臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第三五一五號
原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
被 告 台北市政府
代 表 人 丙○○市長）
訴訟代理人 丁○○
右當事人間因違反商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月二十二日經
（九○）訴字第○九○○六三○三六三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經核准設立登記，未領有營利事業登記證，擅自於台北市○○ 區○○路三二八巷二之一號開設「全家樂釣蝦場」，經營釣蝦場業務，經被告所 屬警察局內湖分局（東湖派出所）員警於民國八十九年八月十一日二十一時三十 分至現場臨檢查獲，乃以八十九年八月十六日北市警內分行字第八九六二三○七 ○○○號函報被告所屬建設局等機關處理。案經被告認原告違反商業登記法第三 條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，於八十九年九月二十二日以府建商字 第八九○八五三一三○○號函命令原告停止營業，並處新台幣（下同）壹萬元之 罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： 請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告於其所有魚蝦養殖場內，有無從事供人垂釣魚、蝦之營業行為 ？
㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： ⑴坐落台北市○○區○○段一小段八一地號農地上，門牌為內湖區○○路三三 四巷四之二號之養殖場（按原處分書誤載為釣蝦場），乃原告父親吳天送生 前為佃農期間因無法耕作，將農舍兼養豬舍改建而來，迨吳天送八十五年八 月九日死亡後才由原告繼承。原告職業為佃農，於八十六年一月起接管養殖 場，繼續養殖魚蝦以維持一家之生計，尚屬一般農業使用，而非營業行為， 故無須申請營業登記，此有台北市稅捐稽徵處內湖分處八十九年十月十一日 函可稽。
⑵原處分書所指有關證據為東湖派出所管區警員之臨檢紀錄表。惟查，依管區 派出所每年臨檢紀錄，明明記載為無營業行為，原處分不依管區警員每年臨 檢紀錄表所載內容裁處，而以八十九年臨時偽造不實之臨檢紀錄為據，自有 未洽（按八十九年臨檢紀錄內容乃管區警員在地主陳宜中及市議員陳秀惠之
施壓下以自己之意思製作，與事實有所出入）。又原告之養殖場於八十九年 八月十九日被自稱地主之陳宜中以巨大水泥塊將大門堵死，致人車無法通行 ，無法從事養殖或供人垂釣，何來營業行為，此有檢察官之起訴書可證。綜 上所述，為避免行政機關對於同一種行為，做出二種不同之處分，敬請鈞院 將訴願決定及原處分撤銷，以保權益。
㈡被告主張：
⑴按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外， 非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」、第三十二條規定：「 違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三 萬以下罰鍰，並由主管機關命令停業，經主管機關依前項規定處分後仍拒不 停業者，得按月連續處罰。」。
⑵按被告所為之行政處分係依據被告所屬警察局內湖分局八十九年八月十六日 北市警內分行字第八九六二三○七○○○號函所檢附八十九年八月十一日二 十一時三十分現場製作之臨檢紀錄表及八十九年八月十一日二十二時所製作 之偵訊（調查）筆錄；據該臨檢紀錄表載明：「（第二頁）一、該全家樂釣 蝦場‧‧‧於八十二年十二月三十一日開始對外供人垂釣魚及蝦子，以每小 時供人垂釣魚、蝦一五○元起算，以此類推。二、經查該全家樂釣蝦場雖從 事養殖蝦子及魚，但有供人垂釣魚、蝦之收費賺錢營業行為，並未領取營業 登記證而營業。三、查報全家樂釣蝦場為無照營業。」，並分別由在場人原 告親自簽名蓋章具結；現場管理人翁銘輝親自簽名、捺指印具結；客人江錦 龍親自簽名、捺指印具結無誤。另據該偵訊（調查）筆錄載明：「（原告部 分）案由：查報無照營業；被訊問人：甲○○‧‧‧問：現在是夜間二十二 時，你是否同意接受訊問？你現在精神狀況是否正常？答：同意（簽名捺印 ）正常。問：你經營全家樂釣蝦場多久了？如何經營？如何計費？