臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第302號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃三峰
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第2168號、第2201號），本院判決如下：
主 文
黃三峰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之行動電話壹支（廠牌UTEC，搭配門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃三峰曾於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於97年5 月30日以97年度訴字第153 號判決判處有期徒刑 9 月確定在案；其於97年8 月28日入監執行，復於98年5 月 23日縮刑期滿，隔日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條 例第2 條第2 項之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基 於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之 門號為0000000000號行動電話為聯絡工具，再以如附表所示 之時、地、方式、價格，將第一級毒品海洛因，分別販賣予 如該附表所示之楊明宗、鄭全平等2 人（另由臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官偵辦），而取得其2 人所交付如附表所示 之款項共新臺幣（下同）3,500 元，以營利之；嗣經警依法 執行黃三峰、鄭全平、楊明宗等3 人分別所使用之行動電話 0000000000號、0000000000號、0000000000號電話之通訊監 察時，而查獲黃三峰上開販毒情事。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代
表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人楊明宗 、鄭全平於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另 被告及指定辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供 致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得 採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保 障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第15 8 條之4 分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所 使用門號為0000000000號行動電話、證人楊明宗所使用之門
號為0000000000號、證人鄭全平所使用之門號為0000000000 號行動電話之監聽錄音，為經本院於99年11 月29 日、99年 12月20日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等 之臺灣苗栗地方法院99年度聲監字第384 號、99年聲監字第 415 號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見100 年度偵字 第2201號偵查卷宗第99至103 頁、第118 至12 0頁），係依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件 此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及指定辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷第19頁背面、第22頁），即對上開通訊監察 譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通 訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證 據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另 有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如 何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施 刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪 遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權 衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之 最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定 其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製 作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取 得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條 之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製 作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條） 外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據
證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字 第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑 事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及由製作人 簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵 守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後 文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條 之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無 效，附此敘明。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明 文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 。經查：本判決所引用之通聯調閱查詢單，性質上均屬傳聞 證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未 於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成 時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告黃三峰固不否認有以其所使用之門號為0000000000 號行動電話，與楊明宗、鄭全平通聯，惟矢口否認有何販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯行，並辯稱：其有於99年12月 9 日晚上9 時許，在苗栗縣後龍鎮○○路附近停車場與楊明 宗見面，係因為楊明宗叫我幫他拿第一級毒品海洛因，因為 楊明宗自己在賣，但是其並不同意，也沒有拿他的2,000 元 ，也沒有給他毒品；另其於99年12月27日晚上5 時25分許， 並沒有在苗栗縣後龍鎮後龍診所前與鄭全平見面，其並無為 任何販賣第一級毒品海洛因犯行等語。
