臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第123號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高文總
選任辯護人 簡宏明律師
許朝昇律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院98年度訴字第1161、1848號，中華民國99年6 月4 日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第62
08、7637號，及追加起訴案號：同上檢察署98年度偵字第 18640
號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予許岳揮三罪、販賣第一級毒品予鄭仁坤一罪、販賣第一級毒品予翁永松三罪及販賣第一級毒品予王智弘一罪部分，暨定執行刑部分均撤銷。
高文總犯如附表一所示七罪，均累犯，各處如附表一應處罪刑欄所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。扣案如附表二編號4 所示之物（不含0000000000門號之晶片卡）、未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元，均沒收，未扣案販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品予王智弘部分，無罪。
事 實
一、高文總曾於民國94年間因施用第一、二級毒品案件，經法院 分別判處有期徒刑1 年2 月、5 月，並定應執行為有期徒刑 1 年5 月確定；另因施用第一級毒品案件，經法院判處有期 徒刑1 年確定，上開二案嗣經減刑並裁定應執行刑為有期徒 刑1 年2 月確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢出監， 猶不知悛悔。明知海洛因與甲基安非他命（起訴書及原判決 均誤載為安非他命，應予更正）分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款明定列管之第一級、第二級毒品， 均不得非法持有、販賣。竟意圖營利，並基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之各別犯意，藉自己所有之 行動電話1 具（如附表二編號4 所示），而將由友人申辦並 借其使用之「0000000000」門號晶片卡1 枚置於上開行動電 話中，作為對外販賣毒品之聯絡工具，先後於附表一所示之 時間、地點，以附表一所示之交易數量、金額，販賣第二級 毒品安非他命予許岳揮三次（如附表一編號1 至編號3 所示 ），及分別販賣第一級毒品海洛因予鄭仁坤、翁永松（即如 附表一編號4 至編號7 所示共四次）。嗣鄭仁坤於98年3 月
4 日上午10時30分許以門號00000000000 之行動電話撥打門 號0000000000之行動電話與高文總聯繫拿取先前於同年3 月 2 日交易（即如附表一編號4 所示），高文總所欠之第一級 毒品海洛因1 包，並於當日上午11時許抵達臺北市○○路（ 原判決誤繕為景興街）102 巷2 號前，與高文總碰面，高文 總將海洛因1 包（淨重0.87公克，空包裝重0.26公克）交付 予鄭仁坤如附表一編號4 所示，適為監聽高文總所持用門號 0000000000之行動電話（原判決誤載為0000000000，應予更 正）而在上址附近埋伏之臺北市政府警察局文山第一分局員 警目睹，遂上前逮捕完成交易之鄭仁坤，自鄭仁坤身上扣得 前開毒品，於同日上午11時30分許，至臺北市○○路102 巷 2 號2 樓高文總住處內扣得高文總所有如附表二編號4 所示 之物即行動電話1 具（但其內0000000000門號之晶片非高文 總所有）。