臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第22號
原 告 楊靜心即楊靜女
楊淑清
楊昆原
共 同
訴訟代理人 林瑞成律師
被 告 楊三益
訴訟代理人 蔡敬文律師
楊學仁
被 告 楊三川
訴訟代理人 楊裕印
被 告 楊五丑
訴訟代理人 楊洪月貴
楊王章
楊王常
被 告 謝楊美
訴訟代理人 莊美貴律師
複 代理人 黃龍昌律師
黃信豪律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國100
年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：本件被告楊三川、楊五丑經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
㈠被告等及已故訴外人楊三全之父親楊新朝，於民國（下同） 50年間即將其所有土地贈與長子楊三益、次子楊三川、參子 楊三全、肆子楊五丑，其中楊三全為原告之父，因於55年間 死亡，未辦理所有權移轉登記，其餘楊三益、楊三川、楊五 丑均已就楊新朝所贈與之土地辦妥所有權移轉登記。惟楊新 朝一直承認上開贈與土地予楊三全乙事，乃於84年1 月19日 書立「土地使用同意書」，承認坐落臺南縣新市鄉○○段11 89地號土地（下稱系爭土地）係楊三全分產所得土地，嗣於 84年10月4日由楊新朝與原告訂立贈與契約(並辦理公證)， 將系爭土地如該贈與契約書附圖所示B部分面積0.0097公頃
土地贈與原告楊淑清，將H部分面積0.1300公頃、J部分面積 0. 0206公頃、K部分面積0.0114公頃、L部分面積0.0116公 頃、M部分面積0.0118公頃土地，贈與原告楊靜心、楊昆原 ，每人應有部分各二分之一。
㈡按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前 ，其贈與不生效力，固為民法第407 條所明定，惟該條文關 於登記之規定，係屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成 立要件。其贈與契約，茍具備上開成立要件，除其一般生效 要件有欠缺外，贈與人應即受其拘束，就贈與之不動產互為 補正移轉登記之義務。受贈人尚非不得本於贈與之債權契約 ，請求為移轉登記（最高法院40年台上字第1496號判例參照 ）。本件被告為楊新朝之繼承人，楊新朝與原告間所訂立之 系爭贈與不動產之債權契約既已成立，則原告本於債權契約 之請求權，請求被告為所有權移轉登記應屬有據。 ㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告並不否認兩造於84年10月4 日訂立贈與契約書（下稱 系爭贈與契約），依民事訴訟法第280條第1項規定，應視 同自認系爭贈與契約之真正。僅被告楊三益辯稱系爭贈與 契約未經公證人蓋章。惟查，系爭贈與契約業經楊新朝與 原告簽名、蓋章，依民事訴訟法第358條第1項規定：「私 文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公 證人之認證者，推定為真正。」是系爭贈與契約自應推定 為真正。
⒉被告楊三益辯稱楊新朝已於84年10月24日與原告楊昆原在 鈞院公證處另辦撤銷贈與。惟查，依據被告楊三益提出鈞 院84年度公字第16288 號公證書所示，其「撤銷契約書」 第1 條：「贈與人（楊新朝）與受贈人（楊昆原）曾經84 年10月16日訂定贈與契約書並經台南地方法院公證處84年 公字第16083 號公證在案，雙方同意撤銷該贈與契約。」 且被告稱：「甲、84年10月24日公證撤銷84年10月16日贈 與契約與公證另行簽訂之84年10月24日贈與契約」，顯見 被告認為84年10月24日所撤銷的贈與契約為84年10月16日 贈與契約，則訂立於84年10月4 日之系爭贈與契約，並未 經當事人撤銷，亦為被告所不否認，因此系爭贈與契約迄 今仍有效力，原告自得作為請求移轉系爭不動產所有權登 記之依據。而原告並無主張依據84年10月16日訂立之贈與 契約請求，故該84年10月16日贈與契約，顯非本件之訴訟 標的法律關係，依民事訴訟法第388 條規定，不屬於法院 判決之範圍。
