臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1572號
上 訴 人
即 被 告 曾堃祥
選任辯護人 黃敬唐律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99
年度訴字第937號，中華民國100年4月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25268號、25794號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾堃祥部分撤銷。
曾堃祥犯如附表各編號所示之罪，所處之刑及應宣告之從刑詳如附表各編號所示。應執行有期徒刑貳拾伍年。扣案之黑色ELIYA廠牌手機壹具及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元與真實姓名年籍不詳年約三十、四十歲之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元與真實姓名年籍不詳年約四十、五十歲之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、曾堃祥明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）分別係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得持有 、販賣，竟以其持用之搭配門號0000000000號SIM卡之ELIYA 廠牌手機1具作為購毒者與其聯繫購買毒品之工具，分別基 於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編 號一、二、六至十二所示之時間、地點，將如附表編號一、 二、六至十二所載之毒品以如附表編號一、二、六至十二所 示之價格（詳如各該編號「販賣毒品所得」欄所載），販賣 予如附表編號一、二、六至十二所示之對象；又分別與真實 姓名年籍不詳年約30、40歲之成年男子（下稱年約30、40歲 之成年男子）共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯 意聯絡，由曾堃祥先以上開行動電話與黃文耀商討購買毒品 之數量、價格及約定交易地點後，再推由該年約30、40歲之 成年男子，分別於如附表編號三、五所示之時間、地點，將 如附表編號三、五所載之毒品交予黃文耀，並向黃文耀收取 如附表編號三、五所示販賣毒品之價金（詳如各該編號「販 賣毒品所得」欄所載），而將如附表編號三、五所載之毒品 販賣予黃文耀；另再與真實姓名年籍不詳年約40、50歲之成
年男子（下稱年約40、50歲之成年男子）共同基於販賣第一 級毒品以營利之犯意聯絡，由曾堃祥先以上開行動電話與黃 文耀商討購買毒品之數量、價格及約定交易地點後，再推由 該年約40、50歲之成年男子，於如附表編號四所示之時間、 地點，將如附表編號四所載之毒品交予黃文耀，並向黃文耀 收取如附表編號四所示販賣毒品之價金（詳如該編號「販賣 毒品所得」欄所載），而將如附表編號四所載之毒品販賣予 黃文耀。嗣於99年9月14日下午3時許經警循線查獲，並扣得 曾堃祥所有並供其上開販賣毒品時所使用之搭配門號000000 0000號SIM卡之ELIYA廠牌手機1具。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人孟廣福、黃文耀、劉桂鈴於檢察官偵查時具結 所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任 何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭 證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力， 然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能
依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等 審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年 臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人孟廣 福已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審 理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據 之資格，而有關其係向何人購買毒品於警詢及原審審理時所 述固有不符，惟證人孟廣福於偵查中亦證稱係向被告曾堃祥 購買毒品，且警詢筆錄所述實在（見偵字第25268號影卷㈡ 第71頁至第73頁反面），再參酌證人孟廣福與被告曾堃祥間 之通訊監察譯文內容（詳後述），經本院斟酌其供述作成環 境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明， 是證人孟廣福警詢筆錄自有證據能力。
三、關於通訊監察部分：
㈠、按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條所 規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器 材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑 為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情 節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能 或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊 保障及監察法第4條、第5條第1項第1款、第2項前段分別定
