臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度易字第745號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 王平金
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1022號
），暨於第一審辯論終結前，就與本案有一人犯數罪之相牽連案
件關係之犯罪追加起訴（100 年度蒞追字第2 號），本院判決如
下：
主 文
王平金共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、王平金分別為下列行為：
㈠王平金與某姓名年籍不詳綽號「阿富（自稱吳世富）」之成 年男子，共同基於意圖為自己不法所有之接續犯意聯絡，先 於民國98年5 月16日至17日間某時許，依「阿富」指示，進 入雅城營造有限公司（下稱雅城公司）所有門牌號碼雲林縣 斗六市保庄里8 之1 號、尚未全部完工之建築物（無故侵入 他人建築物部分未據告訴），拾取置放在該建築物內，客觀 上足供作兇器使用之鉗子、扳手等工具，用以拆卸該建築物 房間內雅城公司所有、安裝完畢之冷氣機10臺後，再分由： ⒈王平金於同年月17日晚上9 、10時許，打電話聯繫知情之林 明義（另經檢察官為緩起訴處分）商借自用小貨車（車牌號 碼：JX-7246 號），並由王平金與林明義一同將上開所拆卸 之其中4 臺冷氣機搬上貨車而得手，隨後載往雲林縣斗六市 ○○里○○路639 號1 樓之「萬物企業社」，販賣予「萬物 企業社」不知情之員工，得款新臺幣（下同）8,000 元，林 明義因而分得2,500 元，餘由王平金交予「阿富」。 ⒉「阿富」於同年月17日某時許，將上開所拆卸之另其中4 臺 冷氣機搬上不詳之交通工具而得手，並銷贓予「萬物企業社 」不知情之員工，得款22,000元。
⒊王平金於同年月17日至28日間某時許，將上開所拆卸之剩餘 中2 臺冷氣機搬上不詳之交通工具而得手，並先於98年5 月 28日打電話聯絡劉君毅，表示欲販賣冷氣機予劉君毅，嗣於 翌日（即98年5 月29日）某時許，前往劉君毅雲林縣斗六市 住處，向不知情之劉君毅兜售上開於雅城公司所竊得之2 臺 冷氣機，因劉君毅評估後表示僅購買由專業人員拆卸之冷氣 機，而未販賣予劉君毅。
⒋王平金上開所為分得2,600 元【即原起訴書犯罪事實一、前 段（經公訴人更正犯罪事實）及後段】。
㈡王平金另基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年5 月30日
下午5 、6 時許，帶同不知情之劉君毅前往上開雅城公司所 有建築物內，由劉君毅持用所攜帶客觀上足供作兇器使用之 拆卸工具，拆卸雅城公司所有大同牌冷氣機1 臺而竊取之， 得手後，王平金乃將上開大同牌冷氣機1 臺販售予劉君毅【 即追加起訴部分】。
嗣劉君毅察覺有異，向雅城公司負責人蔡雅雯查證此事，發 現王平金係無權處分上開冷氣機，始循線查知上開全情。二、案經雅城公司負責人蔡雅雯訴由暨雲林縣警察局斗六分局報 告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本案證人陳成同、林明義、劉君毅於偵查中所為 之陳述，雖均屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經 具結，而被告亦未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」 ，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上揭所述外，下 列所引被告以外之人即證人吳明（雅城公司工地主任）、蔡
雅雯（雅城公司負責人）、林明義、劉君毅於警詢所為之陳 述；贓物認領保管單、萬物企業社收購進貨單、王平金與劉 君毅之買賣合約書等書證，並無符合同法第159 條之1 至之 4 等前4 條之情形，檢察官及被告於本院準備程序已表示同 意該等傳聞證據有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證 據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷 內證據均得作為證據；又查被告於本院審理時，對於證人陳 成同於警詢中之陳述，表示無意見，且未於言詞辯論終前就 其等之證據能力部分聲明異議，是應認已視為同意卷內證據 均得作為證據，本院審酌復本院審酌上開傳聞證據作成時， 亦無不當之情形，揆諸前揭規定，應認具有證據能力，均得 作為本案證據使用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承：曾於98年間至雅城公司所有門牌號碼雲林 縣斗六市保庄里8 之1 號建築物3 次，用現場的工具拆過1 次冷氣機，有1 次向林明義借得貨車後，與林明義一同將已 拆卸之4 臺冷氣機載去萬物企業社，以8,000 元出售，還有 1 次與劉君毅一同至雅城公司上開建築物，由劉君毅攜帶工 具拆卸1 臺冷氣機，再由伊將上開冷氣機1 臺出售予劉君毅 ，伊所拆下之冷氣機大約有11臺之數量之事實，惟矢口否認 有何竊盜之犯意，辯稱：是應徵臨時工才會至雅城公司上開 建築物內，伊是依照該處的工頭「阿富」之指示拆卸、搬運 、出售冷氣機云云。經查：