⒊被告所提出86年3 月28日楊新朝與訴外人楊學仁訂立之撤
銷贈與約書，係由楊學仁與楊新朝訂立，並非由原告與楊 新朝訂立，與系爭贈與契約訂約之當事人不同，且合意撤 銷者乃其於84年10月24日訂立之贈與契約書，亦非由原告 與楊新朝訂立，自不生撤銷系爭贈與契約之效果，極為明 顯；被告所提出楊新朝與楊學仁於86年3 月28日訂立「贈 與契約書」，其非由原告與楊新朝訂立，對於原告本不生 效力（債權相對性原則），更非撤銷系爭贈與契約；被告 所提86年3 月28日楊新朝與楊學仁訂立之土地買賣契約書 ，更與本件無涉，不生撤銷系爭贈與契約之效果；被告所 提89年2月3日楊新朝與楊學仁訂立之解除契約書，並非由 原告與楊新朝訂立，自不生撤銷系爭贈與契約之效果。且 被告所提出楊新朝與楊學仁於89年2月3日訂立「解除契約 書」明白記載：「雙方同意解除86年3 月28日台南地方法 院86年度公字第11133 號公證書之贈與契約書」，足證並 非撤銷系爭贈與契約，而係該86年3 月28日贈與契約業已 合意解除契約，而失其效力。
⒋被告所提出楊新朝與楊學仁於86年3 月28日訂立「土地買 賣契約書」，姑且不論該二人於86年3 月28日訂立之「贈 與契約書」上，係記載系爭土地的L、M部分係贈與，而86 年3 月28日訂立之「土地買賣契約書」上，卻記載系爭土 地的L、M部分係買賣，而發生嚴重齟齬，二個契約的真實 性，已啟人疑竇。即就86年3 月28日訂立之「土地買賣契 約書」而言，豈有在86年3 月28日訂立買賣契約之前，先 於84年12月30日轉帳支付第一期款50萬元，先於86年3 月 27日轉帳支付第二期款162 萬元？足證該二個契約均為不 實之契約，且適足證系爭84年10月4 日原告與楊新朝訂立 之贈與契約未經撤銷，被告所辯不足為採。
⒌按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未 完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。 但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之 證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思 者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若 當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為 目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用 同條規定之餘地（28年滬上字第110 號判例）。又按當事 人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推 定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。惟當事人約 定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非 屬契約成立之要件時，則無適用上開法條規定之餘地（最 高法院96年度台上字第319 號判決參照）。查系爭契約第
3 條雖約定：「本契約雙方願至法院辦理公證」，並未約 定以經公證後契約始成立，故上開約定自係以保全證據為 目的，而非屬契約成立之要件，應無適用民法第166 條規 定之餘地。
⒍原告請求辦理系爭土地應有部分之移轉登記，並非請求分 割系爭土地，應無違背系爭契約第2 條約定，亦無違反系 爭土地不得分割之限制：
