臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第150號
上 訴 人
即 被 告 胡顥騵
選任辯護人 范晉魁律師
黃青鋒律師
上 訴 人
即 被 告 辛柏慶
選任辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院99年度訴字第320號，中華民國99年6月17日第一審判決（起訴
案號：99年度偵字第5173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於胡顥騵販賣第一級毒品及所定執行刑部分，暨辛柏慶有罪部分，均撤銷。
胡顥騵被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
辛柏慶被訴販賣第二級毒品予張至傑部分，無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：被告胡顥騵（原名胡翔琳，綽號翔琳）、辛 柏慶（綽號鼻涕）與張烽騏（原名張克誠，綽號克誠，現另 案由臺灣桃園地方法院審理中）、王辰意（綽號小意，另案 偵辦中），均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第 2 條所規定之第1、2級毒品，依法不得意圖販賣而持有及販 賣，胡顥騵等人竟仍基於販賣第1、2級毒品藉以牟利之犯意 ，共同承租桃園縣桃園市○○○路○段390巷45弄46號2樓之1 及桃園縣楊梅鎮○○街30號2 樓，做為販賣毒品之據點，並 共同使用門號0000000000、0000000000等門號做為對外聯繫 販賣毒品之工具，而共組販毒集團，先由被告胡顥騵、張烽 騏向綽號「坤哥」等上游毒販接洽第1、2級毒品海洛因、安 非他命之交易事宜，俟交易完成購得毒品後，再各自以上開 電話聯繫不特定之下游買家，進行毒品交易，藉以牟利，而 為如下之犯行：㈠被告胡顥騵與張烽騏共同基於販賣第1 級 毒品海洛因之犯意聯絡，以渠等所持有之門號「0000000000 」號行動電話，做為對外聯繫販賣毒品之工具，陳登嵩（綽 號二齒）以其持有之門號「0000000000」行動電話與張烽騏 取得聯繫後，由張烽騏指示被告胡顥騵運送毒品並收取貨款 之方式，相約在桃園縣楊梅鎮○○○路43號之「衣蝶時尚汽 車旅館」門口，以5,000元之價格，於98年12月3日下午5 時 24分許，販賣海洛因1包（0.8公克）予陳登嵩。㈡被告辛柏 慶以渠所持有之門號「0000000000」號行動電話，做為對外 聯繫販賣毒品之工具，張至傑（綽號阿傑）以其持有之門號
「0000000000」行動電話與辛柏慶取得聯繫後，相約在桃園 縣楊梅鎮○○街上某OK便利商店對面巷口，以1,000 元之價 格，於99年1月5日凌晨0時4分許，販賣安非他命1包（0.2公 克）予張至傑，並由張至傑先積欠貨款，嗣後由被告辛柏慶 以上開行動電話聯絡張至傑，於99年1月13日下午4時38分許 ，相約在上開地點，由張至傑交付貨款予被告辛柏慶。嗣於 99年2月3日下午1 時許，經警持搜索票及拘票，在桃園縣楊 梅鎮○○○路○段391巷45弄46號停車場出口處，發現張克均 駕駛車牌號碼8660－TS號自用小客車搭載被告胡顥騵、辛柏 慶正欲前往該處，當場於被告胡顥騵身上查扣第2 級毒品安 非他命2包（業經於被告胡顥騵被訴販賣第2級毒品犯行中宣 告沒收銷燬）、第1級毒品海洛因1包、現金6,000 元、手機 （門號：0000000000）1 具、被告辛柏慶身上查扣手機（門 號0000000000、0000000000）2 具等物；復經被告胡顥騵、 辛柏慶主動同意帶同警方前往現租處（桃園縣楊梅鎮○○路 9巷30號2樓）執行搜索，現場除被告胡顥騵之友人徐文潭在 場外，並於該址查獲有第2 級毒品安非他命14包（業經於被 告胡顥騵被訴販賣第2級毒品犯行中宣告沒收銷燬）、第1級 毒品海洛因5包（毛重4.0公克、淨重2.7公克）、電子磅秤1 台、安非他命吸食器1組、帳冊1本、分裝袋1 批及放置於毒 品旁之現金5萬6,000元等物，因認被告胡顥騵涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第1 級毒品海洛因罪嫌、被告辛 柏慶涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品安 非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301 條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為
不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第 3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上 字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某 人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施 用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其 供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵 查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之 真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證 明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言 ，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之 關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述， 並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高 法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。