臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第14號
上 訴 人
即 被 告 倪富城
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院97年度訴字第1100號， 中華民國98年3月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12914號）
，提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
倪富城未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１所示之物沒收。 事 實
一、倪富城前於民國96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經台灣板橋地方法院以96年度訴字第4469號判決，判處有期 徒刑1 年10月，併科罰金新台幣5 萬元，緩刑4 年確定。其 明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各類槍砲，非經中央主 管機關許可，不得持有，竟於97年2 月間某日，透過電腦及 網際網路設備連接奇摩競標物網站，見有不詳姓名年籍人士 在該網站上標售如附表所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號： 桃警鑑0000000000號，槍長約97公分，高約19公分，係以槍 管後方外接高壓鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直 徑約6mm之金屬彈丸），即以新臺幣（下同）3,500元之價格 競標購得，並留下地址聯絡方式於網路上，隨即以宅配貨到 付款方式而收受該空氣槍1支。倪富城於持有上開槍枝數日 後，在台北縣土城市○○路某玩具槍模型店購入鋼瓶2瓶、 鋼珠彈1瓶，並持該空氣槍裝上其所購得之上開氣體鋼瓶、 鋼珠後，攜至台北縣樹林市柑園地區之郊外射擊斑鳩食用， 而知悉該空氣槍亦必能穿透人體皮肉層而具有殺傷力，仍基 於持有該空氣槍之故意，未經許可而持有上開具殺傷力之空 氣槍。嗣其將該空氣槍藏放在所使用之車號9A－2551號自用 小客車駕駛座後方，於97年5月23日下午2時許，倪富城駕駛 上開自用小客車行經桃園縣桃園市○○○路367號前，因交 通違規為警盤查，在警方尚未查知其持有上開空氣槍前，即 向警方自首並主動報繳上開空氣槍1支及供該槍枝發射使用 之鋼珠彈951顆、瓦斯鋼瓶2瓶，而查悉上情。二、本案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事 訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別 知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以 其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參 考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官 或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據 能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳 聞法則例外規定。查本件經本院囑託法務部調查局法務部調 查局鑑定，是該局100年6月15日鑑定通知書1件，依上開說 明，具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。 本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及 辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力 。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第 158條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，業經 依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據 能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告倪富城固坦承於前揭實地持有扣案空氣槍、鋼珠彈 、瓦斯鋼瓶等情，惟辯稱：購買空氣槍時不知道有殺傷力云 云，被告辯護人亦以相同之理由置辯。經查：
⒈上開犯罪事實，除被告上開自白外，尚有桃園縣政府警察局 槍枝初步檢視照片5張、查獲之空氣槍1支、瓦斯鋼瓶2瓶及 鋼珠951顆等證據相佐，且扣案空氣槍業經本院送請法務部 調查局鑑定，依該局100年6月15日鑑定通知書之鑑定結果「 一、送鑑槍枝係以送鑑之高壓氣瓶為動力來源，經由口徑約 6mm之內襯槍管發射彈丸之空氣長槍。二、檢測送鑑之高壓 氣瓶2瓶，均為7盎司CO2高壓鋁質氣瓶，其中1瓶重約434.65 g經由Z型金屬轉接頭以螺牙銜接於槍身供氣，惟瓶內氣體於 送鑑時業已用罄，另1瓶重約611.41g瓶內尚有殘存氣體。三
、送鑑鋼珠為直徑約6mm重約0.88 g之鋼珠彈丸。四、送鑑 槍枝經以前述尚有殘存氣體之高壓氣瓶供氣，裝填送鑑鋼珠 彈丸，實際試射為3顆，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前 方1公尺處測得3次發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動 能分別為48.787、42.834、35.904焦耳/平方公分。五、依 據司法院秘書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋： 78.6焦耳足使人喪失戰鬥能力、20焦耳/平方公分可穿入人 體皮肉致人於傷、24焦耳/平方公分可進入豬皮肉層。六、 本案槍枝實際擊發鋼珠結果，展現槍枝整體機械性能及發射 彈丸殺傷威力，足以穿入人體皮肉層致人於傷，認於近距離 具殺傷力」（見本院卷第38-40頁），足認上揭空氣槍發射 彈丸單位面積動能已逾足以穿入人體皮肉層之標準，而具有 殺傷力至明。