被告主張系爭贈與契約附有系爭土地得為分割時始為所有 權移轉登記之條件云云，惟按契約上附有法定條件者為假 裝條件，即與無條件同，故租約內所載，如屋主有取回之 日預早一個月通知等字樣，即與民法第450條第3項之法定 條件無異，殊難認為附有解除條件之特約（最高法院40年 台上字第229 號判決）。查系爭土地的地目為旱，仍可為 移轉所有權登記，原告請求依贈與契約辦理應有部分之所 有權移轉登記，自非請求分割，因此並無所謂法律上不能 辦理所有權移轉登記之情形。至於贈與契約第2 條係約定 之分割條件，即係民法第823 條規定的法定分割條件，為 假裝條件，依上開判例意旨，即與無條件同，被告主張應 無可採。
⒎關於贈與契約之撤銷，民法債各贈與乙節設有特別規定， 自應優先適用該節之規定，被告雖謂系爭贈與契約已經撤 銷，然被告並未說明其係依據何規定撤銷，尚有未洽。被 告抗辯楊新朝所立遺囑撤銷系爭贈與契約，惟查贈與人得 撤銷贈與者，依民法第416 條規定，限於下列情事：受 贈人對贈與人，有故意侵害之行為。受贈人對贈與人有 扶養義務而不履行者。本件被告並無主張、舉證有符合上 開撤銷之情事，其遽謂楊新朝所立遺囑撤銷系爭贈與契約 ，自無理由。至於如以新契約之訂立變更舊契約之法律效 果，亦必限於由原契約之當事人訂立新契約始可。 ⒏依法贈與人楊新朝不得撤銷系爭贈與契約：
⑴按立有字據之贈與，縱贈與物未交付前，贈與人不得撤銷 ，修正前民法第408條第2項定有明文。而此之「字據」， 係指當事人訂立贈與契約之書面及用以證明贈與之文書憑 據而言（最高法院85年台上字第1147號判例參照）。系爭 贈與契約即符合上開所稱之「字據」，因此楊新朝不得撤 銷贈與。
⑵次按贈與本為無償給與之行為，若於贈與之後，贈與人因 特種之事由而撤銷其贈與者，法律亦所許可，但其撤銷之 部分，應以未交付之標的物為限。若既經交付，即不許再 行撤銷，蓋以既經成立之贈與行為，不應使之再有變更，
致生權利常不確定之狀態也（民法第408 條修正前之立法 理由參照）。查楊新朝於系爭贈與契約訂立後，已將土地 交付原告於其上興建房屋使用迄今，楊新朝已交付贈與之 標的物，自不得撤銷贈與。
⑶按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義 務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷（最高法院 20年上字第1941號判例）。又按當事人間合法締結之契約 ，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外， 不容一造任意反悔請求解約（最高法院19年上字第985 號 判例）。系爭贈與契約，已經合法成立，自不能由楊新朝 一方任意撤銷，極為明顯。況且楊新朝生前亦從未撤銷此 贈與契約，為被告所不否認。
⑷又被告主張系爭贈與契約應準用民法第1220條之規定：「 前後遺囑有牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回」， 已因牴觸後贈與契約視為撤回而不存在等語，惟查贈與契 約為雙方行為，與遺囑為單方行為顯有不同，自無法準用 。故被告所提出楊新朝89年2月3日代筆遺囑、89年4 月20 日代筆遺囑、89年12月20日代筆遺囑補充書，均係楊新朝 一方所書立，依上開⑶判例意旨，自不生撤銷系爭贈與契 約之效果，極為明顯。
⒐關於被告抗辯原告已默示合意解除系爭贈與契約部分： ⑴被告楊三川於另案98年度家訴字第77號分割遺產事件稱： 「…以長孫楊學仁作為代表人，皆同各承受人與其贈與人 一同於民國84年10月24日至鈞院辦理公證契約書在案」， 於是被告抗辯已默示合意解除系爭贈與契約云云，原告除 否認於84年10月24日至法院，及否認楊學仁為原告代理人 外，依該84年10月24日訂立「撤銷契約書」顯示，其所撤 銷者並非系爭84年10月4 日原告與楊新朝訂立之贈與契約 ，文字極為明白，豈能曲解？