又關於施用毒 品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係 指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言 ，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身 已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實 之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院 95年度臺上字第6850號判決意旨可為參照）。三、本件公訴人認上訴人即被告胡顥騵、辛柏慶涉有上開犯行， 無非係以①證人即施用毒品者陳登嵩、張至傑之證述②被告 張烽騏所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳登嵩之 通訊監察譯文③證人張至傑所持用之0000000000號行動電話 於99年1 月份之雙向通聯記錄，顯示曾與被告辛柏慶所持用 0000000000號有所聯繫④上開分別在被告胡顥騵、辛柏慶身 上、桃園縣楊梅鎮○○路9巷30號2樓房間內所扣得之物等為 其論據。
四、證據能力：
(一)證人張至傑於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告辛伯慶之選任辯護人於本院準備 程序中就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人張至傑於 原審時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問， 因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符 ，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或 第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據 能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證 明被告有罪之依據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之
權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（98年台上字第2904號判決 要旨可參）。是被告辛柏慶之辯護人認證人張至傑於偵查中 以證人身分具結所為之證述無證據能力，既未就其欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任，揆諸前揭說明，自無足採， 應認上開證人張至傑於偵查中所為之證言均有證據能力。(三)至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官、被告及辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能 力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異 議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程 序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況， 故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
五、被告胡顥騵被訴販賣第1級毒品予陳登嵩部分： 訊據上訴人即被告胡顥騵堅詞否認有何販賣第1 級毒品之犯 行，辯稱：伊沒有跟陳登嵩通過電話，也沒有拿毒品海洛因 給陳登嵩，沒有販賣毒品予陳登嵩。伊不知道陳登嵩警詢為 何會說是伊拿毒品給他，可是如果如陳登嵩說他認識伊已經 三個月了，他又怎麼會說伊拿毒品給他時有問他是誰，陳登 嵩後來在原審法院說的才是實情云云。經查：
(一)證人陳登嵩於警詢及偵查中固證稱：我的綽號是「二齒」。 是用0000000000號行動電話與綽號「克誠」之張烽騏、綽號 「翔琳」之胡顥騵2 人所持之0000000000號行動電話連絡。 警方所出示98年12月3日下午4時58分許之通話譯文，是指我 打電話向綽號「克誠」者購買5000元海洛因，數量是半錢的 一半，而由胡顥騵送過來，我們於下午5 時25分許在衣蝶汽 車旅館一手交錢一手交貨完成交易云云（見偵查卷一第90至 92頁、183至184頁），惟於原審法院審理時則證稱：98年12 月間我有使用0000000000號這支電話，並曾於98年12月3 日 下午4 時58分許打電話給張烽騏所使用的0000000000行動電 話，當時電話中是說我要跟他拿海洛因，5 張是指5000元， 約在衣蝶汽車旅館。後來是一個小朋友騎摩托車過來，把50 00元的海洛因拿給我，因為他騎機車配戴安全帽，口罩也戴 著，僅能看到眼睛、鼻子，他大概只有17、8 歲到20歲之間 ，但是我確定他不是在庭的胡顥騵。因為該名年輕人手上有
刺青，胡顥騵手掌背面則無刺青。我在警詢時會說胡顥騵把 毒品送過來，是因為當時在警局的時候，警察有拿好幾張照 片給我看，我有跟警察說，我不認得當天交給我毒品的那個 小朋友，我只有看到眼神所以不太認得，警察是跟我說就這 些人就對了，叫我指認，當時我看照片上胡顥騵有寫在押， 我就說應該是他吧。後來於偵查中，因為伊是當天從警局直 接移送，雖然不敢肯定拿毒品給我的那個小朋友是誰，但警 詢已經這樣說了，檢察官問我的時候，我也就照警察局講過 的講云云（見原審卷第122頁背面至125頁），互核證人陳登 嵩上揭所述，固均稱有於上開時地以行動電話與綽號「克誠 」之張烽騏連繫毒品交易事項，惟就抵達約定交易地點後， 究係何人前來交付毒品海洛因乙事，先後所述則有不一，得 否採為被告胡顥騵販賣第1 級毒品犯行之證據，已非無疑， 再者，苟如證人陳登嵩於偵查中所述，其與被告胡顥騵認識 約3個月，運送毒品之人為被告胡顥騵（見偵查卷卷一第183 、184 頁），惟何以證人陳登嵩復證稱：當時綽號「翔琳」 之被告胡顥騵還問我是何人等語（見偵查卷卷一第184 頁） ，是證人陳登嵩上揭於偵查中之指述是否屬實，亦非無疑， 自難單憑證人陳登嵩上揭有瑕疵之指證，即遽為被告胡顥騵 不利之認定。
(二)至卷附門號為0000000000號行動電話，與證人陳登嵩所持用 門號為0000000000號之行動電話，固於98年12月3日下午4時 58分22秒許至下午5時24分12秒許有如下之通聯譯文（A：代 表張烽騏、B：代表陳登嵩）：
A：你誰。
B：『克誠』，我二齒、拿女生有嗎？
A：有。
B：我這裡66快速道路、要拿5張。
A：那4分之1。
B：好。
...