⒉被告雖辯稱對扣案空氣槍具殺傷力並無認識云云，然查，被 告於97年2月間在網路上以3仟5佰元購得改造空氣槍，其不 僅自承知悉攜帶改造空氣長槍係違法，亦曾在台北縣樹林市 柑園附近以該空氣槍打鳥約5、6次（見偵卷第8頁），且小 鳥有遭被告打傷（見偵卷第24頁），均見被告已親身實際試 射空氣槍，並見鳥類受有傷害，復參被告前曾於96年8月2日 某時許，向友人借用氣體動力式槍枝並裝上小型高壓氣體鋼 瓶、鋼珠後，在郊外地區朝小鳥射擊等犯行，經臺灣板橋地 方法院96年度訴字第4469號刑事判決判處有期徒刑1年10月 ，併科罰金5萬元，緩刑4年確定，堪認其對於空氣槍使用性 能非毫無經驗，應對空氣槍之結構、性能、操作方法及零配 件等皆已十分熟稔，被告上揭辯解應不可採。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑 事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例業經總統於100年1月5日以華總一義字第09900358611號令 修正公布，並自同年1月8日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第一項、第二項或第四 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是比較 新舊法結果，行為後修正之法律有利於被告，依刑法第2條 第1項之規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條
之規定較有利於被告。
四、核被告倪富城所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。被告自97年2 月間某日起至97 年5月23日晚間14時許經警攔檢查獲為止，持有上開扣案槍 枝之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。按對於未發 覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其 規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍 砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」。查被告於警詢中 辯稱係主動向警方坦承並交出置放於上開自小客車後方乘客 座椅之扣案空氣槍等語（見偵查卷第7頁），經原審傳喚證 人即查獲員警詹炯昌到庭具結證稱：當時被告駕車急速紅燈 右轉，違反交通規則被攔下後，交出行照及個人證件供查驗 ，伊等並未先查看車內，即先問被告車上有無帶違禁品，被 告聽聞略有猶豫，伊即告知車上若有違禁品主動交出較好， 被告隨即自行到後面乘客座拿出扣案槍彈，而被告交出扣案 槍彈前，伊等並未發現被告車上有槍彈，認被告符合自首要 件等語（見原審卷第46-49頁），足認被告於警方尚未發覺 其持有該空氣槍之犯行前，主動向員警坦承並繳付所持有之 空氣槍，合於同條例第18條第1項前段特設之自首要件，爰 依上揭規定減輕其刑。另查，被告未經許可持有扣案空氣槍 1支，雖未實際持之犯罪，然仍有危害社會治安之餘，況被 告前於96年8月2日持有氣體動力式槍枝（裝有小型高壓氣體 鋼瓶）射擊小鳥，並經臺灣板橋地方法院96年度訴字第4469 號刑事判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元，緩刑4 年確定，嗣於緩刑期間內猶不知警惕再犯相同罪名之本案， 被告顯有明知故犯之心態，且持扣案空氣槍前往柑園內多次 試擊鳥類，顯未尊重動物生命，本院認其犯罪情節非屬輕微 ，爰不依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕 其刑，併予說明。
五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍部分， 其行為後法律已有變更，原審未及比較適用，自有判決不適 用法則之違法。被告上訴謂已坦承本案犯行，並請求從輕量 刑，非全無理由，且原判決亦有上開可議之處，要屬無可維 持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年值青壯， 智識能力非顯著欠缺，有槍砲前科，猶不知警惕，仍擅自持 有具殺傷力之空氣槍供己把玩之用，動機雖非惡劣，仍具有 威脅社會治安之危險性，其持有槍枝數量單一，並未持以犯 罪，且犯後自首犯行，態度尚稱良好，參以其生活狀況、品
行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，就併科罰金部分諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表編號1所示之空 氣槍1支（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號），經鑑定 結果，認具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號2、3所示之物，雖均 為被告所有，然不具殺傷力而非屬違禁物，亦非扣案空氣槍 之構造物一部或主要組成零件，且可與扣案空氣槍相互析離 ，應與被告未經許可持有空氣槍犯行間無直接關係，自不得 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第2991項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡勤義
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
附表：
編號1：扣案之具有殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號：桃警 鑑0000000000號）。
編號2：扣案之二氧化碳瓦斯鋼瓶貳瓶。
編號3：扣案之鋼珠彈壹瓶（共951顆）。