院審理時均表 示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定認例外均具有證 據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於本院審理時自白不諱，並有查獲現場 照片共計24張、行政院衛生署食品藥物管理局99年9月27日F DA研字第0990057154號、100年3月10日FDA藥字第099008231 4號函、行政院衛生署中醫藥委員會99年9月17日衛中會藥字 第0990013699號、99年12月29日衛中會藥字第0990019104號 函、被告護照內頁影本及入出境資訊連結作業查詢結果各1 份在卷可稽，此外，復有卷附扣押物品清單所載扣案如附表 一、二所示未經許可輸入之藥品、空包裝盒17個、名片2張 、各式藥品包裝紙盒1包等物可資佐證，足認被告自白與事 實相符，堪以認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發 生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽 藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與 國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「臺灣地區與大 陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入 或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文， 其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2款前段 所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上 字第5509號判決參照）。是核被告所為，係犯藥事法第82條 第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣 罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以 數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密 切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過 度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照） 。查被告於99年7月7日意圖販賣而自大陸地區海南島輸入禁 藥後，隨即接續多次販賣予他人牟利，乃係基於單一之目的
，於時間、空間密接之情形下，反覆實施販賣禁藥之行為， 而侵害同一法益，屬於接續犯，應各論以包括之一罪。再被 告輸入禁藥之種類及數量非少（詳如附表一、二所示），顯 非供自行服用，其目的係為出售牟利，則被告輸入禁藥之時 ，其於主觀上已具有販賣之意圖，自係以一行為同時觸犯上 開輸入禁藥罪及明知為禁藥而販賣罪，參照最高法院99年度 台上字第6167號判決意旨，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定從一較重之輸入禁藥罪處斷，是公訴意旨認被告所犯上 開2罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，尚有未 洽。至公訴意旨雖認被告反覆實施販賣禁藥之行為，應成立 包括一罪之集合犯云云，惟集合犯係指犯罪構成要件之行為 ，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼 續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係 數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律 乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是 否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷，而刑法上 有關輸入、販賣之罪（包括輸入、販賣毒品、槍械、偽藥、 禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須 反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為， 常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實 行之特徵，是此部分公訴意旨所述，亦非允洽，附此敘明。二、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被 告係於99年7月7日由大陸地區海南島返台入境時，以旅客行 李夾帶之方式，擅自輸入如附表一、二所示禁藥後，隨即自 同年月9日或10日起，在大同公園接續多次販賣予不特定之 人等情，已如上述，原判決未予詳查，遽認被告於99年2、3 月間，利用其至大陸地區海南島旅遊之機會，先後多次擅自 輸入禁藥後，自同年4月間某日起，在大同公園販賣予不特 定之人（詳如後述「不另為無罪諭知部分」），自有未洽。 是被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院撤 銷改判。
三、爰審酌被告利用部分國人喜好服用成藥壯陽強身之心理，未 經許可即擅自從大陸地區海南島輸入附表一、二所示種類多 樣、成份不明之壯陽藥品並銷售牟利，不僅嚴重危害國人之 身體健康，亦損及我國藥品衛生管理之完整性，復參酌其犯 罪之動機、目的、手段、所造成公眾用藥安全之危害程度、 本身智識程度不高及坦承犯行、犯後態度尚稱良好等一切情