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局、臺北市政府警察局大 安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺北 市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人許岳揮、鄭仁坤、 翁永松等於原審審理時雖到庭具結作證，惟上開證人就渠等 是否向被告購買毒品之陳述，與渠等於警詢時之供證不符， 惟觀察警詢筆錄記載之內容，渠等於警詢中之陳述，均採一 問一答之方式，就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲 附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形；抑且證人翁永 松警詢全程錄音內容尚經原審調閱勘驗，確認翁永松警詢筆 錄記載內容與翁永松之陳述相符，證人翁永松於受警員詢問 時，警員語氣平和，翁永松回答問題時亦語氣平順、清楚， 並無員警要求翁永松按照抄本誦讀配合指證被告販毒之情節 ，有原審99年5 月18日勘驗筆錄存卷可考（見原審98年度訴 字第第1161號卷二第150 頁背面至第158 頁）。綜上堪認證 人許岳揮、鄭仁坤、翁永松等於警詢之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，應具有證據能力。
二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係
屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。證人許岳揮、鄭仁坤於 偵查中之證述內容，未見有何顯不可信之情狀，亦無人舉證 其有顯不可信之特別情形，且上開證人均經告以得拒絕證言 之權利，踐行具結程序後，於渠等不拒絕證言之情形下始行 作證，足資擔保應無編織誣陷被告之疑，上開證人又於原審 到庭接受交互詰問，被告之反對詰問權，亦已獲確保，渠等 於偵查中經具結之供證應有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程 序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之 譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係 人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨， 不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是 以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音 並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具 有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。查卷內 被告0000000000門號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，係 依臺灣臺北地方法院核發之98年聲監字第000057號通訊監察 書執行監聽所得，有臺灣臺北地方法院通訊監察書在卷可憑 。被告又未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實，或爭執其 有不可信之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告高文總不諱門號0000000000之行動電話為其所有， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品予許岳揮、第一級毒品予鄭 仁坤及翁永松等行為，辯稱：許岳揮打電話給伊，是要伊幫 他向綽號「老鼠」之成年男子調貨，伊亦曾與許岳揮合資購 買毒品；，伊於98年3 月2 日曾接到鄭仁坤之來電，鄭仁坤 也是請伊幫忙向「老鼠」調貨，伊看他沒有海洛英可以用很
難過，所以當天就在景美景新街某交岔路口先給了他部分海 洛英，並向其收取6,000 元，伊調到貨以後於98年3 月4 日 再將海洛英1 包拿給鄭仁坤；又伊不認識翁永松，亦一不曾 接獲其來電或與其見面，翁永松來電是別人接的，伊自98年 1 月間起至98年3 月間止曾經與綽號「老鼠」之人同住，同 住期間，「老鼠」也使用0000000000之行動電話云云。二、經查：