二、經查：
㈠證人楊明宗於警詢時證稱：是於12月9日晚上 10 時許，在 後龍鎮○○路舊保齡球館停車場，我向黃三峰購買3000元毒
品海洛因0.6 公克」等語（見100 年度偵字第2201號偵查卷 宗第78頁）；復於偵查中到庭具結證稱：「我施用海洛因有 時是跟『阿草』購買，有時跟黃三峰購買，以電話跟黃三峰 聯絡購買海洛因，我綽號『牛鼻』，使用0000000000、0000 000000號行動電話，黃三峰使用0000000000號行動電話，99 年12月1 日到99年12月9 日我跟黃三峰通話都是打電話跟黃 三峰要買海洛因，只有99年12月9 日那一次交易成功，在99 年12月9 日下午5 時58分52秒一直到當日晚上9 時4 分40秒 有說好要跟他購買毒品，後來跟黃三峰約在後龍鎮○○路住 處附近的停車場見面，我跟黃三峰買了3 千元海洛因，數量 就是『81』，也就是0.6 公克，是在當日晚上9 時5 分跟黃 三峰一手交錢一手交貨」等語（見100 度偵字第496 號偵查 卷宗第65至66頁）；證人楊明宗與被告為朋友關係，亦無任 何怨隙，衡情證人楊明宗應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害 被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言 之真實性；核與證人楊明宗所使用之門號為0000000000號行 動電話與被告所使用之門號為0000000000號行動電話，於99 年12月9 日上午10時26分54秒至99年12月9 日晚上9 時4 分 40秒間之通聯監聽譯文內容相符，且有本院99年11月29日99 年聲監字第384 號通訊監察書及監聽譯文、通聯紀錄各1 份 在卷可證。故證人楊明宗前開證述內容，經核尚無不可採信 之處，應堪信實。
㈡至證人楊明宗於本院審理時雖到庭具結證稱：被告並未販毒 ，其毒品亦非向被告所購買，警詢時供述係為了要供出毒品 來源而減刑，其與被告於電話中的對話，係故意要亂被告的 ，因為他堂弟打其，所以故意要作偽證誣陷被告；其99年12 月9 日下午6 時係與「張盷翔」一起去向「阿草」（即彭國 雄）購買第一級毒品海洛因，其於99年12月9 日並未向被告 購買第一級毒品海洛因等語（見本院卷第38至50頁）；惟查 ，證人楊明宗於警詢、偵查中所陳均極詳細，亦無證據顯示 有何不當之詢問，衡諸常情，該證人楊明宗應無設詞誣陷被 告之理，況依經驗法則，證人楊明宗於接受警詢、偵查之時 間距離事實發生之時甚近，記憶應極為清晰，且較少權衡利 害得失、受他人干預，堪認證人楊明宗於警詢、偵查中所證 ，應較具可信；況且依據證人楊明宗所證，係被告的堂弟毆 打其，所以其才故意報復被告云云，惟證人楊明宗既未就醫 或提出告訴，自無從認定其所陳屬實，且毆打證人楊明宗者 係被告堂弟，亦非被告，豈有因此即誣陷被告涉犯販賣毒品 犯行之可能。是證人楊明宗於本院審理時證述其係為了報復 被告所以誣陷被告，其並未向被告購買毒品，係要跟被告要
求1,000 元的醫療費用云云，均與監聽內容不符，並有違常 情，均無可採。
㈢另證人楊明宗雖於99年12月9 日下午5 時53分25秒許、下午 6 時13分36秒許，有以其所使用之門號為0000000000號行動 電話，接獲案外人張盷翔以其所使用之門號為0000000000號 行動電話撥打來的電話，其通話內容為「張：我在工作，你 過來呀。楊：我聯絡，你過來啦，很棒的哩。張：一樣的哦 ，好啦，我過去，你聯絡」、「楊：要回去了啦。張：好啦 ，快點」等語，此有本院99年11月29日99年聲監字第384 號 通訊監察書及監聽譯文、通聯紀錄各1 份在卷可證。由證人 楊明宗與案外人張盷翔前開通話內容可知，僅有提及案外人 張盷翔係欲向被告購買毒品，而非由二人共同出資，或者每 人出資多少，再一起前往某地向第三者購買，且依據監聽通 話內容，亦無被告向第三者購買的通聯記錄。故證人楊明宗 於本院審理時證述其於99年12月9 日晚上，已經與案外人張 盷翔共同出資，另向「阿草」彭國雄購買第一級毒品云云， 並無可採。
㈣另證人楊明宗於本院審理時又證述其係為了減刑、交保，所 以故意誣陷被告云云（見本院卷第38頁背面、第41頁）。惟 證人楊明宗於其本身涉犯違反毒品危害防制條例案件，由臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押，經本院法官 於100 年1 月14日上午11時55分開庭審理時供稱：其自己想 要指證上游，且上游為「鄭勝雄」、「彭國雄」，另外有向 被告購買一次、二次，承認犯罪事實，並非為了要交保等語 ，此有本院100 年1 月14日上午11時55分訊問筆錄1 份附卷 可證（見100 年度偵字第496 號偵查卷宗第74至75頁）。是 依據證人楊明宗上開陳述，其供出犯罪事實，並非為了交保 ，且其供出的毒品來源除了被告外，其主要毒品來源係鄭勝 雄、彭國雄，其供出毒品來源早已可以依法減刑，故被告實 無必要為了減刑，再行供出被告之必要。是證人楊明宗上開 證述，並無可採。
㈤綜上所述，被告辯稱其於99年12月9 日晚上9 時許，確有與 證人楊明宗在苗栗縣後龍鎮○○路附近停車場見面，但沒有 向證人楊明宗拿到2,000 元，也沒有販賣第一級毒品予證人 楊明宗云云，並無可信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪 認定，應予以依法論科。
㈥證人鄭全平於警詢證稱：「我使用之0000000000與00000000 00號行動電話，於99年12月27日下午5 時20分通話譯文是我 打電話跟黃三峰說我要購買毒品海洛因，約下午5 時25分左 右我就到後龍鎮診所前與黃三峰碰頭，以500 元向黃三峰購
買1 包毒品海洛因」等語（100 年度偵字第2201號卷第16至 19頁）；復於偵查中到庭具結證稱：「我於去年9 月開始使 用0000000000號行動電話至今，我認識黃三峰，他使用0000 000000號行動電話，我於99年12月27日下午5 點多有跟他約 在後龍診所交易5 百元的海洛因」等語（100 年度他字第25 4 號卷第30至34頁）。證人鄭全平與被告為朋友關係，亦無 任何怨隙，衡情證人鄭全平應無設詞攀誣，或虛構事實以陷 害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證 言之真實性；核與證人鄭全平所使用之門號為0000000000號 行動電話與被告所使用之門號為0000000000號行動電話，於 99年12月27日下午5 時20分05秒許之通聯監聽譯文內容相符 ，且有本院99年12月20日99年聲監字第415 號通訊監察書及 監聽譯文、通聯紀錄各1 份在卷可證。故證人鄭全平前開證 述內容，經核尚無不可採信之處，應堪信實。
㈦至證人鄭全平於本院審理時到庭具結證稱：其於99年12月27 日下午係到苗栗縣後龍診所看醫師，並沒有見到被告，也沒 有向被告購買毒品等語（見本院卷第52至54頁）；惟查，證 人鄭全平於警詢、偵查中所陳均極詳細，亦無證據顯示有何 不當之詢問，衡諸常情，該證人鄭全平應無設詞誣陷被告之 理，況依經驗法則，證人鄭全平於接受警詢、偵查之時間距 離事實發生之時甚近，記憶應極為清晰，且較少權衡利害得 失、受他人干預，堪認證人鄭全平於警詢、偵查中所證，應 較具可信；是證人鄭全平於本院審理時證述其並未向被告購 買毒品，警詢、偵查中係沒有解釋清楚云云，並無可採。 ㈧綜上所述，被告辯稱其於99年12月27日下午，並未前往苗栗 縣後龍鎮後龍診所，與證人鄭全平見面，買賣第一級毒品海 洛因云云，與證人鄭全平於警詢、偵查中所證及監聽內容不 符，並無可採。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海 洛因犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販 賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而提供海洛因予他人。被告與證人楊明宗、鄭全