A：衣蝶汽車旅館、好。
B：克誠，我到了，我要拿給朋友看的要好一點、往埔心方 向。
...
A：好。
B：克誠，我到衣蝶門口了。
有該通聯譯文附卷可參（見偵查卷卷一第97頁），此復經本 院本審於100年6月15日勘驗屬實在卷，並經證人張烽騏於該 日勘驗時及本院本審100年6月29日審理時證述明確在卷，依
證人張烽騏於本院本審審理時證稱：這三段內容是我與別人 的對話，跟我對話的人是陳登嵩，他都叫我「克誠」。之前 我會說上開通訊監察譯文內容不是我與陳登嵩的通話，是因 為當時我沒有聽到監聽的錄音，不敢確定是不是我，這次有 勘驗通訊監察之錄音帶，我才確定是我與陳登嵩通話的內容 ，當時我沒有找別人與陳登嵩見面云云。按依上開通聯譯文 內容，似有以暗語「女生」討論毒品乙事，惟證人張烽騏雖 坦認有前開對話內容，然堅詞否認當日有毒品交易乙事，則 得否單憑該通聯譯文內容即遽認證人張烽騏確有完成販賣第 1 級毒品海洛因予證人陳登嵩之犯行，已非無疑，況證人張 烽騏復稱：未與胡顥騵共同持用上開電話。0000000000這個 號碼是我向別人買的，是俗稱的「王八卡」云云（見本院上 訴卷第135 頁背面、本院本審卷100年6月29日審判程序筆錄 第6 頁），此卷附「查詢單明細」，亦顯示0000000000號電 話之租用人係步福義，而非本案被告胡顥騵（見聲搜卷第54 頁）。從而，縱認證人張烽騏與證人陳登嵩有於上揭時間以 電話聯繫毒品交易事項，惟被告胡顥騵既無持系爭行動電話 與證人陳登嵩聯繫，復無證據足資證明證人張烽騏有另指示 被告胡顥騵前往該汽車旅館與證人陳登嵩碰面，自難依上開 通訊監察譯文內容，即遽論被告胡顥騵有依指示送交毒品海 洛因。
(三)至扣案之海洛因6 包，分別係經警於99年2月3日在被告胡顥 騵身上（1 包）及其位於桃園縣楊梅鎮○○路9巷30號2樓之 居所（5 包）查獲，而經送法務部調查局濫用藥物實驗室以 化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果認定：送驗粉 末檢品6 包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.10公克 （驗餘淨重3.08公克，空包裝總重1.56公克），此有該局99 年3月22日調科壹字第09923005980號鑑定書附卷可參（見偵 查卷二第142 頁），被告胡顥騵固供承在其身上查到之海洛 因1包是其所有，而否認在上開居住所所查獲之海洛因5包係 其所有，惟本件既無證據足資證明被告胡顥騵有於上開時地 販賣毒品海洛因予證人陳登嵩之情，已如上述，而公訴人所 指被告胡顥騵販賣毒品海洛因予陳登嵩之犯罪時間係於98年 12月3日，距警方於99年2月3日所查獲之上開6包毒品海洛因 ，前後相距達3 月，扣案之海洛因亦非鉅量，實難認上開扣 案之毒品海洛因係供販賣毒品海洛因所用之物，而與本案有 何關連，自難僅因在被告胡顥騵身上及其上開位於楊梅居住 處所查獲毒品海洛因，即遽論被告胡顥騵有犯販賣毒品海洛 因之犯行。
六、被告辛柏慶被訴販賣第2級毒品予張至傑部分：
訊據上訴人即被告辛柏慶堅詞否認有何販賣第2 級毒品之犯 行，辯稱：伊會跟張至傑通話，是跟他催討他欠伊賭博的錢 ，約2000多元。但是伊沒有販賣毒品安非他命給張至傑云云 。經查：
(一)證人張至傑於原審法院審理時固證稱：0000000000號電話是 我在使用，我於99年1月4日晚上打給辛柏慶，是要跟他購買 安非他命。晚上11時44分28秒第一通電話是跟他約購買安非 他命，11時55分第二通電話是跟他說我到目的地，99年1 月 5日凌晨零點4分，是跟他說我到了，催他下來。交易地點是 在楊梅鎮○○街上，購買重量約0.2公克、價格1,000元的安 非他命，當天有拿到毒品，但賒欠價款。