㈠上開雅城公司所有門牌號碼雲林縣斗六市保庄里8 之1 號、 尚未完全完工之建築物內有11臺冷氣機遭竊之事實，業據證 人即雅城公司工地主任吳明、雅城公司負責人蔡雅雯於警詢 指述雅城公司被害乙情明確（見警卷第56、58、59頁），並 有贓物認領保管單1 紙、現場勘驗照片26張（見警卷第64頁 、第71至83頁）在卷可佐，且為被告所不否認，堪信為真實 。
㈡就犯罪事實一、㈠被告拆卸之冷氣機數量：
⒈被告與林明義以8,000 元出售予萬物企業社之4 臺冷氣機及 共犯「阿富」以22,000元出售予萬物企業社之4 臺冷氣機部 分，有證人林明義於警詢指陳、偵查中及本院審理時證陳： 王平金是伊搭鷹架工程的員工，伊有於98年5 月17日晚上11 、12時許至萬物企業社販賣4 臺大同牌冷氣機1 次，有登記 伊本人之資料及手機號碼，因王平金說如果告知冷氣機是伊 所有，可以較好之價錢出售，實際上不是伊的；該次之情形 是，98年5 月16日王平金打電話告訴伊，因雅城公司老闆積
欠債務，要去雅城公司搬東西抵債，隔日（即98年5 月17日 ）又打電話跟伊說，已經請其他朋友過去，王平金又於當日 （即98年5 月17日）晚上9 時30分許，打電話說其朋友沒有 過來，要向伊借用JX-7246 號藍色貨車使用，並說4 臺冷氣 機都已經拆好了，嗣兩人在雲林縣政府附近某廟宇會合，王 平金要伊駕駛貨車到距離約50公尺之1 棟大樓前空地，伊與 王平金就進入該大樓將已經拆卸之4 臺大同牌窗型冷氣機搬 至伊駕駛之貨車上，之後伊等到斗六市人文公園等候，王平 金說本來要買冷氣機的人不買了，乃再打電話給其所稱之「 大哥」，最後伊等就將4 臺冷氣機載至「萬物企業社」販賣 ，賣得8,000 元；伊有問王平金，不是說對方欠錢跑路了， 為何大樓裡面還有電，王平金當時好像沒有回答，王平金也 有叫伊小聲一點，不要太大聲等語明確（見警卷第19、24、 25頁；偵卷第118 、119 頁；本院99年度易字第745 號卷第 105 頁反面、第108 頁反面），並有車牌號碼JX-7246 號自 用小貨車照片3 張及萬物企業社收購進貨單2 張（見警卷第 47、48、67、68頁）在卷可憑，堪以採信。至證人即萬物企 業社負責人陳成同究係於98年5 月17日何時，向何人購買上 開8 臺冷氣機，又由何人接洽等細節，雖於警詢、偵查中有 前後供述不一之情形，參以前揭證人林明義之證詞及萬物企 業社收購進貨單2 張之流水編號、出售人欄之記載，分別為 「00049 、出售人林明義」、「00170 、出售人吳世富」， 酌以證人陳成同於偵查中具結證述：均非伊所接洽等語，有 恐遭受到贓物罪追訴處罰而屬推諉之詞，自應以證人陳成同 於第一、二次警詢時指稱：林明義與自稱「吳世富」之人， 是同一天（即98年5 月17日）至伊經營之萬物企業社，各將 4 臺冷氣機販賣予伊，第一次是伊親自將價金交給林明義， 第二次是交給店員轉交等語（見警卷第38、42頁），與前揭 卷證資料相符，較為可採。
⒉另王平金向證人劉君毅兜售之2 臺冷氣機，遭證人劉君毅拒 絕部分，則有證人劉君毅於警詢指陳、偵查中及本院審理時 證陳明確（見警卷第52頁；偵卷第105 頁；本院卷第100 頁 反面、第101 頁反面、第103 頁反面），復為被告所不否認 （見本院卷第117 頁反面），亦堪認為真。
⒊綜上，被告於上開時、地，依共犯「阿富」之指示，拆卸10 臺冷氣機，將其中4 臺由被告與證人林明義搬運至林明義使 用之自用小貨車而得手，並載往萬物企業社出售，另其中4 臺由「阿富」搬運至不詳之交通工具而得手，並載往萬物企 業社出售，剩餘2 臺則由被告搬運至不詳之交通工具而得手 ，並載往證人劉君毅住處兜售，遭證人劉君毅拒絕收購等情
，洵足認定。
㈢犯罪事實一、㈡部分，有證人劉君毅於警詢指陳、偵查中及 本院審理時證陳：伊經營斗南新昌電器行，有做大賣場電器 用品代工，包括維修、安裝、配送，兼做二手電器買賣，98 年5 月28日下午6 時許，王平金與伊聯絡說有很多冷氣機要 賣，問伊要不要買，伊說好，請王平金先帶過來給伊看看， 王平金隔一天（即98年5 月29日）就將2 臺冷氣帶到伊住處 ，伊一看該些冷氣機的樣子，就知道不是專業人員拆卸的， 伊問王平金說是不是自己拆的，王平金說是，伊就說這樣還 需要整理，而且比較小臺，對伊來講比較沒有商機，乃拒絕 向王平金購買，然後王平金就將冷氣機載走；伊也有跟王平 金說，如果要賣冷氣給伊，要伊自己去拆的，再隔一天（即 98年5 月30日）下午5 、6 時許，王平金就帶伊去雅城公司 所有之大樓拆卸1 臺冷氣機，並向王平金購買該臺冷氣機； 該處是一間一間的套房，都沒有人居住，伊去拆冷氣機的時 候，王平金告訴伊說話不要太大聲，伊看該處雖然凌亂，但 房子裝潢、冷氣都有九成新，故拆冷氣機回來後覺得怪怪的 ，透過朋友間接聯絡到雅城公司老闆，詢問有沒有委託人家 去拆冷氣要賣，並與雅城公司老闆一起去報警等語明確（見 警卷第52、53頁；偵卷第105 頁；本院卷第101 頁反面至第 104 頁反面），並有王平金與劉君毅之買賣合約書、冷氣照 片5 張（見警卷第65、66、69頁）附卷可參，足徵被告於前 揭時、地，帶同不知情之證人劉君毅拆卸1 臺冷氣機，並出 售予證人劉君毅等情屬實。