㈠關於販賣第二級毒品予許岳揮如附表一編號1 所示部分： ①證人許岳揮於警詢中已供明其與被告交易安非他命之方式 ，是先以電話連絡，再由被告將毒品帶至臺北市○○區○ ○路與保儀路口當面交易，一手交錢一手交貨，伊都是買 1 包，價格為1,000 元。復就如附表一編號1 所示事實， 於偵查中結稱：伊之手機號碼為0000000000 號，(檢察官 問：98年2 月13日下午12時22分23秒，你講說要拿男的、 一個，之後譯文顯示你有催他，他說他掉頭，在軍功路上 、馬上回來，你有無跟他買過毒品？) 伊有跟他買過安非 他命，買了1,000 元，數量只有一點點。這次他是帶到伊 店裡給伊，是在店旁邊的路口，即（臺北市文山區○○○ 路跟指南路口，因為伊在做生意、賣水果等語（見98年度 偵字第6208號偵查卷第112 頁、第112 頁背面、第114 頁 背面、第134 頁至第135 頁）。又就其與被告間電話通話 之用語含意，於原審結稱：「一顆」代表1,000 元。「男 的..沒整顆嗎」，就是安非他命全部都是粉等語（見原審 98年度訴字第1161號卷二第15頁及該頁背面) 。所謂男的 、男生，係指安非他命，亦為被告所是認（見98年度偵字 第6208號偵查卷第99頁、第124 頁）。 ②證人許岳揮上開供證，核與卷內通訊監察譯文顯示，98年 2 月13日中午12時22分23秒，0000000000號行動電話（發 話人代號B ）發話予0000000000號行動電話（受話人代號 A ），B ：「男的，沒整顆嗎，都粉掉了」A ：「沒」 B ：「再拿一各（顆）給我」A ：「2 點以前拿給你」。98 年2 月13日下午13時51分53秒，0000000000號行動電話（ 發話人代號B ）發話予0000000000號行動電話（受話人代 號A ），B ：「不是說2 點前」A ：「我在調頭了」。98 年2 月13日下午14時27分11秒，0000000000號行動電話（ 發話人代號B ）發話予0000000000號行動電話（受話人代 號A ），B ：「你走了喔」A ：「我在廁所」B ：「到了 再打給我」。98年2 月13日下午14時55分49秒，被告使用 之0000000000號行動電話發話予證人許岳揮之0000000000 號行動電話，該次撥接雖未接通，但被告撥號所用基地台
位置，即在距離臺北市○○區○○路與指南路交岔路口不 遠之臺北市○○區○○路三段102 巷14-16 號7 樓頂樓突 二及水塔平台（見98年度聲拘字第30號偵查卷第7 頁）。 尚無不合。而證人許岳揮既已供明其當時在（臺北市文山 區○○○路跟指南路口附近做生意、賣水果，該次交易， 被告係將毒品是帶到伊店裡給伊，是在店旁邊的路口，即 （臺北市文山區○○○路跟指南路口，則被告於98年2 月 13日下午14時55分49秒在證人許岳揮做生意、賣水果附近 處撥號發話予許岳揮，雖未接通，應無礙於其稍後逕至許 岳揮做生意、賣水果處面晤許岳揮交易毒品。和依上開事 證，並足徵本次毒品交易完成之時地，應係於98年2 月13 日下午14時55分49秒稍後某時，在臺北市○○區○○路與 指南路交岔路口無疑。
③又證人許岳揮於警詢及原審均供證其所施用之安非他命， 乃購自被告或透過被告所取得（見98年度偵字第6208號偵 查卷第112 頁背面，原審98年度訴字第1161號卷二第13頁 背面）。而證人許岳揮於98年3 月11日、98年4 月9 日兩 度為警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺 北市政府警察局偵辦偵辦毒品案件尿液委驗單及臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司2009/03/20濫用藥物檢驗報告 及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2009/04/17濫用藥 物檢驗報告等在卷可憑（見本院更審卷第122 頁、第 123 頁、第125 頁、第126 頁）。堪認證人許岳揮所稱向被告 購買施用之「安非他命」，應為甲基安非他命之概稱。至 於本次交易甲基安非他命之數量（重量）之認定，詳後列 ㈢④所述。
④至證人許岳揮於原審翻異前詞，改稱於98年2 月13日這一 天，伊在廁所，所以沒有拿到（毒品）。伊店有兩家，要 跑來跑去的，所以很忙，沒有遇到云云（見原審98年度訴 字第1161號卷二第15頁背面至第16頁）。非唯與被告於本 院所辯伊僅拿過安非他命予許岳揮一次，是哪一天不記得 了，地點是在臺北市○○區○○路與保儀路口沒錯，其餘 各次伊均未赴約云云（見本院更審卷第139 頁背面至第14 0 頁）扞格難入，亦與前開通訊監察譯文所示當日聞未遇 之質問，答稱在廁所之人，係受話方即0000000000號行動 電話之使用人，而非許岳揮，判然不合。證人許岳揮於原 審之上開證述，顯不副實，無非臨訟迴護之詞，無可採信 。