⑵按所謂之默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示（29年上字第762 號判例）。被告主張 90年5月2日原告楊靜心代理原告楊昆原依據84年10月16日 贈與契約申請調解土地使用權糾紛事件，未主張系爭贈與 契約，即係默示合意解除系爭贈與契約云云。惟查原告楊 昆原並未於「事件概要」表明不主張系爭贈與契約，何能 謂原告楊昆原默示合意解除系爭贈與契約？況查原告楊昆 原與楊新朝間更未成立調解，何來默示意思表示之有？ ⑶被告主張原告以遺失為理由抄錄84年10月16日、84年10月
24日、86年3 月28日各贈與契約書，即知有各該贈與契約 書之存在，且曾持有各該贈與契約書，系爭贈與契約已默 示同意解除云云，惟查原告申請抄錄僅係關心自己權益之 舉，尚難據以推論默示同意解除系爭贈與契約。尤其，系 爭贈與契約係由原告與楊新朝訂立，原告申請抄錄時，契 約當事人之一方楊新朝已死亡，何來同意解除系爭贈與契 約？
⑷按民法第129 條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求 權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民 法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質 迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷 時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為， 自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益， 一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時 效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例 參照）。楊新朝原係於50年間系爭土地贈與原告之父楊三 全之土地，本應與楊新朝贈與其他子女不動產一樣辦理所 有權移轉登記，因楊三全於55年間死亡，而迄未辦理所有 權移轉登記，乃楊新朝於時效完成後，再於84年10月4 日 以系爭贈與契約50年間贈與，依上開判例意旨，此承認債 務由楊新朝與原告雙方行為成立，且楊新朝既已拋棄時效 完成之利益，被告不得再以時效業經完成拒絕給付，故被 告謂楊新朝默示合意解除系爭契約，應無足採。 ⑸楊新朝本於其贈與系爭土地予楊三全之意旨，於83年1 月 間出具「土地使用權同意書」供原告楊靜心、楊昆原向臺 南市新市區公所申請建造執照；再於84年1 月19日書立「 土地使用同意書」交予原告，並於同日向戶政機關辦理印 鑑證明四份交予原告；續於84年4 月30日出具「土地使用 權同意書」，供原告楊淑清向臺南市新市區公所申請建造 執照。原告則於房屋興建完成後辦理第一次所有權登記 ( 保存登記），有系爭土地登記謄本上登載：「地上農舍所 有權人：楊靜女、楊昆原」可以證明。楊新朝更於84年10 月4 日書立系爭贈與契約。準此，楊新朝已經將贈與標的 物交付原告，不得再撤銷系爭贈與契約，遑論默示合意解 除系爭贈與契約。
㈣並聲明：⒈被告應將坐落臺南市○市區○○段1189 地號土地 辦理所有權移轉登記予原告楊靜心應有部分3165分之927、楊 淑清應有部分3165分之97、楊昆原應有部分3165分之927所有 ⒉訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告楊三益部分：
㈠訴外人楊新朝於54年間曾替楊三全購買嘉義市東區芳安里15 鄰興業二村2 號的房子，即楊昆原現在戶籍所在地。同時在 此期間楊新朝曾拿不少金錢給楊三全花用，因此楊三全在世 時，曾說他不要再分家裡的財產。而楊三全於55年間逝世， 負債累累；楊新朝為替楊三全還債，於56年間把名下一部分 土地賣給另外三個兒子，籌錢替楊三全還債，並沒有在50年 間贈與土地給長子楊三益、次子楊三川及肆子楊五丑。楊新 朝是否於50年間將其名下所有土地贈與原告之父楊三全，依 舉證責任分配原則，原告應負舉證之責。