有無繳稅 ？‧‧‧現由何人管理？答：我‧‧‧至八十二年十二月三十一日起才開始 對外供人垂釣魚蝦賺錢，供人垂釣魚蝦以每小時計費收取新台幣壹佰伍拾元 ，每日自十三時至二十四時止，營業登記證尚在申請中‧‧‧所以沒有繳稅 ‧‧‧我雇用翁銘輝‧‧‧負責養殖管理店內一切業務；問：每日營業額多 少？答：每日營業額計新台幣伍仟貳佰元」，並經甲○○親自簽名具結捺指 印無誤；「（現場管理人翁銘輝部分）案由：查報無照營業；被訊問人：翁 銘輝‧‧‧問：現在是夜間二十二時，你是否同意接受訊問？你現在精神狀 況是否正常？答：同意（簽名捺印）正常。問：你現做何事？答：我現任職 全家樂釣蝦場管理員。問：你管理全家樂釣蝦場多久了？實際負責人為誰？ 如何管理？每日營業額多少？每日營業時間？營業項目？答：我自八十二年 十二月三十一日開始管理至今，負責店內所有業務養殖魚蝦。負責人是甲○ ○‧‧‧每日自十三時起至二十四時止。供人垂釣魚蝦及自行燒烤。問：如 何計費？答：供人垂釣以每小時一五○元以此類推計費。問：你以上所說是 否都實在？答：都實在‧‧‧。」並經翁銘輝親自簽名具結並捺指印無誤。 基此，有關原告實際經營之業務，依上述臨檢紀錄表及偵訊（調查）筆錄內 容，並依經濟部「公司行號營業項目代碼表」應係Ａ三○一○三○水產養殖
業及Ｊ九九九九○其他娛樂業（釣蝦場業）；故本案即經被告查核台北市現 有商業登記資料，原告確未領得營利事業登記證即行營業，違反商業登記法 第三條規定事證明確，則前揭處分雖未列水產養殖業，而以原告未經核准登 記，擅自經營釣蝦場業務處壹萬元罰鍰，並命令應即停業，要無影響該行政 處分效力，且無違誤；而原告所訴「尚屬一般農業使用，而非營業行為，故 無須申請營業登記」，應屬事後卸責之辭，不足採信。 ⑶又有關原告辯稱：「管區派出所每年臨檢紀錄明明是記載為無營業行為」乙 節；按有無營業行為既以實際查獲現場狀況為依據，則無營業行為即不能稱 有營業行為；反之，實際有營業行為亦無法卸其無照營業之責任；準此，依 前述答辯理由三，本案既經被告警察局內湖分局現場實際查獲有實際之營業 行為，且經被告查核其未領有營利事業登記證，則被告依前揭商業法令予以 裁處自屬無誤。另原告以上述之警局臨檢紀錄表為偽造乙節；如答辯理由三 所述該臨檢紀錄及偵訊筆錄即為公務員製作之公文書且經原告等親自陪同製 作，並於其上簽名具結捺指印，何來偽造之有？又原告訴稱於八十九年八月 十九日已無法提供養殖或供人垂釣，何來營業行為乙節；按上述警察局內湖 分局所為之臨檢紀錄表及偵訊筆錄係於八十九年八月十一日所製作，顯然係 於原告所訴無法營業之前，故原告雖訴稱於八十九年八月十九日已無法提供 養殖或供人垂釣乙節，仍無解於其先前違規營業之事實。 ⑷綜上所述原告所辯，係屬不實之詞，而被告依首揭法條裁處原告壹萬元罰鍰 ，並命其停業，應無違誤，且訴願決定亦無不合。原告據以提起行政訴訟顯 為無理由，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條 準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而 為判決。
二、實體方面
按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登 記證後，不得開業。」為商業登記法第三條所規定。又「違反第三條規定，未經 登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機 關命令停業。」復為同法第三十二條所明定。本件被告以原告未依法辦妥商業設 立登記領有營利事業登記證，擅自於台北市○○區○○路三二八巷二之一號經營 釣蝦場業務，違反前揭法條之規定，而為命令停業並處罰鍰之處分。原告不服提 起訴願，經經濟部決定駁回其訴願。茲原告起訴意旨略以：原告職業為佃農，於 八十一年六月起接管養殖場，繼續養殖魚蝦以維持一家之生計，尚屬一般農業使 用，而非營業行為，故無須申請營業登記，此有台北市稅捐稽徵處內湖分處八十 九年十月十一日函可稽；又依管區派出所每年臨檢紀錄明明記載為無營業行為， 原處分不依管區警員每年臨檢紀錄所載內容處分而以八十九年臨時偽造不實之臨 檢紀錄為據，自有未洽；且原告之養殖場於八十九年八月十九日被自稱地主之陳 宜中以巨大水泥將大門堵死致人車無法通行，無法從事養殖或供人垂釣，何來營
業行為，此有檢察官之起訴書可證；足見原處分及訴願決定均有不當云云。經查 ：