㈡關於販賣第二級毒品予許岳揮如附表一編號2 所示部分： ①證人許岳揮於警詢中供明其與被告交易安非他命之方式，
乃先以電話連絡，再由被告將毒品帶至臺北市○○區○○ 路與保儀路口當面交易，一手交錢一手交貨，伊都是買 1 包，價格為1,000 元。並就如附表一編號2 所示事實，於 偵查中結證確認稱：伊於98年2 月19日，也是向被告購買 1,000 元價格之安非他命等語（見98年度偵字第6208號偵 查卷第112 頁、第112 頁背面、第114 頁背面、第134 頁 ）。以上供證，亦有98年2 月19日之通訊監察譯文存卷可 資佐證（見98年度聲拘字第30號偵查卷第11頁背面至第12 頁）。依98年2 月19日之通訊監察譯文之記載，當日中午 12時11分50秒許，0000000000號行動電話（發話人代號 B ）發話予0000000000號行動電話（受話人代號A ），B ： 「你那邊有男的嗎」A ：「有」B ：「一樣的嗎」A ：「 嗯」B ：「5 、6 點拿過來」A ：「好」；當日下午18時 9 分52秒許，0000000000號行動電話（發話人代號B ）又 發話予0000000000號行動電話（受話人代號A ），B ：「 我朋友8 點多下班..8 點打給你..女的帶1 張過來」A ： 「好」；當日晚間22時21分11秒許，0000000000號行動電 話（發話人代號 A）發話予0000000000號行動電話（受話 人代號B），B：「你到了喔」A：「嗯」，此時000000000 0 號行動電話所用之基地台位置，亦為距離臺北市○○區 ○○路與指南路交岔路口不遠之臺北市○○區○○路三段 102 巷14-16號7樓頂樓突二及水塔平台。所謂男的、男生 ，係指安非他命，亦為被告所是認（見98年度偵字第6208 號偵查卷第99頁、第124頁）。俱徵被告於98年2月19日中 午接獲許岳揮洽購毒品安非他命之電話後，於當日晚間22 時21分11秒許稍後某時，在臺北市○○區○○路與指南路 交岔路口，與許岳揮會面完成交易無訛。
②又證人許岳揮於警詢及原審均供證其所施用之安非他命， 乃購自被告或透過被告所取得（見98年度偵字第6208號偵 查卷第112 頁背面，原審98年度訴字第1161號卷二第13頁 背面）。而證人許岳揮於98年3 月11日、98年4 月9 日兩 度為警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺 北市政府警察局偵辦偵辦毒品案件尿液委驗單及臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司2009/03/20濫用藥物檢驗報告 及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2009/04/17濫用藥 物檢驗報告等在卷可憑（見本院更審卷第122 頁、第 123 頁、第125 頁、第126 頁）。堪認證人許岳揮所稱向被告 購買施用之「安非他命」，實為甲基安非他命無疑。至於 本次交易甲基安非他命之數量（重量）之認定，詳後列㈢ ④所述。
③證人許岳揮於原審結稱：98年2 月19日中午致電予被告， 係兩人合夥2,000 元去買，伊都出資1,000 元，高文總買 回來會分伊一半，一半的量大約1 小包云云（見原審98年 度訴字第1161號卷二第16頁及該頁背面）。不僅與其自己 先前經查證屬實之供證齟齬，亦與上開98年2 月19日通訊 監察譯文所顯示之許岳揮在電話中係逕向被告詢問有無綽 號「男的」之（甲基）安非他命，而無何與被告合資向他 人購買毒品之對話，鑿枘不入，無以信實。