㈡關於84年1月19日所立之土地使用同意書（下稱系爭同意書） 部分：
⒈於立系爭同意書之前，楊新朝已先同意，如原告附圖原告 楊淑清在B 部分、楊學仁在E部分、楊裕印在F部分、謝楊 美在G部分、楊淑貞在I部分、原告楊靜女與原告楊昆原在 J 部分建有房屋，除原告楊淑清外其餘皆有保存登記在案 。而楊新朝本人也在C、D部分建有房屋（臺南市新市區大 營村109號及110號）及在L、M部分建有房屋（臺南市新市 區大營村117號)，並在88年間將位於C、D、L、M部分房子 賣給張淑媛。所以系爭同意書，已違反楊新朝先前同意提 供予他人蓋房及自己蓋房子之基地部分。但當時楊新朝立 同意書之原意，是要讓楊靜心使用H 部分面積約0.1300公 頃蓋工廠，結果楊靜心起私心，在立完同意書後，再偽造 追加「此地原楊三全分產所得」等字。嗣後楊靜心搭蓋鐵 皮屋後，一直未作工廠使用，因此楊新朝多次要求原告楊 靜心拆除地上物返還土地，原告楊靜心拒絕，楊新朝先於 89年4 月20日在公道法律事務所訂立代筆遺囑時，在遺囑 末尾即載明：「至於1189號土地有孫女楊靜女 (即楊靜心 ），所搭蓋未辦保存登記之鐵厝一棟，占地約一分三，希 望她自行拆除，將地還我，我在世若沒有處理，將來由長 子全權處理拆屋還地」。嗣後又於89年7 月13日具檢舉書 向臺南縣政府陳請拆除地上之違章建築，當時臺南縣政府 曾發公文要拆除，原告楊靜心曾委託當時縣議員楊明達先 生向楊新朝關說拜託不要拆除，楊新朝才沒有要求縣政府 限時拆除動作。
⒉再者，原告所提出系爭同意書，略載：「系爭1189號土地 全部為原告楊靜女使用」云云，經查與原告所檢附楊新朝 所出具之83年l月及84年4月30日土地使用權同意書同意原 告建蓋房屋（註：同意原告楊淑清建築二層RC造建某物； 同意原告楊靜女、楊昆原建築二層加強磚造建築物）之範
圍，僅限於建蓋各該房屋之一部分而已，而非全部，故二 者間存有明顯出入與不合，從而系爭同意書，與83年l 月 及84年4 月30日土地使用權同意書，顯非指同一件事情而 言，原告將之混在一起提出主張，殊有混淆視聽之虞。 ⒊如系爭同意書，既同意原告楊靜女使用系爭土地之全部， 而嗣後之84年4 月30日土地使用權同意書，卻僅同意原告 楊靜女、楊昆原建築二層加強磚造建築物，準此，楊新朝 並沒有將系爭土地之全部交付予原告楊靜女、楊昆原建築 使用，灼然至明。況楊新朝出具系爭同意書時，系爭土地 上早已建蓋有楊新朝、楊淑清、謝楊美、楊裕印、楊學仁 等人之建物存在。益見楊新朝根本不可能將系爭土地之全 部交付予原告楊靜女建築使用，否則如何處理系爭土地上 早已建蓋有楊新朝、楊淑清、謝楊美、楊裕印、楊學仁等 人之建物的紛爭。
⒋縱根據系爭同意書，訴外人楊新朝有將系爭土地之全部交 付予原告楊靜女建築使用，則原告楊靜女在其上建蓋有鐵 皮屋一棟，何以被列為違章建築？其為何還需要於90年5 月2 日申請調解？準此，足見楊新朝並沒有將系爭土地之 全部交付予原告楊靜女、楊昆原建築使用，原告始無法取 得合法使用執照之餘地。原告先後陳稱：「系爭84年10月 4 日贈與契約訂立後，訴外人楊新朝已將土地交付原告興 建房屋使用迄今，不得撤銷」云云，與原告調解聲請書所 載內容不相符合而具有矛盾，從而原告主張「系爭贈與契 約訂立後，楊新朝已將土地交付原告興建房屋使用迄今， 不得撤銷」云云，自不足採信。
㈢楊新朝雖曾要將系爭土地分別贈與原告楊靜女、楊淑清、楊 昆原，惟楊新朝與原告楊昆原於84年10月16日在鈞院84年公 字第16083 號的贈與契約，早已於84年10月24日經楊新朝與 楊昆原在鈞院公證處另辦撤銷贈與，撤銷後被告楊三益向楊 新朝多次說情，把臺南市○市區○○段636 號土地贈與原告 楊昆原，楊新朝同意後，才委託原告楊靜心把妻子楊郭金杯 位於臺南市○市區○○段636號、權利範圍l/6的土地贈與原 告楊昆原，結果原告楊靜心要代書登記在自己名下，被發現 後才在84年12月12日登記贈與原告楊昆原。 ㈣系爭贈與契約書尚未成立，理由如下：