99年1月13日下午4 時38分通話時，辛柏慶是跟伊要毒品的錢云云（見原審卷第 86頁背面、第87頁），此並有被告辛柏慶、證人張至傑各所 持用門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄 2 紙在卷可佐（見偵查卷三第117、119頁），固堪認被告辛柏 慶與證人張至傑確有於證人張至傑所述之上開時間通話之事 實，惟被告辛柏慶堅詞否認有販賣毒品安非他命予張至傑之 犯行，而被告辛柏慶持用之0000000000號與張至傑持用之00 00000000號電話之通聯紀錄，僅有通話雙方之電話號碼、通 話時間、基地台位置等資料，並無通話內容，是否足以擔保 證人張至傑所為不利被告辛柏慶之供述確與事實相符，已非 無疑，另觀諸上二電話間於99年1月1日至同年月15日之通聯 ，可知由0000000000號電話撥出者有三通，各為1月4日23時 44分、同日23時55分及1月5日零時4 分；由0000000000號電 話撥出者有五通，各為1月4日下午5 時36分、同日23時45分 、1月6日下午5時54分、1月11日1時44分及1月13日下午4 時 38分，而前揭通話時間，距證人張至傑於警方提示電話通聯 詢問之99年3月15日，相隔已逾二月（見偵查卷三第113至11 5 頁），證人張至傑如何猶能辨識其中自0000000000號電話 撥出之上開三通以及自0000000000號電話於99年1 月13日下 午4 時38分所撥出之通話，即係有關本案之毒品交易，而其 餘電話則均不相關？再者，苟如證人張至傑上揭所述，其於 99年1月4日晚上先於電話中與被告辛柏慶聯繫購買毒品乙事 ，並於同年月5 日凌晨前往約定地點向被告辛柏慶拿取毒品 ，惟因身上現金不足，因而賒欠帳款並將毒品安非他命取走 等情，然查證人張至傑於警詢時證稱：98年12月份認識辛柏 慶，只是朋友關係云云（見偵查卷三第104 頁），嗣於原審 法院審理時則證稱；伊只認識辛柏慶二、三個月，二人沒有 交情云云（見原審卷第87頁），參諸毒品取得不易、量少價 昂，被告辛柏慶與證人張至傑既甫經認識、且無何交情，被
告辛柏慶是否可能在未取得毒品交易之對價前，即輕易將所 持有之毒品交予證人張至傑，而無虞事後遭證人張至傑一再 拖延欠款？凡此實與常情相悖（證人張至傑上開警詢所述， 雖為傳聞證據，不得作為論罪之證據，在此仍得據為彈劾證 人張至傑證詞之證明力），此外，復查卷內事證，別無其他 積極證據足資證明被告辛柏慶確有販賣毒品安非他命予張至 傑之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，自難單憑施用毒品 之證人張至傑之所述，遽為被告辛伯慶不利之認定。(二)至被告辛柏慶就何以於上開時間與證人張至傑通話，或稱： 他說要還賭博的錢，應該是2、3,000元，當時玩大老二，是 他打給我的。最後一通打電話給我的時候，有還我錢，還 1 、2,000 元等語（原審卷第87頁背面），惟經原審法院質之 「到底證人還有無欠你賭債？」時，又改稱：應該沒有等語 （見原審卷第87頁背面），先後所辯已有矛盾，惟縱認被告 辛柏慶就此部分所述不實，然被告並無自證無罪之義務，而 檢察官對於起訴之犯罪事實，本應負提出證據及說服之實質 舉證責任，本件既查無何積極證據足資證明被告辛柏慶與證 人張至傑上揭通話紀錄係為交易毒品乙事，亦無證據證明被 告辛柏慶有與證人張至傑碰面完成毒品之交易，已如前述， 則縱被告辛柏慶所持上揭辯解與事實不符，而無可取，然亦 不得因此資為反證其犯罪之論據。
七、綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從 使本院形成被告胡顥騵、辛柏慶有罪心證之確信，此外並查 無何積極證據足資證明被告胡顥騵、辛柏慶二人涉有公訴人 所指之販賣第1級毒品、販賣第2級毒品之犯行，核諸前揭說 明，被告胡顥騵、辛柏慶二人犯罪尚屬不能證明，自應為無 罪之諭知，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告胡 顥騵、辛柏慶二人有上開犯行，為有罪之認定，並予論罪科 刑，尚有未恰，被告胡顥騵、辛柏慶二人執此提起本件上訴 ，為有理由，是原判決關於被告胡顥騵販賣第1 級毒品及被 告辛柏慶販賣第2 級毒品有罪部分既有可議，自應由本院將 此部分及被告胡顥騵定執行刑部分予以撤銷，改判被告胡顥 騵被訴販賣第1級毒品部分，及被告辛柏慶被訴販賣第2級毒 品予張至傑部分均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日