狀，量處有期徒刑6月，以示懲儆。扣案如附表一、二所示 之禁藥及空包裝盒17個、名片2張、各式藥品包裝紙盒1包， 分別係被告所有輸入後供販賣、預備販賣及包裝販賣禁藥所 用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。四、末查，被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表在卷可參，惟其於本案查獲後，又於99年10月4日 為警查獲其另行基於販賣偽藥及禁藥之犯意，在大同公園擺 攤販售偽禁藥，而另涉犯藥事法第83條第1項販賣偽藥及禁 藥罪嫌，該案經檢察官提起公訴，現於臺灣雲林地方法院以 99年度訴字第903號審理中，此有臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官99年度偵字第662、801、2152、4976、5126號起訴書 及本院被告前案紀錄表附卷足稽，可見被告並無因本案而有 所悔悟、警惕，顯難認其無再犯之虞，自不宜遽予宣告緩刑 ，亦併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：除前述有罪部分外（其中99年7月7日輸入禁 藥1次，起訴書誤載為99年2、3月間），被告自99年2、3月 間，自大陸地區廈門及海南島等地輸入禁藥後，於99年4月 間某日起，在大同公園，以每瓶30元至50元不等之價格，販 賣予不特定民眾，因認被告此部分亦涉有藥事法第82條第1 項之輸入禁藥及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣等罪 嫌。
二、公訴人認被告有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之 自白為主要論據。然訊據被告於本院審理時堅決否認有此部 分犯行，辯稱：伊從未去過廈門，伊於99年7月7日去海南島 買回來，過2、3天就拿來賣，伊於警詢時因緊張、惶恐，始 將帶回禁藥及開始賣之時間講錯等語。經查：被告於99年7 月28日警詢及偵查中雖供稱：扣案之藥品係伊於99年2、3、 4、5、6月，1個月去大陸旅遊1次，在大陸購買夾帶回台灣 ，伊自99年2月中旬開始販賣云云（見偵查卷第20頁反面、4 7頁）；惟其於99年11月8日則改稱：伊自99年2至3月間，陸 續從廈門、海南島帶入台灣，自99年4至5月間開始販賣云云 （見偵查卷第66、67頁），可見被告前後供述已非一致。且 觀諸卷附被告之入出境資訊連結作業查詢結果及其護照內頁 影本，被告於99年間僅有入出境各3次之紀錄，分別係於99 年5月23日出境及同年5月27日入境、於99年6月15日出境及 同年6月19日入境、於99年6月30日出境及同年7月7日入境， 其於99年2、3、4月均未有入出之紀錄，且被告於99年5月23 日係出境至日本及於同年5月27日自日本返台，亦非前往大 陸地區，顯與被告前揭所稱由大陸地區夾帶禁藥返台之日期
不相符合。此外，復查無其他事證可佐，自難認僅憑被告於 警詢及偵查中有瑕疵之自白即遽認被告有此部分犯行，又因 公訴人認被告此部分被訴犯行，與前開論罪部分有集合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄本案科刑論罪之法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一
1.同樂堂藥丸、膠囊組（每組1顆、共48組） 2.硬九天（每組2顆、共27組）
3.濃縮純天然華陀黑藥丸（每片6顆、共8片）
4.藏寶（每包1顆、共21包）
5.VAG壯陽藥錠片（每片4顆、共8片）
6.PMEY壯陽藥錠片（每片2顆、共16片） 7.巨勃藥片（每包2顆膠囊、共23包）
8.金槍不倒丸（每包4顆膠囊、共6包）
9.鷹王偉哥（每盒2片、每片10錠、共4盒，另散裝9顆） 10.雄起（每盒9錠、共1盒）
11.早泄剋星（每瓶6顆膠囊、共7瓶）
12.一炮到天亮（每瓶5顆膠囊、共6瓶）
13.硬老二 （每瓶10顆膠囊、共6瓶）
14.德國陽莖增大丸（每瓶6顆膠囊、共9瓶） 15.偉力（每瓶5錠、共8瓶）
16.克林頓（每瓶10錠、4瓶）
17.七鞭（每瓶10顆膠囊、共2瓶）
18.德國公牛（每瓶6顆膠囊、共3瓶）
19.一炮硬到底（每瓶10顆膠囊、共2瓶） 20.金槍生精增大丸（每瓶6顆膠囊、共4瓶） 21.增大丸（每瓶10顆膠囊、共3瓶）
22.精剛壯（每瓶8顆膠囊、共11瓶）
23.康熙大帝（每瓶6顆膠囊、共4瓶）
24.持久金剛膠囊（每瓶8顆膠囊、共6瓶） 25.久戰超人（每瓶10顆膠囊、共6瓶）
26.金毛獅王（每瓶5錠、共10瓶）
27.痴情女狼液（每瓶5ML、共4瓶）
28.金功夫（每盒1顆膠囊、共35盒）
29.藏八寶（每盒8顆大丸、8顆小丸、共2盒） 30.金聖力膠囊（共36顆）
31.牛寶膠囊（共45顆）
32.強勁型速勃延時膠囊（每盒5包、每包2顆、共2盒） 33.生精片（每片6錠、共96片）
34.雙龍生物治早泄（每片10錠、共4片） 35.雄壯膠囊（每盒42片、每片2顆、共1盒） 36.蟲草鹿鞭丸（每盒15顆、共4盒）
37.金功夫（每盒30顆、共2大盒）
38.牛寶膠囊（585顆膠囊、共3大盒）
附表二
1.雄壯膠囊（每片2顆、共3520片）
2.PROCOMIL壯陽膠囊（每瓶10顆、共510瓶） 3.一炮到天亮（每瓶5顆膠囊、共707瓶） 4.金功夫膠囊（每盒1顆、共906瓶）
5.鷹王偉哥（共9728顆）
6.濃縮純天然華陀藥丸（每片6顆、共620片） 7.VAG錠（每片4錠、共803片）
8.早泄剋星膠囊（每瓶6顆、共844瓶）
9.一炮硬到底膠囊（每瓶10顆、共150瓶） 10.牛寶膠囊（每盒15顆、共70盒）
11.壯陽極品（每包1顆、共1918包）
12.補腎壯陽膠囊（每包1顆、共1030包） 13.藏藥精品膠囊（每包1顆、共640包） 14.德國公牛膠囊（每瓶6顆、共147瓶） 15.克林頓生精片 （每瓶10顆膠囊、共56瓶） 16.日本藥師堂膠囊（每盒20顆膠囊、共36盒） 17.偉力膠囊（每瓶5顆膠囊、共48瓶）
18.巨勃膠囊（每片2顆膠囊、共510瓶） 19.硬老二膠囊（每瓶10顆膠囊、共79瓶） 20.久戰超人膠囊（每瓶10顆膠囊、共203瓶） 21.精剛壯增大丸（每瓶8顆膠囊、共209瓶） 22.康熙大帝膠囊（每瓶6顆膠囊、共120瓶） 23.持久金剛膠囊（每瓶8顆膠囊、共244瓶） 24.蟲草鹿鞭丸（每盒15顆、共49盒）
25.五夜神（每瓶6顆膠囊、共61瓶）
26.金槍不倒丸（每盒4顆、共55盒）
27.未包裝之鷹王偉哥片（黃錠、黑錠各5顆、共334片） 28.未包裝之鷹王偉哥片（黃錠10顆、黑錠9顆、共55片）