臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1502號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭詩貴
選任辯護人 楊貴森律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士
林地方法院99年度訴字第258 號，中華民國100 年3 月8 日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5606
號；由臺灣板橋地方法院判決管轄錯誤（99年度訴字第703 號）
，移送臺灣士林地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭詩貴未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、鋼瓶拾瓶及鋼珠壹包（貳佰貳拾顆）均沒收。 事 實
一、郭詩貴前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字 第448號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，於民國97 年3月31日確定，並於同年5月29日易科罰金執行完畢（於本 案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍， 未經許可不得持有，竟因借居其位於臺北市○○區○○路3 段431號住處之翁明達（所涉出借空氣槍犯行，業經本院99 年度訴字第3501號判處有罪，嗣經最高法院100年度台上字 第1282號上訴駁回確定）聞及有松鼠危害其種植之農作物， 表示可借與空氣槍備供使用，乃於99年1月7日某時，在其上 址住處內，自翁明達收受具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管 制編號：0000000000號）（下稱本案槍枝）及供發射該空氣 槍所用之鋼瓶10瓶及鋼珠1包（220顆），並置放在其該址住 處房間內，而未經許可持有之。嗣經警於99年2月5日上午10 時30分許，至其上址住處實施搜索，當場扣得前揭空氣槍1 支、鋼瓶10瓶及鋼珠1包（220顆）而查獲。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局 （於99年12月25日改制為新北市政府警察局）蘆洲分局偵查 後向臺灣板橋地方法院起訴，經該法院以管轄錯誤移送臺灣 士林地方法院審理。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
本件證人翁明達於警詢之陳述，業經辯護人認係屬審判外之 陳述而不同意作為證據，檢察官復未舉證證明上開證人之警 詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要 之情形，依上規定，該證人之警詢陳述，自不得作為被告犯 罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其 餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定 程序取得之情形，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告郭詩貴固坦承空氣槍3枝係翁明達所借用供其農所 用，然於原審及本院均辯稱：伊不知道本案槍枝具有殺傷力 云云；辯護人於原審則略以：本案槍枝係翁明達自己拿給被 告供發出聲響嚇跑松鼠，被告從未使用該槍枝，且從槍枝外 觀無法判斷有無殺傷力，是無從證明被告知悉本案槍枝具有 殺傷力云云，為其置辯。惟查：
(一)被告自翁明達處取得而持有上開槍枝之事實，業據被告自承 其曾向借居其上址住處之翁明達提及有松鼠危害農作物，翁 明達表示可借與空氣槍備供使用，乃於前揭時地，自翁明達 收受本案槍枝（含鋼瓶及鋼珠）並置放於該址住處房間內， 欲用來打松鼠以保護農作物等情（見99年度偵字第5606號卷 第31、32、217頁，臺灣板橋地方法院99年度訴字第703號卷 第64頁背面、第145、148頁，原審卷第24頁背面、第54頁背 面），核與證人即共同借居被告住處之翁明達女友陳玉臻於 警、偵陳述：伊親眼見到本案槍枝（含鋼珠、鋼瓶）係翁明 達於前揭時地借被告使用，被告借了之後置於其房間內等語 相符（見99年度偵字第5606號卷第28、243頁），並經證人 即被告友人林志旻於原審審理時證述：被告住處在偏僻山上
，該處有種植木瓜、竹筍、菜類，伊未看到翁明達把槍帶到 被告那邊，但伊之前去被告住處沒有看到槍枝，是翁明達去 被告家住了之後才有看到槍枝證述明確（見原審卷第97頁背 面），且與證人即本案實施搜索警員徐嘉明於原審審理時證 述：伊等帶翁明達、陳玉臻到被告住處搜索，在被告房間查 獲槍枝等情節相符（見原審卷第55頁），並有本案搜索現場 照片、扣案物品照片在卷可稽（見原審卷第32至35頁），及 扣案之空氣槍1支、鋼瓶10瓶及鋼珠1包（220顆）等物扣案 為佐。至證人翁明達雖於偵、審證稱：本案槍枝是被告的， 並非伊出借予被告供打松鼠使用云云（見99年度偵字第5606 號卷第210、211頁，原審卷第58頁背面、第59頁），然除與 證人陳玉臻、林志旻前揭所證不符外，並因翁明達就此涉有 出借具殺傷力之本案槍枝罪嫌，本難期誠實，所述非可憑信 ，尚無足取。