至被告雖於警詢時供陳：變賣予 劉君毅之該臺冷氣機，得款10,000元，已經給自稱工頭「阿 富」之人等語，然觀諸前揭證人劉君毅之證詞及其與被告簽 立之買賣契約書，難認「阿富」就此部分，亦參與其中，併 予敘明。
㈣被告固辯稱：自己上開所為，是擔任臨時工，聽從工頭「阿 富」指示所為，並無不法所有之意圖云云，然查，被告就其 於上開時、地參與拆卸、搬運冷氣機之行為，是否為行竊冷 氣機，警詢、偵查中、乃至本院準備程序、審理時，前後說 詞反覆不一，難以逕信；再者，證人林明義、劉君毅至雅城 公司上開時、地，被告均告知其等要小聲一點等情，已如前 述，衡情，施工本會發出聲響，苟若被告自信合法從事拆卸 及將冷氣機搬運至交通工具之行為，應毋須特別交代此事， 益徵被告明知其所為係不法行為甚明；酌以證人林明義證稱 ：王平金向伊借用貨車時告訴伊，冷氣機是該公司老闆積欠 王平金債務，用來抵債等語，亦與被告就辯稱犯罪事實一、 ㈠，自己是擔任臨時工，全依工頭「阿富」指示工作之情相
違，足認被告就犯罪事實一、㈠㈡均有為自己不法所有之意 圖及竊取他人之物犯意甚明。
㈤另按刑法第321 條第1 項第1 款所謂住宅，係指人類日常居 住之場所；所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人 即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當 之（最高法院67年臺上字第2972號、47年臺上字第859 號判 例意旨參照）。查證人即雅城公司工地主任吳明於警詢時陳 稱：門牌號碼雲林縣斗六市保庄里8 之1 號之建築物為雅城 公司所有，該工地於97年3 月間開始施工，尚未完工即於同 年9 月因故停工，此後就無人駐守在該工地等語（見警卷第 58頁），是上開建築物尚非屬「住宅」或「有人居住之建築 物」，從而，應認本案被告不構成夜間侵入住宅或有人居住 之建築物竊盜之加重要件，附此敘明。
二、綜上所述，被告上開所辯，應係臨訟推諉之詞，委不足採。 ，本案事證明確，被告2 次攜帶兇器之加重竊盜犯行，均洵 堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：按被告為上開行為後，刑法第321 條業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效，有關刑法第32 1 條第1 項第3 款前、後之構成要件均屬相同，但修正前之 法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒刑」，而修正後之法 定刑則為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊 法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適 用被告2 人行為時之舊法。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又所謂「攜帶兇器」 ，只須行竊時攜帶具有危險性之物即為已足，並不以將該兇 器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜 帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所 有均屬之。查就犯罪事實一、㈠部分，被告持用雅城公司上 開建築物內之鉗子、扳手等工具為竊盜犯行，就犯罪事實一 、㈡部分，被告利用持用拆卸冷氣機工具之劉君毅為竊盜犯 行，而上開工具可用以拆卸冷氣機，自屬質地堅硬之物，客 觀上實足以對人之生命、身體安全產生威脅，應為兇器。 ㈢刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行
為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著 手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配 之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要 旨參照）。查被告將雅城公司所有之冷氣機10臺拆卸後，接 續由被告與林明義搬運4 臺至林明義使用之自用小貨車（車 牌號碼：JX-7246 號）、「阿富」搬運4 臺至詳之交通工具 、被告搬運2 臺至不詳之交通工具，即分批移入其等支配範 圍，於斯時被告之加重竊盜犯行應屬既遂。