⒈契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成 前，推定其契約不成立。民法第166 條定有明文。本件原 告據以請求移轉登記之系爭贈與契約，其第三條 (點）既 約定：「本契約雙方願偕同至法院辦理公證」云云，準此 ，系爭贈與契約，當事人顯然已約定其契約須至法院辦理
公證之方式，從而本件在系爭贈與契約公證手續未完成前 ，依首揭法條規定，系爭贈與契約自應推定為不成立。原 告起訴書謂系爭贈與契約已辦理公證云云，與事實不符， 此觀諸原告所提出之公證書，其上蓋用公證圖記處並無鈞 院蓋用印章之印文即明。
⒉依據被告提出之被繼承人楊新朝對於系爭土地贈與及撤銷 過程明細表所示之贈與契約書，其內容均有約定：「本契 約雙方願偕同至法院辦理公證」云云，除原告據以請求移 轉登記之系爭贈與契約書，未經公證外，餘均經鈞院公證 在案，準此，本件雙方當事人約定：「本契約雙方願偕同 至法院辦理公證」云云，其目的，顯然並非單純為了保存 證據之用，蓋雙方既已互訂書面契約，雙方當事人只要保 存好該書面契約，將來即足資作為證據之用，衡情不必再 經公證即足達成保存證據之目的也。是原告抗辯上開約定 ，係為了保存證據之用云云，與事實不符，應不足採信。 ⒊系爭贈與契約既推定為不成立，則依舉證責任分配原則， 本件就系爭贈與契約已成立之事實，自應由原告負責舉證 證明系爭贈與契約已經成立。如原告不能證明系爭贈與契 約已經成立，則自不得依據該尚未成立之系爭贈與契約為 本件所有權移轉登記之請求，乃屬當然，從而原告為本件 之請求，自無理由。
㈤原告依據系爭贈與契約書條件尚未成就，理由如下： 系爭贈與契約書第二條（項）約定：「本件贈與之土地為旱 地，雙方同意俟地目變更得為分割時，始辦理所有權移轉登 記」云云，準此，本件顯然附有系爭土地從旱地變更為得分 割之土地時，始為所有權移轉登記之條件，然查系爭土地目 前仍為旱地，並未變更地目，且目前似仍不得為分割，從而 依上開約定，原告似尚不得為本件所有權移轉登記之請求。 縱令得為分割，然依系爭贈與契約書內容之真意，應為辦理 分割後之單獨所有權移轉登記，似亦非原告起訴所指之移轉 持分所有權登記。是原告依據條件尚未成就之系爭贈與契約 書為本件之請求，亦無理由。
㈥系爭贈與契約已因後贈與契約之成立而視為已默示合意解除 ，理由如下：
⒈契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254 條 至第256 條或其他法定情形為限，有解除權人始得向他方 當事人為解除意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示 一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意 思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（最高法 院著有57年度台上字第3211號判例參照）。
⒉觀諸下列事實，亦可佐證贈與契約當事人間有取消前系爭 贈與契約之真意存在，應無庸疑。故目前要解決兩造間之 問題應逕以86年3月28日土地買賣契約、89年4月20日代筆 遺囑及89年12月20日代筆遺囑補充書為準。 甲、84年10月24日公證撤銷84年10月16日贈與契約與公證 另行簽定之84年10月24日贈與契約。
乙、86年3 月28日公證撤銷84年10月24日贈與契約與公證 另行簽定之86年3 月28日贈與契約。
丙、86年3月28日系爭土地之L、M以300萬元出賣予訴外人 楊學仁。
丁、89年2月3日解除86年3 月28日贈與契約，有解除契約 書足稽，並另立89年2月3日代筆遺囑。
戊、89年4月20日又另立一代筆遺囑。