有明文。經查，本案所實施之通訊監察，係臺灣桃園地方法 院檢察署向臺灣桃園地方法院依法聲請核發後實施，有臺灣 桃園地方法院99年聲監字第000523號通訊監察書、99年聲監 續字第001054號通訊監察書附卷可稽（見偵字第25268號影 卷㈧第13頁反面至第20頁），本院審諸前開通訊監察書業已 載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號 碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、 監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、 法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式， 該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。㈡、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及 具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，被告及其辯 護人均同意本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷 第74頁、第93頁反面），應認該通訊監察譯文應具有證據能 力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告曾堃祥犯罪之依 據。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均 表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第74頁、第93頁反面 ），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形 ，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所 有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、論罪之證據及理由：
㈠、前揭事實，業據上訴人即被告曾堃祥於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第73頁反面、第96頁），核與證人孟廣福於警詢 及偵查中（見偵字第25268號影卷㈡第59頁反面至第61頁、 第72至73頁反面）、證人黃文耀於警詢、偵查及原審審理時 （見偵字第25268號影卷㈡第36頁至第37頁、第48至49頁， 原審影卷㈢第50頁至第53頁反面）、證人劉桂鈴於警詢、偵 查及原審審理時（見偵字第25268號影卷㈡第97頁反面至第 99頁、第127-1至128頁反面，原審影卷㈣第28頁至第31頁） ，並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第25268號影卷㈡第 63頁、第38頁、第100頁正、反面），並有上開供被告持以 搭配門號0000000000號SIM卡之ELIYA廠牌手機1具扣案可資 佐證。足徵被告曾堃祥前揭自白核與事實相符，堪信為真實 。
㈡、證人孟廣福雖於原審審理時證述：我是透過曾堃祥向綽號「 小六」之人購買毒品，我知道曾堃祥只是送東西過來而已云 云（見原審影卷㈢第46頁正、反面），惟證人孟廣福於偵查 中均直接證稱是向被告曾堃祥購買毒品，始終未曾提及係透 過被告曾堃祥向「小六」購買毒品，其前後證述顯非一致， 已非無疑；而證人孟廣福與被告曾堃祥於99年6月24日電話 聯絡中固曾提及：「被告曾堃祥：你今年要拿多少？證人孟 廣福：25啦；被告曾堃祥：好，現在東西在『小六』那邊， 我還沒弄，等我回去」等語，有該次通訊監察譯文在卷可憑 （見偵字第25268號影卷㈡第63頁），然此僅係被告曾堃祥 告知孟廣福伊將如何拿到毒品，尚難遽指孟廣福係向「小六 」購買毒品，此觀諸證人孟廣福於警詢中證稱：此通訊監察 譯文是我要向被告曾堃祥購買2,500元海洛因，他說東西在 「小六」那邊，要等一下回去再過來，之後我到達後拿錢向 曾堃祥購買等語自明（見偵字第25268號影卷㈡第60頁）； 況證人孟廣福於原審審理時亦證稱：我最早是跟「小六」購 買海洛因，後來「小六」叫我找被告曾堃祥，而這三次交易 都是我直接跟被告曾堃祥將要交易的金額並約定地點見面交 易，我並沒有事先跟「小六」聯絡，且交易當時「小六」也 沒有一起來等語在卷（見原審影卷㈢第48頁至第49頁），顯 見如附表編號一、二、九是被告曾堃祥與證人孟廣福聯絡並 直接洽購毒品，而非「小六」之人；再參以被告曾堃祥以上 開其所持用之門號0000000000號行動電話於如附表編號一、 二、九所示時間與證人孟廣福所持用之門號0000000000 號 行動電話之通訊監察譯文（見偵字第25268號影卷㈡第63 頁 ）之通話內容以觀，可知如附表編號一、二、九所示之時間
，先後3次均係由被告曾堃祥直接與證人孟廣福直接約定交 易毒品之數量、金額及地點，並由被告曾堃祥親自與證人孟 廣福交易，並無其他積極證據足認上開3次販賣毒品予孟廣 福係「小六」所為或有所參與，證人孟廣福前揭於原審審理 時改稱：被告曾堃祥係幫「小六」送毒品給伊云云，應係迴 護被告曾堃祥之詞，尚難採信。