㈢關於販賣第二級毒品予許岳揮如附表一編號3 所示部分： ①證人許岳揮於警詢中供明其與被告交易安非他命之方式， 乃先以電話連絡，再由被告將毒品帶至臺北市○○區○○ 路與保儀路口當面交易，一手交錢一手交貨，伊都是買 1 包，價格為1,000 元。並就如附表一編號3 所示事實，於 偵查中結證確認稱：被告於98年2 月28日有來（賣出毒品 ），伊也是向被告購買1,000 元價格之安非他命等語（見 98年度偵字第6208號偵查卷第112 頁、第112 頁背面、第 114 頁背面、第134 頁）。以上供證，亦有98年2 月28日 之通訊監察譯文附卷可佐。該通訊監察譯文記載當日18時 38分21秒許，0000000000號行動電話（發話人代號B ）發 話予0000000000號行動電話（受話人代號A ），B ：「有 男生嗎」A ：「有呀」B ：「這樣拿1 個過來，快一點」 A ：「你不要再差我了」B ：「不會啦，不會給你差啦， 我等一下叫他先拿錢過去」A ：「好呀，等錢拿來再打給 我」B ：「沒有啦，你就過來，他在趕」A ：「什麼在趕 啦：B ：他在我鄰居而已，喂」。於當日下午18時46分l9 秒，0000000000號行動電話（發話人代號B ）續發話予00 00000000號行動電話（受話人代號A ），B ：「喂，我錢 給你拿來了」A ：「好啦，我等一下人啦」B ：「你差不 多多久會來」A ：「不用半個鐘頭啦」。當日19時7 分13 秒許，0000000000號行動電話（發話人代號A ）發話予00 00000000號行動電話（受話人代號B ），A ：「我到了」 B ：「好」（見98年度偵字第6208號偵查卷第84頁）。所 謂男的、男生，係指安非他命，亦為被告所是認（見98年 度偵字第6208號偵查卷第99頁、第124 頁）。上引通訊監 察譯文顯示，許岳揮於98年2 月28日確曾以電話向被告洽 購安非他命，被告亦依約赴會，應足擔保證人許岳揮前揭 供證之真實性，並徵被告於98年2 月28日最初接獲許岳揮 洽購毒品安非他命電話之時間，係於當日18時38分21秒， ，嗣於當日19時07分13秒許稍後某時，在臺北市○○區○ ○路與指南路交岔路口，與許岳揮會面完成交易無誤。
②證人許岳揮於警詢及原審中均供證所施用之安非他命，乃 購自被告或透過被告所取得（見98年度偵字第6208號偵查 卷第112 頁背面，原審98年度訴字第1161號卷二第13頁背 面）。而證人許岳揮於98年3 月11日、98年4 月9 日兩度 為警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺北 市政府警察局偵辦偵辦毒品案件尿液委驗單及臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司2009/03/20濫用藥物檢驗報告及 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2009/04/17濫用藥物 檢驗報告等在卷可憑（見本院更審卷第122 頁、第123 頁 、第125 頁、第126 頁）。證人許岳揮所稱向被告購買施 用之「安非他命」，實為甲基安非他命，應毋庸疑。 ③證人許岳揮於原審就本次（98年2 月28日）之毒品交易， 結證略稱：伊係與被告合資去買（毒品），被告會將購得 之半數拿給伊云云（見原審98年度訴字第1161號卷二第16 頁背面）。不但與其自己先前經查證屬實之供證齟齬，亦 與上開98年2 月28日通訊監察譯文所顯示之許岳揮在電話 中係逕向被告詢問有無綽號「男生」之（甲基）安非他命 ，要被告快一點拿過來，無何與被告洽談向他人合資購買 毒品之對話，判然不合，無可置信。
④至於被告每次賣出甲基安非他命予許岳揮之數量（含上開 ㈠㈡兩次者），證人許岳揮或稱每次都是買1 包約1.3 公 克，價格為1,000 元（見98年度偵字第6208號偵查卷第11 2 頁），或謂1 包重量約1 點多公克（見98年度偵字第62 08號偵查卷第114 頁背面），又謂大概0.3 、0.4 公克（ 見原審98年度訴字第1161號卷二第16頁），或稱1,000 多 元的量約0.3 公克（見原審98年度訴字第1161號卷二第16 頁背面）。前後敘述不一，卷內又無其他積極事證足以確 認各次賣出之確切數量如何，依罪疑應為有利於被告認定 之原則，應從低認為每次賣出予許岳揮之甲基安非他命數 量為0.3 公克。
㈣關於販賣第一級毒品予鄭仁坤如附表一編號4 所示部分： ①證人鄭仁坤於警詢時供證稱：伊是以1 包海洛因用 3,000 元向高文總購買，伊是在2 天前就給他6,000 元購買2 包 ，當時他只有1 包，他說過兩天再過來跟他拿第2 包，所 以今天就來跟他拿，今天被查獲的毒品用衛生紙包住捲起 來，再用膠帶把接縫處黏起來，衛生紙上面寫1/4 ，淨重 是0.9 公克（見98年度偵字第6208號偵查卷第10頁背面） 。於98年3 月4 日接受檢察官訊問時，具結證稱：伊於前 天（98年3 月2 日）花了6,000 元向高文總拿（海洛因） ，但他只給伊一個而已，今天（98年3 月4 日）又給另外
