臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第724號
原 告 洪廖諒盛
訴訟代理人 洪榮川
被 告 盧炳賢
盧振和
盧振忠
盧振義
黃水來
劉對
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國100年7月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、盧振義應就其被繼承人盧林玉杯對於原告所有坐落臺南市○○區○○段四七七地號土地及其上同段二建號建物（即門牌號碼臺南市後壁區侯伯村後壁寮80之3號），於民國六十六年六月十六日白地字第００四八六三號設定登記擔保債權總金額新臺幣貳拾壹萬貳仟元之抵押權，辦理繼承登記。
被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、盧振義就前項繼承登記之抵押權應予塗銷。
被告黃水來對於原告所有前揭第一項所示之土地及建物，於民國六十六年三月二十四日白地字第００二０五八號設定登記擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元之抵押權應予塗銷。
被告劉對對於原告所有前揭第一項所示之土地及建物，於民國六十六年七月四日白地字第００五二九三號設定登記擔保債權總金額新臺幣壹拾萬陸仟元之抵押權應予塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟捌佰貳拾元，由被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、盧振義負擔新臺幣貳仟叁佰貳拾元，被告黃水來負擔新臺幣肆仟叁佰元，被告劉對負擔新臺幣壹仟貳佰元。 事實及理由
一、本件被告均受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠坐落於臺南市○○區○○段477地號土地及其上同段2建號建 物即門牌號碼臺南市後壁區侯伯村後壁寮80之3號所有權全 部（下稱系爭房地），為原告所有。原告於民國66年間提供 系爭房地為擔保，分別向被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、盧 振義之被繼承人盧林玉杯及被告黃水來、劉對等三人，各借 款新臺幣（下同）212,000元、400,000元、106,000元，並
各別以66年6月16日白地字第004863號、66年3月14日白地字 第002058號、66年7月4日白地字005293號，分別設定登記擔 保債權總金額212,000元、400,000元、106,000元之抵押權 予盧林玉杯及被告黃水來、劉對。
㈡上揭抵押權所擔保之債權清償日期分別登記為66年12月9日 （盧林玉杯）、66年9月15日（黃水來）、66年12月17日（ 劉對），依民法第125條、第880條規定，其債權及抵押權迄 今均已逾30年未行使而消滅。由於該抵押權登記之存在，已 妨害原告之所有權，原告如要出售或向銀行抵押借款，將有 困難，爰依民法第767條規定請求塗銷上開抵押權登記。 ㈢又原抵押權人盧林玉杯已於於87年3月24日去世，其法定繼 承人為被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、盧振義等四人，為訴 請塗銷抵押權登記，故訴請被告盧炳賢等四人，應先就被繼 承人盧林玉杯上開抵押權辦理繼承登記。
㈣聲明請求判決如主文所示。
三、本院之判斷：
㈠經查，原告上開主張，業據其提出土地及建物登記謄本、抵 押權人盧林玉杯繼承系統表及全體法定繼承人戶籍謄本為證 ，經核相符。而被告經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出 書狀作何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實。 ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條 前段及第880條分別定有明文。查原告系爭房地所設定之上 開抵押權，其所擔保之債權清償日期分別登記為66年9月15 日、66年12月9日、66年12月17日，已如前述，是該擔保債 權之請求權，自各該清償期屆至起，均已逾15年間不行使而 消滅；且其抵押權人，因於擔保債權消滅時效完成後，5 年 間不實行抵押權，其抵押權亦隨之消滅，均堪認定。又系爭 房地所擔保之債權及抵押權既均已消滅，該抵押權登記之存 在，自有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告本於民法第 767條第1項中段對於妨害其所有權者，得請求除去之規定， 訴請塗銷上開抵押權登記，自屬有據，應予准許。 ㈢再按因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不 得處分其物權，民法第759條定有明文，而塗銷不動產抵押 權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡， 其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼 承人之抵押權，依前揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始 得為塗銷登記。故查，本件原抵押權人盧林玉杯已於於87年 3月24日死亡，其繼承人為被告盧炳賢、盧振和、盧振忠、
盧振義等四人，依法共同繼承盧林玉杯之抵押權，然其等迄 今尚未辦理繼承登記等事實，除有原告提出之系爭房地登記 謄本、盧林玉杯繼承系統表及全體法定繼承人戶籍謄本可稽 ，並經本院依職權查明盧林玉杯繼承人未曾向本院聲明拋棄 繼承事件足明（卷第23頁）。從而，原告訴請被告盧炳賢、 盧振和、盧振忠、盧振義等四人應先就其等被繼承人盧林玉 杯之抵押權辦理繼承登記，再為塗銷抵押權登記，亦有理由 ，應予准許。
四、本件應徵之第一審訴訟費用額為裁判費7,820元，依民事訴 訟法第85條第1項但書規定，應由敗訴之被告各按其等應塗 銷之抵押權擔保債權金額比例負擔，亦即應由被告盧炳賢、 盧振和、盧振忠、盧振義共同負擔2,320元，被告黃水來負 擔4,300元，被告劉對負擔1,200元，爰併依職權確定如主文 第5項所示。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項但書、第87條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳淑卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 吳幸芳