㈢、又被告曾堃祥固另辯稱：0000000000門號是陳國寶申請，交 給我使用，我是幫陳國寶接電話、送毒品及收錢云云，然按 刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法 院著有99年度臺上字第7228號判決可參），而聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負販賣毒品之罪責。本件依上開被告曾堃祥持用之 0000000000號行動電話與證人孟廣福、黃文耀、劉桂鈴等人 之通訊監察譯文，證人孟廣福、劉桂鈴於電話中自稱「小孟 」、「小鈴」，且證人孟廣福、黃文耀、劉桂鈴均稱呼被告 曾堃祥「大仔」、「老兄」、「兄仔」、「阿伯」，顯見被 告曾堃祥與證人孟廣福等人互相熟識，況被告曾堃祥與證人 孟廣福等人之對話均甚為簡短，直接談及毒品交易之事宜， 甚且多以「半天」、「半天的半天」、「25」、「3張」等 暗語表示毒品種類、數量、金額等內容，倘被告曾堃祥只是 偶然代為接聽電話而已，證人孟廣福等人自不可能知悉被告 曾堃祥之綽號，而被告曾堃祥亦無可能僅由證人孟廣福、劉 桂鈴之綽號即可知悉欲購買毒品之「小孟」、「小鈴」究係 何人，甚至瞭解證人孟廣福等人提及上開毒品交易暗語之意 義，且如附表編號一、二、六至十二之毒品均係由被告曾堃 祥親自接聽電話、交付毒品及收取價金，已如前述，而此部 分犯行（指如附表編號一、二、六至十二所示），復無其他 證據足資證明有其他人參與各該販毒行為；另上開門號0000 000000號SIM卡係被告曾堃祥申請使用一節，亦據被告曾堃 祥於警詢、偵查及原審羈押訊問時陳明在卷（見偵字第2526 8號影卷㈡第6頁反面、第24頁、第26頁、第162頁反面）， 且被告曾堃祥為警查獲時，上開電話門號SIM卡係插卡於被 告曾堃祥所持用之上開扣案手機內使用，亦堪認該SIM卡不 論是何人申請，均已由被告曾堃祥取得並使用，均無從認係
陳國寶交其代為接聽電話，是被告曾堃祥此部分所辯，顯係 事後卸責之詞，要無可採。
㈣、本案雖因被告曾堃祥辯稱伊係聽從陳國寶指示而參與販賣毒 品犯行，致無從得知被告購入第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查 知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處 無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項定有明文，是 販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安 非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確均有營利之意圖， 應堪認定。
㈤、綜上所述，被告曾堃祥上揭販賣毒品之犯行，事證明確，堪 以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，依法不 得販賣。故核被告曾堃祥如附表各編號所示之犯行分別係犯 如該附表各編號所示之罪名。被告曾堃祥販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品前持有該等海洛因、甲 基安非他命之低度行為，應各為販賣第一級毒品、第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾堃祥 就如附表編號三、五販賣毒品之犯行，與該年約30、40歲之 成年男子間；就如附表編號四販賣毒品之犯行，與該年約40 、50歲之成年男子間，各均具有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告曾堃祥就如附表先後11次販賣第一級毒品
及1次販賣第二級毒品之犯行犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 。處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、販賣 第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級、第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑。處無期徒刑，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。本件被告曾堃祥販賣第二級毒品僅1次，且數量僅1公克， 販得3,000元，獲利非鉅，而其販賣海洛因雖達11次之多， 惟其歷次販賣數量非鉅，獲利非豐，所為與販賣毒品數量達 數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，又無證據足 以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、 「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差 異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本 刑死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對 法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以 最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑 。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。 惟
本件被告曾堃祥雖於本院審理時認罪，然其於偵查中始終否 認本件販賣毒品之犯行，足見被告曾堃祥於偵查時均未自白 本件犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 ，附此敘明。
三、原審對被告曾堃祥予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告曾 堃祥原審審理時雖未認罪，惟亦坦認有上開接聽電話、交付 毒品及收取販賣毒品價金等犯罪構成要件（見原審影卷㈡第 28頁反面至第29頁、第30頁反面、原審影卷㈣第31頁正、反 面），且其於本院審理時業已認罪（見本院卷第73頁反面、 第96頁），而本院認其顯有可憫恕之情況，爰依刑法第59條