一半。他今天是沒有拿錢，錢之前已拿，伊於前天自高文 總處所得海洛因後，我有抽過（含海洛因之香）煙，用了 一支多等語（見98年度偵字第6208號偵查卷第179 頁）； 亦不諱98年3月4日上午11時，在臺北市○○路102巷2號前 被查獲持有之海洛因一小包，即甫購自被告者（見98年度 偵字第6208號偵查卷第177 頁）。核與被告於本院前審供 承：伊交付鄭仁坤2包海洛因，每包3,000元，共6,000 元 等語（見本院前審卷第130 頁），及於本院更審中所述伊 於98年3月2日有接到鄭仁坤的電話，伊當天在景美景新街 某交岔路口先給了他一部分海洛英，6,000 元也是在那時 收取的，98年3月4日伊再拿海洛英1 包給鄭仁坤等語（見 本院更審卷第178頁）相符。又鄭仁坤於98年3月4 日為警 扣得之海洛因，經鑑驗確含第一級毒品海洛因成分，淨重 0.87g，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月1 日調科 壹字第09823010500號鑑定書存卷可考（見98 年度偵字第 6208號偵查卷第146頁）。而鄭仁坤於98年3月4 日為警採 尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦 偵辦毒品案件尿液委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司20 09/03/20濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見本院更審卷第12 8頁、第129頁）。俱足擔保證人鄭仁坤上開偵查中之供證 與事實相符。
②證人鄭仁坤於原審雖翻異前詞，改證稱：當時警方在問時 ，伊說錯了，伊係請被告跟朋友拿的，並不是跟被告買的 ，被告如果有，被告他當場就可以給伊，就是因為被告沒 有，所以被告才跟朋友拿，第二天才給伊。又員警問話時 雖無脅迫，然伊係跟員警說伊係請被告幫伊拿的，員警說 這樣就是買，這是誘導云云（見原審98年度訴字第1161號 卷二第107 頁）。然關於證人鄭仁坤接受警詢時之情形， 證人即本件承辦員警陳建誠於原審結稱：「（問：提示98 年偵字第6208號卷第10頁至第11頁背面，關於鄭仁坤警詢 筆錄，這份筆錄，跟你有何關係？）當初是我訊問的。（ 問：證人鄭仁坤所謂跟高文總以6,000 元拿2 包，是指他 跟高文總以6,000 元買2 包海洛因，還是以6,000 元請高 文總幫他跟別人調海洛因？）是鄭仁坤跟高文總購買。（ 問：在製作警詢筆錄時，鄭仁坤有提到任何他請高文總去 調貨的事情嗎？）沒有。因為之前鄭仁坤也被我們查獲過 ，所以我們也知道他本身有吸食毒品的習慣。而且依照習 慣，兩包也剛剛好。所以筆錄他跟我們講購買，我們就相 信他購買。（問：在製作筆錄的過程中，有沒有證人鄭仁 坤表示他是跟高文總調貨的情形，但是你們跟他說，這個
情形應該是買不是調貨，而把你們認為買賣的情形，紀錄 在筆錄上？）沒有。這筆錄當初都有錄音，而且都是白紙 黑字，他自己有看過，有簽名，應該就是這樣講。伊任職 警察14年」等語（見原審98年度訴字第1161號卷二第 109 頁背面至112 頁）。矧證人鄭仁坤於原審結稱伊是請被告 跟他朋友拿的，並不是跟被告買的，被告如果有的話，他 當場就可以給伊，就是因為他沒有，所以他才會跟他朋友 拿，他第二天才給伊；被告於98年3 月3 日晚上，在景華 街那邊給伊海洛因1 次，伊當場拿錢6,000 元給他云云（ 見原審98年度訴字第1161號卷二第106 頁、第108 頁背面 ），亦與被告於本院準備程序所述伊與鄭仁坤是朋友，鄭 仁坤請伊幫他調貨，伊調到貨以後轉交給他，他有先把調 貨的錢3,000 元交給伊，伊幫他買到海洛英之後，於交付 時被警方查獲云云（見本院更審卷第139 頁背面）；及於 本院審判程序中所辯伊於98年3 月2 日接到鄭仁坤請伊幫 他向「老鼠」調貨之電話，伊看他沒有海洛英可以用很難 過，所以當天就在景美景新街某交叉路口先給了他一部分 海洛英，及收取6,000 元價金，調到貨以後之98年3 月 4 日，伊再拿海洛英1 包給鄭仁坤云云（見本院更審卷第17 8 頁），均互有齟齬，難以置信。