⑴被告所屬警察局內湖分局八十九年八月十一日二十一時三十分現場製作之臨檢 紀錄表，載明：「（第二頁）一、該全家樂釣蝦場‧‧‧於八十二年十二月三 十一日開始對外供人垂釣魚及蝦子，以每小時供人垂釣魚、蝦一五○元起算， 以此類推。二、經查該全家樂釣蝦場雖從事養殖蝦子及魚，但有供人垂釣魚、 蝦之收費賺錢營業行為，並未領取營業登記證而營業。三、查報全家樂釣蝦場 為無照營業。」，並分別由在場人原告親自簽名蓋章具結；現場管理人翁銘輝 親自簽名、捺指印具結；客人江錦龍親自簽名、捺指印具結無誤，此有該臨檢 紀錄表附原處分卷可稽。復據被告所屬警察局內湖分局八十九年八月十一日製 作之偵訊（調查）筆錄載明：「（原告部分）案由：查報無照營業；被訊問人 ：甲○○‧‧‧問：現在是夜間二十二時，你是否同意接受訊問？你現在精神 狀況是否正常？答：同意（簽名捺印）正常。問：你經營全家樂釣蝦場多久了 ？如何經營？如何計費？有無繳稅？‧‧‧現由何人管理？答：我‧‧‧至八 十二年十二月三十一日起才開始對外供人垂釣魚蝦賺錢，供人垂釣魚蝦以每小 時計費收取新台幣壹佰伍拾元，每日自十三時至二十四時止，營業登記證尚在 申請中‧‧‧所以沒有繳稅‧‧‧我雇用翁銘輝‧‧‧負責養殖管理店內一切 業務；問：每日營業額多少？答：每日營業額計新台幣伍仟貳佰元」，並經原 告甲○○親自簽名具結捺指印無誤；「（現場管理人翁銘輝部分）案由：查報 無照營業；被訊問人：翁銘輝‧‧‧問：現在是夜間二十二時，你是否同意接 受訊問？你現在精神狀況是否正常？答：同意（簽名捺印）正常。問：你現做 何事？答：我現任職全家樂釣蝦場管理員。問：你管理全家樂釣蝦場多久了？ 實際負責人為誰？如何管理？每日營業額多少？每日營業時間？營業項目？答 ：我自八十二年十二月三十一日開始管理至今，負責店內所有業務養殖魚蝦。 負責人是甲○○‧‧‧每日自十三時起至二十四時止。供人垂釣魚蝦及自行燒 烤。問：如何計費？答：供人垂釣以每小時一五○元以此類推計費。問：你以 上所說是否都實在？答：都實在‧‧‧。」並經翁銘輝親自簽名具結並捺指印 無誤，此亦有該偵訊（調查）筆錄附原處分卷可稽。是原告確有經營釣蝦業務 ，事證明確，其訴稱臨檢紀錄表係偽造者云云，顯係任意卸責之詞，不足採信 。又管區警員臨檢時查無原告之營業行為，並不代表其未臨檢之時間原告亦無 從事營業之行為，其理甚明。另原告訴稱其養殖場於八十九年八月十九日被人 以巨大水泥塊堵死大門，已無法從事養殖或供人垂釣乙節，雖提出檢察官之起 訴書為證，惟本件臨檢查獲原告有營業行為，乃八十九年八月十一日之事，早 於原告之養殖場大門被堵死之前，自無解於其先前違規營業之事實。 ⑵有關原告實際經營之業務，依上述臨檢紀錄表及偵訊（調查）筆錄內容，並依 經濟部「公司行號營業項目代碼表」，應係Ａ三○一○三○水產養殖業及Ｊ九 九九九○其他娛樂業（釣蝦場業）；另經被告查核台北市現有商業登記資料， 原告確未領得營利事業登記證即行營業，其違反商業登記法第三條規定，事證 明確。原告雖訴稱其為佃農，在該址養殖魚蝦維生，係屬一般農業使用而非營 業行為，故無須申請營業登記云云。惟按家庭農、林、漁、牧業者之小規模商
業，得免申請商業登記，固為商業登記法第四條所明定，惟所稱家庭農、林、 漁、牧業，以自任操作或雖僱用員工而仍以自己操作為主者為限；又所稱小規 模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起點而言；商業登記法施行細則 第二條及第三條亦有明文。本件原告係兼營釣蝦場，收取費用供人娛樂，屬娛 樂業，已如前述，尚與養殖魚蝦出售之單純漁業不符，自難認屬家庭農、林、 漁、牧業之小規模商業者。況原告營業額已達課稅起徵點，並於八十九年十月 七日辦妥營業設籍，非為商業登記法第四條第四款所稱之得免登記之小規模營 業，此亦有被告九十年一月十八日府建商字第九○○○五二五四○○號函之補 充答辯內容附訴願卷可稽。是原告上開所訴，亦不足採。 ⑶綜上所述，本件原告之主張，並不可採。被告認原告有違商業登記法第三條規 定，依同法第三十二條規定，而為原告應自即日起停業，並處罰鍰一萬元之處 分，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷 ，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二 百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第三庭
審判長 法 官 李得灶 法 官 吳慧娟 法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日 書記官 陳清容