(二)扣案之空氣槍1 支經送臺北縣政府警察局鑑驗，其結果乃以 ：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體 動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以 金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最 大發射速度為162公尺／秒，計算其動能為4.9焦耳，換算其 單位面積動能為30焦耳／平方公分。依日本科學警察研究所 之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足 以穿入人體皮肉層等情，有臺北縣政府警察局99年2月22日 北縣警鑑字第0990026161號鑑驗書在卷可按（見99年度偵字 第5606號卷第254至256頁），且有關氣體動力式槍枝鑑驗之 單位面積動能計算方式，亦經臺北縣政府警察局以99 年4月 23日北縣警鑑字第0990058816號函覆略謂：本案送鑑氣體動 力式槍枝（槍枝管制編號0000000000號），以小型高壓鋼瓶 內氣體為發射動力，經測試結果，其中彈丸直徑4.48mm、重 量0.37g，最大發射速度為162公尺／秒，計算其動能（單位 ：焦耳）方式為1/2乘上彈丸重量（單位：公斤）再乘上彈 丸速度（單位：公尺／秒）的平方，其值約為4.9焦耳，換 算其單位面積動能（單位：焦耳／平方公分），係以動能除 以彈丸最大截面積（單位：平方公分），而彈丸最大截面積 計算方式為圓周率（3.14）乘上彈丸半徑（單位：公分）的 平方，將測得數據代入公式後，可算出單位面積動能為30焦 耳／平方公分等語明確在卷（見臺灣板橋地方法院99年度訴 字第703號卷第97至99頁）。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條 規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗， 應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆 諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以
彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法 院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函參照）， 此項審查標準並據司法院大法官第669號解釋認與法律明確 性無違。本案槍枝經鑑定結果，單位面積動能既達30焦耳／ 平方公分，依上說明，本案槍枝所發射之彈丸在最具威力之 適當距離，自可穿入人體皮肉層無疑，足認本案槍枝確實具 有殺傷力。
(三)被告及辯護人固以前揭情詞置辯，然被告既坦承翁明達出借 本案槍枝、鋼瓶及鋼珠予伊持有，係為供伊射打松鼠使用， 則按諸事理，被告就以該槍枝對人射擊將有致人受傷之情， 已難諉稱不知。被告於原審雖改辯稱：伊持有空氣槍係因可 發出聲響嚇跑松鼠云云（見原審卷第27頁、第101頁背面、 第105頁），惟以發出聲響驚嚇方式驅趕松鼠，非必用槍枝 不可，而翁明達既以槍枝出借被告供其處理松鼠危害農作之 問題，衡情自在於槍枝具有射擊作用緣故，始符情理，是被 告所辯係以槍聲趕跑松鼠云云，尚難採信。又參諸被告供承 ：警方搜索查獲時，翁明達就當場跟伊講，說他涉嫌販賣毒 品，叫伊把槍擔起來，看他是否可以交保乙情（見臺灣板橋 地方法院99年度訴字第703號卷第145頁背面），可見翁明達 既會在搜索查獲當下即刻商請被告擔罪，則被告於警方查獲 前應對於本案槍枝具殺傷力之情有所知悉，再被告供承：翁 明達拿槍枝給伊時，不只拿1把，共有3把等語（除本件扣案 之槍枝具有殺傷力外，餘2把無證據證明具有殺傷力。見原 審卷第24頁背面），核與證人徐嘉明證述搜索時自2個箱子 內起出3把槍枝乙節相符（見原審卷第55頁背面），並有搜 索現場照片在卷足證（見原審卷第34頁），依證人林志旻證 述：伊有一次去被告住處，記得看到槍是亂丟在客廳，客廳 L 型沙發長的那端放1把槍，中間茶几上也放1把，桌上還有 瓶裝塑膠BB彈，後來伊在被告房間看到原審卷第33、34頁照 片所示之2個盒子，因BB彈放在盒子旁邊，伊判斷裡面收著 槍等情（見原審卷第97頁背面、第99至100頁），依本件槍 枝確係於上開盒子內扣得，可知被告於平時既將本件槍枝另 行收藏，而無隨意置放客廳之情形，由此益徵被告對於本案 槍枝具殺傷力確有認知。況被告於偵訊時已自白：伊承認是 翁明達借給伊，放在伊那裡等語（見99年度偵字第5606號卷 第217頁），繼於臺灣板橋地方法院行準備程序時，並為全 部認罪之答辯（見臺灣板橋地方法院99年度訴字第703號卷 第64頁背面、第65頁背面），亦核與前述事證相符，其事後 所辯不知有殺傷力云云，要無足取。至證人徐嘉明於原審固 證稱：自槍枝外觀無法判斷殺傷力等語（見原審卷第55頁背
面），惟依卷附本案槍枝照片所示（見原審卷第34至35頁） ，除其外觀與真槍相若外，並附有長槍管、瓦斯鋼瓶及鋼珠 彈丸，一般人亦難確認即屬不具殺傷力之玩具手槍，則能否 自外觀判斷具殺傷力，與對於具殺傷力有否認知本無必然關 聯；又證人林志旻於原審雖證稱：未曾見過被告持本案槍枝 試射使用等語（見原審卷第97頁背面），然尚無礙於本院依 其他事證就被告對於本案槍枝具殺傷力之認知所為判斷，是 均不足據為有利被告之認定，辯護人執此為辯，尚非可採。(四)另辯護人於原審雖聲請對被告施以測謊鑑定云云（見原審卷 第25頁背面）。惟按應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事 實、適用法律之基礎者而言，若事實業臻明確，自無庸為其 他無益之查證（最高法院99年度台上字第8139號判決參照） 。又測謊鑑定之結果，並不具有全然之準確性，案件有無實 施測謊鑑定之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項 （最高法院99年度台上字第8281號判決參照）。本件待證事 實既已明確，自無再將被告送請測謊之必要，併此敘明。(五)綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，並非可採，其犯行事證 已臻明確，應予論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條、第20條，業 於100年1月5日修正施行，其中第8條增訂第6項規定：「犯 第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑」，經比較新舊法結果，以修正後規定有利被告， 依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後即現行 槍砲彈藥刀械管制條例第8條，合先敘明。