㈤關於販賣第一級毒品予翁永松三次如附表一編號5 至編號 7 所示部分：
①證人翁永松於警詢中供證稱0000000000號行動電話號碼是 伊本人申請，也是伊本人在使用者。伊自98年2 月15日起 至98年3 月4 日止，曾多次撥打電話向高文總購買毒品。 每次伊想要施用海洛因時，伊會請綽號「三分」之友人幫 忙調海洛因，又該名友人會使用伊上開行動電話撥打被告 之行動電話聯繫，該友人再載伊一起到臺北市○○街與景 興路口附近之公車站牌處，到了後，再打電話給被告，被 告再拿東西給綽號「三分」之友人，該友人再將毒品拿給 伊，而伊都是把錢經由綽號「三分」之友人交給被告，每 次交易情況都是如此，亦都是同樣地點，第一次交易時間 係於98年 2月15日晚上6、7時許、第二次應該係同年月17 日晚上 9時許、第三次大概是同年月21日晚上10許、第四 次大約係2月25日凌晨零時許，第五次大約是2月29日下午 5時許，每次交易數量約0.2公克之海洛因、交易金額約1, 000 元，被告會將海洛因以衛生紙包覆，捆折成四方形， 伊只有向被告購買海洛因等語（見98年度偵字第6208號偵 查卷第147頁背面至第150頁）。經核對被告所使用之0000 000000號行動電話與證人翁永松持用之0000000000號行動
電話之通訊監察譯文結果，可見（A：代表0000000000 號 行動電話持用人、 B代表0000000000號行動電話持用人） 98年 2月15日上午7時25分30秒通話內容有B：「軟的，兩 張，我已到車站」A：「好」。98年2月18日下午6時54 分 31秒通話內容： B：「文豐（總），女的兩張..再兩分鐘 我車子停好你再下來..」A：「好」。98年3月4日凌晨1時 23分48秒通話內容： B：「你那邊有女的嗎」A：「有」B ：「我快到了..先五百元給你喔」 A：「等下打給你」。 98年 3月4日凌晨1時35分59秒通話內容：B：「我到了」A ：「嗯」（見98年度偵字第6208號偵查卷第86頁至第87頁 ）。又通訊監察譯文中所謂「女的」、「軟的」，均係指 毒品海洛因，亦據被告供明（見98年度偵字第6208號偵查 卷第 124頁）。此外，翁永松於98年4月7日為警採尿送驗 結果，呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦偵辦毒 品案件尿液委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 2009/04/17濫用藥物檢驗報告存卷可按（見本院更審卷第 131頁至第132頁），顯示證人翁永松確染有施用毒品海洛 因之惡習，有購買海洛因之需。合依上開事證及通訊監察 譯文內容，應足認被告確實曾賣出海洛因予翁永松多次。 翁永松供證其向被告購買海洛因之日期次數，雖與通訊監 聽譯文之紀錄有所出入，然此應係記憶模糊所致，應以客 觀紀錄通話內容之通訊監察結果及其譯文為認定交易時間 及次數之主要依憑。從而被告應係於上開洽定交易或表達 已經到場之通話結束稍後，即於98年2月15日上午7時25分 許稍後某時、同年月18日下午6時57分許稍後某時及同年3 月4日凌晨1時35分許稍後某時，分別賣出海洛因予翁永松 三次如附表一編號5至編號7所示。而其各次交易金額部分 ，依罪疑應為有利於被告認定之原則，其中98年3月4日之 交易金額應按通訊監察譯文所示之先 500給你喔之對話而 認定為500元，其餘部分應依證人翁永松之供證認定為1,0 00元。
②上揭通訊監察紀錄中，被告使用之0000000000號行動電話 基地台位置均在臺北市○○街30 巷6號8 樓閣樓，此觀諸 上開通訊監察譯文基地台位置欄之記載即明。被告固辯稱 ：上開通話非伊接聽，伊不認識翁永松或綽號「三分」之 人云云，惟依上開監察譯文內容，對方直呼接聽00000000 00號行動電話之人為「文豐（總）」，此即為被告之名字 ，而接聽者亦應之無疑，未否認其為文豐（總），或詢問 對方為何人，足見通話之雙方應甚熟稔，聞聲知人，被告 辯稱不識翁永松或三分之人，顯係臨訟卸責之詞。