平間，並無特別之親屬情誼，且證人楊明宗、鄭全平證述向 被告購買海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案 被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭 受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非 有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表所示之地點 交付海洛因與對方之理，故被告交付海洛因予證人楊明宗、 鄭全平，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付 行為，洵堪認定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。至被告於 販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因犯行，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載論罪科刑執行之 情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒 刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定就併科罰金部份加重其 刑（至法定刑為死刑、無期徒刑部份，依法不得加重）。五、又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨
參照）。本件被告所為如附表所示2 次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難 認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之 行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應予以分論 併罰。
六、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表所示2 次販賣第 一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣第一 級毒品海洛因之數量各僅為1 包，及販賣所得非多，僅為 3,000 元、500 元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該 次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒 品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然 較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未 免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院 衡其各次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑 ，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重 情輕之失衡情狀，爰各依刑法第59條之規定，就其所犯2 次 販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。
七、被告所犯販賣第一級毒品罪，同有前開刑之加重及減輕事由 ，爰依法先加後減，即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後 減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。八、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可
勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而販賣毒 品，其行為實有可議；惟考量被告犯罪之手段、販賣毒品之 期間、次數、數量、金額之情節及生活狀況、智識程度；且 迄今猶否認犯罪、未見絲毫悔意等一切情狀，分別量處如附 表主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。九、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒 品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依 同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺 上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺 上字第6051號判決意旨參照）。經查：被告因販賣第一級毒 品所得，各如附表編號1 至2 所示之金額，共計3,500 元， 雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。被 告如附表所示之販賣毒品所使用之搭配門號0000000000門號 SIM 卡1 枚及廠牌為UTEC行動電話1 支，其於本案被告犯罪
期間之聲請人為被告本人，此有電話申請人資料1 份在卷可 稽（見本院卷第17頁）；而上開電話之SIM 卡，係為行動電 話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消 費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用 之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上 線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SI M 卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話內之SIM 卡及 行動電話，均為被告所有無誤；是以，上開行動電話及門號 0000000000號SIM 卡1 枚均為被告所有之物，且係供販賣毒 品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 陳文貴
法 官 許蓓雯
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬───────────┬────┬────┬─────┬────┬─────────┐
│編│交易對象│交易時間│交易地點 │ 交 易 經 過 │毒品種類│金額（新│通聯紀錄 │所犯法條│主文欄 │
│號│ │ │ │ │、數量 │臺幣） │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼───────────┼────┼────┼─────┼────┼─────────┤
│ 1│楊明宗 │99年12月│苗栗縣後龍│楊明宗以其所使用門號為│海洛因1 │3,000元 │【99年12月│毒品危害│黃三峰販賣第一級毒│
│ │ │9日晚上9│鎮○○路附│0000000000號行動電話撥│包（ 0.6│ │9日上午10 │防制條例│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時5分 │近停車場 │打黃三峰所使用之門號為│公克） │ │時26分54秒│第4條第1│刑拾柒年。未扣案之│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話聯│ │ │】 │項 │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │絡交易毒品事項，嗣由黃│ │ │楊：你在那│ │號為0000000000號SI│