己、89年12月20日又另立一代筆遺囑補充書。 ⒊如系爭贈與契約已合法有效成立，則楊新朝為何又以84年 10月16日公證之贈與契約書，將系爭土地全部再贈與原告 楊昆原，再由原告楊昆原分贈與其他原告楊淑清、楊靜心 ？顯然系爭贈與契約與84年10月16日贈與契約之間，已明 顯產生杆格而有不相容之衝突現象，系爭贈與契約是否已 經合法有效成立，已不能令人無疑。又觀諸上開前後不到 兩個星期（12天）之贈與契約，其當事人雖有不同，但原 告楊昆原已知悉前贈與契約（即系爭贈與契約）之存在， 其仍與楊新朝另行訂立後贈與契約（即84年10月16日公證 之贈與契約），至少為原告楊昆原已有默示合意解除系爭 贈與契約之意思存在，無庸置疑。
⒋先後兩贈與契約有杆格與衝突時，究應以何者為準？吾人 認為首應探討贈與契約當事人間之真意何在？本件觀諸上 開前後不到兩個星期之贈與契約，於簽定後贈與契約時， 雙方均明確知悉有前系爭贈與契約之存在，又前系爭贈與 契約未依約定經過公證，雙方即再簽定後贈與契約並經法 院公證等情事，吾人認為贈與契約當事人間有取消前系爭 贈與契約之真意，應無庸置疑；退步言之，如無法確定贈 與契約當事人間之真意，吾人認亦應準用民法第1220條「 前後遺囑有牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回」之 規定作為法理，準此，本件系爭贈與契約已因牴觸後贈與 契約視為撤回而不存在，從而原告自不得依據該已經不存 在之系爭贈與契約為本件所有權移轉登記之請求，乃屬當 然。
⒌原告楊靜心於90年5月2日以原告楊昆原代理人之身分就系 爭土地使用權糾紛事件，申請臺南市新市區調解委員會調
解時，於聲請調解書上明確記載：「對造人（即楊新朝） 於民國84年與聲請人（即原告楊昆原）簽訂贈與契約，同 意將大營段1189土地贈與聲請人，並於法院公證在案，今 聲請人已於該地建有鐵皮屋一楝，經公所以違章限期拆除 ，為取得合法建照，基於前開贈與契約，聲請人認為對造 人應同意其使用該地，惟對造人拒絕，雙方有所糾紛，聲 請調解」云云，準此，根據原告上開調解聲請書所載，84 年訴外人楊新朝與原告楊昆原簽訂並經法院公證之贈與契 約，即係指84年10月16日之贈與契約而言，並非84年10月 4 日系爭贈與契約，而本件原告楊靜心顯然至少於90年5 月2 日聲請調解時，即已知悉有84年10月16日公證之贈與 契約存在，然其竟依據後贈與契約（即84年10月16日公證 之贈與契約）主張有使用系爭土地之權利，而不主張系爭 贈與契約，衡情其亦有默示合意解除前贈與契約即系爭贈 與契約之意思表示，灼然至明。是原告楊靜心98年8 月12 日當庭否認知悉後贈與契約（即84年10月16日公證之贈與 契約）之存在，顯然未說實話，而與事實不合，自不足憑 採。
⒍系爭贈與契約，雖屬立有字據之贈與，依88年修正前民法 第408 條規定，不問其是否交付，固均不得撤銷，惟依上 揭最高法院57年台上字第3211號判例，仍不排除當事人間 之默示或明示合意解除，本件原告楊靜心、楊昆原既均明 知有後贈與契約（即84年10月16日公證之贈與契約）之存 在，且原告楊靜心更於上開申請調解時積極主張後贈與契 約（即84年10月16日公證之贈與契約）上之權利，衡諸實 情，渠等與訴外人楊新朝之間，顯然已有默示合意解除系 爭贈與契約之意思存在，從而原告楊靜心、楊昆原自不得 再依據已默示合意解除而不存在之系爭贈與契約提起本訴 ，請求所有權移轉登記，是本件原告之訴因請求權基礎不 存在而為無理由。
⒎至本件原告楊淑清是否已有合意解除系爭贈與契約乙節， 已無關重要，衡情其應為知悉為是。蓋原告三人間為親姊 弟關係也，且觀諸被告提出之被繼承人楊新朝對於系爭土 地贈與及撤銷過程明細表所示之贈與契約，原告楊淑清前 前後後，均分在編號B 地，未有任何變更，對其權益均不 會發生任何影響，又觀諸原告之起訴狀，原告楊淑清在99 年1月4日起訴狀頁尾具狀人處並無蓋用印章，原告楊淑清 應無提起本件訴訟之必要，故被告在此提出強烈質疑，原 告楊淑清究竟有無共同出名提起本件訴訟之意思？ ⒏84年10月24日公證之贈與契約（含撤銷84年10月16日公證