㈣核被告上開所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶 兇器加重竊盜罪。按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責； 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立（最高法院64年臺上字第2613號、77年臺 上字第2135號、73年臺上字第1886號判例意旨可資參照）， 是以刑法上共同正犯之成立要件，須行為人在主觀上有共同 實施犯罪行為之意思，在客觀上有共同實施犯罪行為之事實 ，即必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，而其犯意聯絡 固不限必須發生於行為前，即於事中參與犯罪者，知悉原先 行為者之犯意，並利用其已為之行為加功於犯罪，仍可令負 共同正犯之責任。就犯罪事實一、㈠部分，被告與姓名年籍 資料不詳之成年共犯「阿富」間，有犯意之聯絡及行為之分 擔，被告與事中參與構成要件行為之共犯林明義間，亦有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，被告應對此部分之 全部犯罪事實負責。另就犯罪事實一、㈡部分，被告利用不 知情之劉君毅，遂行其加重竊盜之犯行，為間接正犯。 ㈤就犯罪事實一、㈠部分，起訴意旨認此部分被告涉犯刑法第 320 條第1 項之竊盜罪，尚有未恰，惟因二者基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條；另被告先後3 次所為之加重竊 盜行為，係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，其無非係欲達同一竊盜目的之接續 動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，為接續犯，應僅論以 一罪，起訴意旨認此部分構成數罪，容有誤會，附此敘明。 被告所犯上開2 次加重竊盜罪（犯罪事實一、㈠㈡），犯意 各別、行為互異，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告有妨害風化、竊盜、違反兒童及青少年性交易防 制條例、毒品危害防治條例等素行，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1 紙在卷可憑，雖不構成累犯，但素行非佳，又正 值壯年，不思以正當途徑獲取財物，為上開2 次攜帶兇器之 加重竊盜犯行，對被害人雅城公司造成之損失及危害社會治 安非微；在本案扮演之角色地位，未坦承犯意之犯後態度， 尚非具有悔意；自陳目前在臺灣電力公司從事外線工作，家 中有癌症末期、罹患C 型肝炎之父親、太太及女兒，女兒今 年將就讀國小，父親需其照顧之家庭狀況，並提出父親王和 漢之病歷為證，國中肄業之智識程度，暨其犯罪之動機、目 的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑，以資儆懲。至公訴人雖對被告具體求處有期徒刑 2 年4 月，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重；又按刑事判決 關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條分別定 有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但 因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須 將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，有司法院大 法官會議釋字第144 號解釋可資參照，是被告本案第1 次所 犯之加重竊盜罪，雖得易科罰金，但因與其所犯不得易科之 第1 次加重竊盜罪合併處罰之結果，已不得易科罰金合併執 行，均併予敘明。
四、末就犯罪事實一、㈠部分，被告所持用現場持得之鉗子、扳 手等工具，就上開犯罪事實一、㈡部分，被告利用劉君毅所 持用之拆卸工具，查無證據足資證明證為被告所有，且所在 不明，又均非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、刑法第321 條第1 項第3 款（修正前）、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 蕭雅毓
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
附錄法條：
中華民國刑法第321 條（100 年1 月10日修正前）：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網