│ │ │ │ │三峰於前揭時、地，將第│ │ │ 裡 │ │M 卡壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包交付│ │ │黃：上班 │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │予楊明宗，並收取現金3,│ │ │楊：有放在│ │時，追徵其價額。未│
│ │ │ │ │000 元，而販賣第一級毒│ │ │ 身上嗎│ │扣案之販賣第一級毒│
│ │ │ │ │品海洛因既遂。 │ │ │黃：沒有 │ │品所得新臺幣叁仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │【99年12月│ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │9 日下午 5│ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │時58分52秒│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：大仔，│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 我牛鼻│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ，我等 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 一下去 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 停車場 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 那裡再 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 打給你 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：嗯 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：1千 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【99年12月│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │9 日下午 6│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │時12分13秒│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：我到了│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：好 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【 99 年 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │12 月 9 日│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │下午 6 時 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │24分48秒】│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：你要出│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 來了嗎│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：要出去│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 了 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：我在廟│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 這裡 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：嗯 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【 99 年 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │12 月 9 日│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │晚上 8 時 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │50 分9秒】│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：大仔，│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 我牛鼻│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ，可以│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 幫我處│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 理一下│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 嗎 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：是要跑│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 幾趟，│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 要多少│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：81的 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：好，再│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 打給你│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【 99 年 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │12 月 9 日│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │晚上 8 時 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │54分13秒】│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：你盡量│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 不要動│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 啦 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃：好，等│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 一下 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │【99年12月│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │9日晚上 9 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │時2分 46秒│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │楊：可以過│ │ │