之贈與契約）：依據另案繫屬鈞院98年度家訴字第77號戊 股承辦之案件，觀諸其中被告楊三川（由楊裕印為訴訟代 理人）99年1 月28日答辯狀㈢陳稱：「…下尾（台語）部 分（即指117 號建物土地部分），要保留著，以後再做打 算，並以長孫楊學仁作為代表人，皆同各承受人與其贈與 人依同於民國84年10月24日至鈞院辦理贈與契約公證書在 案…」云云，準此，原告對於84年10月24日公證之贈與契 約（含撤銷84年10月16日公證之贈與契約）既有到場偕同 辦理公證，即無法再諉為不知，故系爭贈與契約，至84年 10月24日止，已發生因贈與當事人間訂立後贈與契約（84 年10月24日公證之贈與契約）而默示合意解除前契約即系 爭贈與契約之效力。系爭贈與契約既經默示合意解除而告 不存在，則原告再依據不存在之系爭贈與契約提起本件訴 訟，其請求權基礎自已失所附麗，而為無理由。且原告楊 靜心99年8 月12日當庭否認84年10月24日有到法院偕同辦 理公證云云，顯然未說實話，而與事實不合，自不足憑採 。
⒐觀諸原告楊靜心88年9月2日閱覽抄錄聲請書所載，其於聲 請閱覽或抄錄之原因填寫為「遺失」，聲請閱覽或抄錄之 內容填寫為「贈與86、3、28號11133」；原告楊昆原98年 7 月閱覽抄錄聲請書所載，其於聲請閱覽或抄錄之原因填 寫為「遺失」，聲請閱覽或抄錄之內容則填寫為「84、10 、16公證案號0000000；84、10、24公證案號0000000」； 原告楊淑清98年7 月27日閱覽抄錄聲請書所載，其於聲請 閱覽或抄錄之原因填寫為「遺失」，聲請閱覽或抄錄之內 容則填寫為「86、3、28公證案號11132及公證案號000000 0 」。準此，原告於99年1月4日提起本件訴訟時，顯然已 經知悉有84年10月16日、84年10月24日、86年3 月28日之 各贈與契約之存在，且曾持有各該贈與契約，只因「遺失 」而重新聲請閱覽抄錄。從而益加證明系爭贈與契約已因 贈與契約當事人後贈與契約之簽定而默示同意解除而告不 存在。
⒑84年10月4 日系爭贈與契約書所附地籍圖，已將系爭土地 分成編號A－M，其中編號L、M部分，楊新朝早在80年間即 蓋有鐵皮平房居住，故不可能將此部分贈與原告。是以楊 新朝於84年10月16日公證之贈與契約書上，即未再將編號 L、M部分列入贈與範圍，其理在此，由此觀之，亦可約略 嗅出當事人間有撤銷爭贈與契約之默示意思表示存在。 ㈦原告所提出之印鑑證明四份，有84年1月18日及84年1月19日 兩種日期，且筆跡顯非楊新朝之筆跡，此觀諸該印鑑證明上
楊新朝之筆跡與系爭同意書上楊新朝之筆跡，明顯不同即明 。又其中84年1 月18日之印鑑證明，顯然在楊新朝出具系爭 同意書之前，而非原告於該準備書狀內籠統所稱「楊新朝於 84 年1月19日書立土地同意書交予原告，並於同日向戶政機 關辦理印鑑證明四份交予原告」云云，所可一筆唬弄順水帶 過。
㈧並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。二、被告謝楊美部分：
㈠原告主張於84年10月4 日由訴外人楊新朝與原告訂立系爭贈 與契約書並辦理公證。然查，原告所提出之公證書，其上並 未見任何法院文號等相關字樣之記載，亦未見有法院之關防 印章，實與一般公證書有異。
㈡原告所提出系爭贈與契約書，第1 項雖記載「贈與人楊新朝 所有坐落臺南縣新市鄉○○段1189地號早地，如附件地籍圖 謄本所示：一、B部分面積0.0097 公頃贈與孫女楊淑清。二 、H部分面積0.1300公頃、J部分0.0206公頃、K 部分0.0114 公頃、L部分0.0116公頃、M部分0.0118公頃，願贈與孫女楊 靜女及孫子楊昆原，權利各半。」等內容。然該契約第3 項 則又記載『本契約雙方願偕同至法院辦理公證。』之內容， 亦即原告所主張之贈與契約係以雙方偕同至法院辦理公證手