規定，酌量減輕其刑之考量，已如前述，故原判決認被告曾 堃祥無適用刑法第59條之餘地，尚非妥適。被告曾堃祥上訴 意旨否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾堃祥不思循正當途徑獲取 財物，反為謀一己之私利，單獨或共同販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，嚴重損及國民健 康，戕害他人身心，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、 販賣毒品之數量及價格、販賣對象之人數及次數，而其雖在 本院始自白犯行，惟其在原審審理時，業已坦承有上開販賣 毒品之犯罪構成要件行為等犯後態度，且其並無被處有期徒 刑以上之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行 非差等一切情狀，就如附表編號一至四、六至十二均量處有 期徒刑18年；就如附表編號五量處有期徒刑6年，並定應執 行有期徒刑25年。又按目前臺灣各家電信業者均認客戶於申 請門號並取得SIM卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法 院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。本被告 曾堃祥處扣得之黑色ELIYA廠牌手機1具及門號0000000000 號SIM卡1張，均為被告曾堃祥所有，且該黑色ELIYA廠牌手 機1具亦曾插用門號0000000000號之SIM卡使用，並供其與證 人孟廣福、黃文耀、劉桂鈴等人聯繫購買如附表所示毒品之 用，已如前述，自屬被告曾堃祥所有並供本件犯罪所用之物 ，是該手機及0000000000號SIM卡均應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，分別於被告曾堃祥所犯如附表所示販 賣毒品罪項下宣告沒收。至於查獲時插用於上開黑色ELIYA 廠牌手機之門號0000000000號SIM卡1張，尚無證據證明被告 曾堃祥確曾使用該門號與如附表所示之販賣對象聯繫各該編 號所示之販賣毒品事宜，尚難認該SIM卡1張係供被告曾堃祥 犯本件販賣毒品罪所用之物，爰不宣告沒收。又於被告曾堃 祥處扣得之電子磅秤1個及安非他命吸食器1組，被告曾堃祥 否認為其所有，亦無證據證明係供被告曾堃祥犯本件附表所 示各次販賣毒品罪所用之物，爰不宣告沒收。至於查獲被告 曾堃祥時，扣得之海洛因1大包，雖為查獲之第一級毒品， 然扣得上開毒品之時（99年9月14日）距被告曾堃祥就如附 表各次販賣第一級毒品海洛因之時間已有1至2月之久，且被 告曾堃祥於警詢、檢察官訊問及原審審理時均否認上開扣得 之海洛因毒品為其所有（見偵字第25268號影卷㈡第1頁反面 、第6頁、第24頁，原審影卷㈣第32頁反面），又乏積極證 據足以證明與本案被告曾堃祥所犯販賣毒品之犯行間具有直 接關聯，故不予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1小包（ 毛重0.2810公克、淨重0.0810公克），雖為查獲之第二級毒
品，然扣得上開毒品之時（99年9月14日）距被告曾堃祥販 賣第二級毒品甲基安非他命予黃文耀之99年7月7日已有2個 月之久，且被告曾堃祥於警詢時亦自承：伊有施用第二級毒 品安非他命，扣案之安非他命是要施用的等語（見偵字第25 268號影卷㈡第2頁），而被告曾堃祥為警查獲時所採集之尿 液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢驗 結果呈現甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵字第 25268號影卷㈨第49頁反面），堪認上開扣得之甲基安非他 命1小包係供被告曾堃祥施用，又乏積極證據足以證明該甲 基安非他命1小包與本案被告所犯販賣第二級毒品之犯行間 具有直接關聯，故不予宣告沒收。又被告曾堃祥就如附表各 編號所載各次販賣毒品所得之款項，係被告曾堃祥販賣毒品 所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣毒品罪項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之 。另被告曾堃祥就附表編號三、五所示與真實姓名年籍不詳 年約30、40歲之男子共犯販賣第一級、第二級毒品犯行，而 已向黃文耀分別取得之販賣毒品所得，應與該真實姓名年籍 不詳年約30、40歲之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收 ，以其等財產連帶抵償。另就附表一編號四所示與真實姓名 年籍不詳年約40、50歲之男子共犯販賣第一級毒品犯行，而 已向黃文耀取得之販賣毒品所得，應與該真實姓名年籍不詳 年約40、50歲之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以 其等財產連帶抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳禹任
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│時間、地點│販賣對象│毒品種類、│販賣毒品所得│罪 名│ 宣告之主刑及從刑 │
│ │ │ │數量 │（新臺幣） │ │ │
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│ 一 │99年6 月24│孟廣福 │第一級毒品│2,500元 │毒品危害防制│曾堃祥販賣第一級毒品│
│ │日上午9 時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│，處有期徒刑拾捌年。│
│ │許，在桃園│ │包（約0.71│ │1 項之販賣第│扣案之黑色ELIYA廠牌 │
│ │縣平鎮市和│ │公克） │ │一級毒品罪 │手機壹具及門號○九七│
│ │平路某便利│ │ │ │ │0000000號SIM │
│ │商店前 │ │ │ │ │卡壹張均沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │貳仟伍佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│ 二 │99年6 月24│孟廣福 │第一級毒品│2,500元 │毒品危害防制│曾堃祥販賣第一級毒品│