(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有空氣槍罪。被告所持有之空氣槍雖具殺傷力，然 彈丸單位面積動能僅達30焦耳／平方公分，殺傷力較低，對 他人生命、身體、自由、財產等法益之危險較低，且係因其 農作遭松鼠危害，經翁明達表示可借其空氣槍，備供射打松 鼠使用，始收受槍枝而持有之，此外復查無證據證明被告曾 實際用於射打松鼠，或有基於其他不法動機而持有之情，足 認其情節尚屬輕微，應依同條第6 項之規定，減輕其刑。又 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑」。依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、 刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之 來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而
無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全 部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時， 即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼 有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有 來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而 無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定， 豈不造成輕重失衡（最高法院98年度台上字第3124號判決參 照）。再刑法第71條第2 項規定，有二種以上之減輕者，先 依較少之數減輕之；同法第66條復規定：「有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至三分之二」。本件被告持有空氣槍之 犯行，僅有來源而無去向，於偵訊時已曾自白，繼於法院準 備程序並曾為全部認罪之答辯，且供出本案槍枝之來源乃翁 明達，而翁明達並經查獲，業由本院以99年度上訴字第3501 號就其出借本案槍枝犯行判處罪刑在案，並經最高法院以10 0年度台上字第1282號判處上訴駁回確定，依上說明，應認 已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，而 應依同條例第8條第6項減輕其刑，並再依同條例第18條第4 項前段之規定，遞減其刑。另被告有事實欄所載有期徒刑犯 罪、科刑及執行之紀錄，可徵諸本院被告前案紀錄表，其於 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑， 並依法先加後減之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯未經 許可，持有空氣槍罪，為累犯，依法應加重其刑，又被告合 於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之情狀，原審依法先加 後減僅判處有期徒刑10月，顯未加重其刑，於法有違。被告 上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，檢察官上訴意旨指 摘原判決依法減輕被告之刑，適用法律有所違誤等語，雖亦 無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，即應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有具殺傷力空氣槍之 行為，固不足取，惟被告係因為保護農作而持有本案槍枝， 且該槍枝雖於社會安全秩序有所危害，但其殺傷力超過殺傷 力標準非鉅，實不如一般改造槍枝，犯罪情狀尚非重大，併 衡以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後一度坦認 犯行嗣又否認犯意之態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒 刑3年2月尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分 諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，係屬違禁 物，而扣案之鋼瓶10瓶為扣案槍枝之動能來源，扣案之鋼珠
1 包（220顆）則為供扣案槍枝發射用之金屬，均與扣案槍 枝相結合而成一具有殺傷力之槍枝，應併視為違禁物，均應 依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6項、第18條第4 項前段，刑法第2條 第1 項、第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。