③復次，證人翁永松於上開警詢之證述時、地、犯罪情節描 述過程綦詳明確，且態度從容、主動積極、語氣平順、自 然又口語，甚或糾正員警原欲打入筆錄之內容等情，業經 原審勘驗明確（勘驗之警詢對答內容詳如附件所示），製 有勘驗筆錄可稽（見原審98年度訴字第1161號卷二第 146 頁至第158 頁，原審98年度訴字第1848號卷一第131 頁背 面至第142 頁）。且觀諸證人翁永松於警詢中所述內容， 對於毒品交易之模式知之甚詳，若非親歷其情，應難杜撰 之。是以證人翁永松於原審結稱警詢筆錄所載，是警察叫 伊這樣講的。筆錄的內容是警察已經打好，警察的問話以 及伊你的回答，都是警察叫伊照著筆錄念云云（見原審98 年度訴字第1161號卷二第75頁背面、第80頁背面），顯不 副實，無非翻異迴護之詞，無可採信。
㈥關於營利意圖之認定：
證人許岳揮、鄭仁坤、翁永松等自被告處獲取毒品甲基安非 他命或海洛因，皆須支付金錢作為對價，非無償取得。毒品 甲基安非他命及海洛因，均係政府列管之違禁物品，查緝甚 嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險 而有藉出讓海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行 為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無 公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增 減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係 之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度 等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事 人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論 藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。毒品海 洛因之取得既屬不易，價值不菲，而證人許岳揮就其與被告 結識之過程，乃謂伊於97年12月15日在臺北市文山區景美市 場之電動玩具店遇到高文總，當時有另1 個朋友告訴伊高文 總有在賣安非他命毒品，朋友介紹伊認識高文總後，高文總 主動留電話給伊，並告訴伊有需要毒品的話可以跟他購買等 語（見98年度偵字第6208號偵查卷第112 頁背面）；證人鄭 仁坤則結稱：伊與被告為朋友關係，之前有一位「楊仔」的 人在看守所跟被告關在一起，是楊仔介紹伊說高文總有在賣 （毒品）等語（見98年度偵字第6208號偵查卷第178 頁至第 180 頁）；證人翁永松除供證其與被告間是在監獄同房認識 的，沒有仇怨（見98年度偵字第6208號偵查卷第148 頁背面 ，原審98年度訴字第1161號卷二第73頁背面）。此外未見上 開證人陳述其與被告間有何特別之交情或於毒品交易外，有 何頻密之往來。被告於偵查中雖稱剛好伊與其兄名下土地為
政府徵手，領有土地徵收款（見98年度偵字第6208號偵查卷 第65頁）。惟其土地既非被告單獨所有，徵收款自非被告所 獨享，且其金額不明，況此情縱然無訛，被告亦陳明其無業 （見警詢筆錄人別欄查註及見98年度偵字第6208號偵查卷第 65頁），而其於97年及98年度均未申報綜合所得稅，名下僅 有汽車一輛，有財政部臺北市國稅局文山稽徵所100 年5 月 16日財北國稅文山綜所二字第1000003758號函及財產歸戶清 單存卷可考（見本院更審卷第164 頁至第165 頁），顯見被 告並非豪闊之屬，無豐裕穩定之收入，又無何事證足認其出 讓毒品予無特別情誼之許岳揮、鄭仁坤、翁仁松，係按同一 價格轉讓，確未牟利。被告不辭危險與勞費而賣出毒品予許 岳揮、鄭仁坤、翁仁松等，咸基於營利之意圖而為，亦洵堪 認定。
㈦被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義務，其提出自98年 1 月間起至98年3 月間止，曾經與綽號「老鼠」之人同住， 同住期間，「老鼠」也使用0000000000之行動電話，及其係 代人向「老鼠」調貨云云之辯解，亦不負終局之「說服責任 」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之利己事 實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負「提出 證據責任」，倘被告所提出證據之證明力達「有合理懷疑」