│ │日下午5 時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│，處有期徒刑拾捌年。│
│ │許，在桃園│ │包（約0.71│ │1 項之販賣第│扣案之黑色ELIYA廠牌 │
│ │縣平鎮市和│ │公克） │ │一級毒品罪 │手機壹具及門號○九七│
│ │平路某便利│ │ │ │ │0000000號SIM │
│ │商店前 │ │ │ │ │卡壹張均沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │貳仟伍佰元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────────┤
│ 三 │99年6 月28│黃文耀 │第一級毒品│9,000元 │毒品危害防制│曾堃祥共同販賣第一級│
│ │日上午11時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│毒品，處有期徒刑拾捌│
│ │許，在桃園│ │包（約2.08│ │1 項之販賣第│年。扣案之黑色ELIYA │
│ │縣平鎮市平│ │公克） │ │一級毒品罪 │廠牌手機壹具（不含門│
│ │鎮國中門口│ │ │ │ │號000000000│
│ │ │ │ │ │ │九號SIM卡）及門號○ │
│ │ │ │ │ │ │九七0000000號│
│ │ │ │ │ │ │SIM卡壹張均沒收；未 │
│ │ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣玖仟元與真實姓名│
│ │ │ │ │ │ │年籍不詳年約三十、四│
│ │ │ │ │ │ │十歲之男子連帶沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其等財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
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│ 四 │99年7 月4 │黃文耀 │第一級毒品│9,000元 │毒品危害防制│曾堃祥共同販賣第一級│
│ │日中午1 時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│毒品，處有期徒刑拾捌│
│ │許，在桃園│ │包（約2.08│ │1 項之販賣第│年。扣案之黑色ELIYA │
│ │縣平鎮市平│ │公克） │ │一級毒品罪 │廠牌手機壹具及門號○│
│ │鎮國中門口│ │ │ │ │九七0000000號│
│ │ │ │ │ │ │SIM卡壹張均沒收；未 │
│ │ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣玖仟元與真實姓名│
│ │ │ │ │ │ │年籍不詳年約四十、五│
│ │ │ │ │ │ │十歲之男子連帶沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其等財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
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│ 五 │99年7 月9 │黃文耀 │第二級毒品│3,000元 │毒品危害防制│曾堃祥共同販賣第二級│
│ │日上午10時│ │甲基安非他│ │條例第4 條第│毒品，處有期徒刑陸年│
│ │許，在桃園│ │命1 公克 │ │2 項之販賣第│。扣案之黑色ELIYA廠 │
│ │縣平鎮市平│ │ │ │二級毒品罪 │牌手機壹具及門號○九│
│ │鎮國中門口│ │ │ │ │七0000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ M卡壹張均沒收；未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣參仟元與真實姓名年│
│ │ │ │ │ │ │籍不詳年約三十、四十│
│ │ │ │ │ │ │歲之男子連帶沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其等財產連帶抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
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│ 六 │99年7 月24│劉桂鈴 │第一級毒品│8,000元 │毒品危害防制│曾堃祥販賣第一級毒品│
│ │日下午4 時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│，處有期徒刑拾捌年。│
│ │許，在桃園│ │包（約0.8 │ │1 項之販賣第│扣案之黑色ELIYA廠牌 │
│ │縣平鎮市白│ │公克） │ │一級毒品罪 │手機壹具及門號○九七│
│ │天鵝汽車旅│ │ │ │ │0000000號SIM │
│ │館附近之小│ │ │ │ │卡壹張均沒收；未扣案│
│ │廟 │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │捌仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│ 七 │99年7 月28│劉桂鈴 │第一級毒品│1,800元 │毒品危害防制│曾堃祥販賣第一級毒品│
│ │日凌晨4 時│ │海洛因1 小│ │條例第4 條第│，處有期徒刑拾捌年。│
│ │許，在桃園│ │包 │ │1 項之販賣第│扣案之黑色ELIYA廠牌 │
│ │縣平鎮市白│ │ │ │一級毒品罪 │手機壹具及門號○九七│
│ │天鵝汽車旅│ │ │ │ │0000000號SIM │