臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八六一號
原 告 荷蘭商‧聯合利華公司（Unilever N. V.）
代 表 人 尼古拉‧古柏N
亞當‧懷德Ad
訴訟代理人 陳長文律師
張有捷律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 甲○○
參 加 人 美商‧美國棕欖公司（Colgate-Palmolive Company）
代 表 人 史卡特‧湯普森
訴訟代理人 黃慶源律師
林秋琴律師
右 一 人 沈士喨律師
之複代理人
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年十二月二十七日台八
十九訴字第三五七七一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：
緣關係人即參加人美商‧美國棕欖公司於民國（除西元外，下同）八十七年七月三 日以「Color Toothpaste Design No.3」商標圖樣（如附圖一所示），指定使用於 商品及服務分類表第三類之牙膏商品申請註冊，作為其申請案號（八七）○三二二 九一號（嗣列為註冊第八七二八三九號）「 Black & White Toothpaste Design No.2 」商標之聯合商標，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為審定第 八七二九三六號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第五條第一 項之規定，對之提出異議。經被告為異議不成立之審定，發給八十九年二月二十四 日中台異字第八八七四三○號商標異議審定書。原告不服，提起訴願，經經濟部於 八十九年五月二十九日以經（八九）訴字第八九○八七一一○號決定書駁回其訴願 ，復提起再訴願，又遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命該參加人參 加訴訟。
訴之聲明：
㈠原告聲明：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請命被告為異議成立之處分。
㈡被告聲明：如主文所示。
㈢參加人聲明：如主文所示。
兩造及參加人之爭點：
原告主張參加人之系爭商標圖樣，係由簡單線條組成，一望即知係牙膏擠出後之物 理形狀，又指定於牙膏商品，並非一般商標型態，不具特別顯著性，對之提出異議 ，被告竟為異議不成立之審定，顯有違誤，是否可採？ ㈠原告主張之理由：
⒈參加人之系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一的圖形，再配以顏色組 合為其圖樣，此一物理狀態乃存在於自然界現象之一，是該自然現象之物理狀 態所示之圖形欠缺特別顯著性，縱配以顏色亦不應賦予商標專用權。 ⑴系爭商標名稱為「 Color Toothpaste Design」，足見實係以管狀牙膏擠出 後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣。然該流線橢圓造形乃管狀牙膏擠出後之 物理狀態之一，係存在於自然界之普遍現象之一，故系爭商標足使消費者認 為係管狀牙膏擠出後之形狀，自無所謂「特別顯著性」可言，從而被告所為 之處分有違商標法第五條第一項之規定。
⑵類此以商品外觀作為商標圖形申請註冊，而遭被告以不具特別顯著性予以核 駁，並經最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院，以下同）為 相同之認定者，所在多有，以七十七年度判字第一三五九號判決為例，該判 決載明「．．．第查系爭商標如附圖，該圖形類似於半導體裝置之晶片圖形 ，以之指定使用於晶片商品，自不足以使消費者認識其為表彰原告商品信譽 來源之標誌，並得藉以與他人商品相辨別，欠缺作為商標所應具備之特別顯 著性。．．．」等語，再以八十二年度判字第六五五號判決為例，該判決亦 明示「．．．然查系爭商標圖樣類似於鞋子兩側鞋幫之通常設計紋飾，從客 觀觀察，實未具特別顯著之要件，原告主張其設計整體予人鮮明清晰之印象 ，具特別顯著性一節，要屬其個人主觀之見解，尚不足採；．．．」等語， 歸納言之，以類似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商品，該圖樣欠缺 作為商標所應具備之特別顯著性，此乃最高行政法院一貫之見解。 ⑶況依被告台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」二 之㈥明示，包裝盒或其展開圖、容器形狀乃不具識別性，例如，香水瓶造型 指定使用於香水產品上，不具特別顯著性。準此，系爭商標既係以管狀牙膏 擠出後之物理狀態之一為圖形再配以顏色為圖樣，該物理狀態乃普遍存在於 自然界之現象之一，以之使用於牙膏及其他相關商品上，亦難謂能使一般消 費者認識其表彰商品之來源、品質或信譽之標誌，並得與他人之商品相區別 ，因此系爭商標根本無特別顯著性可言，彰彰明甚。 ⑷綜上，系爭商標不具特別顯著性，不應賦予商標專用權。 ⒉以管狀牙膏擠出後之物理狀態為圖樣，而使用於牙膏於其相關商品上，乃業界 普遍之習慣，實不應賦予特定人商標專用權，以排除他人之使用。 ⑴系爭商標如賦予專用權，參加人得排除他人使用相近似之自然界普遍存在之 物理狀態所示之圖形，有違業界之習慣。
①「商標自註冊日起，由註冊人取得商標專用權。」商標法第二十一條定有 明文；「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得 請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」「有第六十二條第一
款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權。」商標法第六十一條第 一項及第二項亦復明文；準此，商標經註冊取得專用權後，得禁止他人再 行使用相同或近似之商標於同一商品，此不特為法律許其專用之當然結果 ，即依商標法前揭規定等之旨趣，亦可引申而明，最高法院二十一年度上 字第一○七三號判例著有明文。以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形 ，使用於牙膏及其他相關商品上，係業界普遍之習慣，此由 Aquafresh家 護牙膏、Close-Up牙膏之包裝盒、家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙 星牙膏之包裝盒，觀之自明。由此可見，此種廣泛為業者所使用之標誌， 已失去作為商標之特別顯著性。而此一業界普遍之慣行，實已具法之效力 ，如由參加人一人取得系爭商標專用權，則其可以壟斷使用，並得排除他 人使用相同或近似於系爭商標之圖形，則不僅有違業界之習慣，將破壞原 有之法秩序，法之安定性將無法維持，亦將造成交易市場之混亂。因此， 如參加人取得系爭商標專用權，不僅相同於系爭商標所示之管狀牙膏擠出 後之物理狀態之圖形，他人不得使用，即使近似於系爭商標所示之管狀牙 膏擠出後之物理狀態之圖形，亦在系爭商標專用權得予排除之列。詳言之 ，系爭商標僅為管狀牙膏擠出後之物理狀態之一所示圖形，已如前述，以 單一物理狀態所示之圖形，再配以顏色，竟可賦予商標專用權，進而可排 除其他近似之管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，誠令人匪夷所思。 如此，勢將造成自然界所存在之物理狀態所示之圖形為一人壟斷之情形， 業界多年來之習慣，將為單一權利所排除，訟爭不斷，殆可預見。 ②查參加人亦以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形，使用於其牙膏商品 上，而該圖形並未取得商標專用權，由此顯見參加人明知單純管狀牙膏擠 出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得專用權，乃於管狀牙膏擠出後 的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖樣，而申請系爭商標，以規避 被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。復出於全面排除他人使用之意 圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形，配以各種不同顏色組 合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態 所示單一圖形。
③另再將參加人使用於其牙膏商品以管狀牙膏擠出後之物理狀態所示之圖形 與原 Aquafresh家護牙膏所示之圖形相比較，可見三圖形極為神似，一般 消費者定認其均為牙膏包裝之裝飾圖形，而無從此種管狀牙膏擠出後之物 理狀態所示之圖形認識其所表彰商品之來源。且倘由參加人獨占取得商標 專用權，則 Aquafresh家護牙膏之生產者及販賣者，及其他牙膏製造及銷 售業者，不免涉有刑事責任（商標法第六十二條參照）。因此，以管狀牙 膏擠出後的流線橢圓造型配以顏色為圖樣之系爭商標，不應賦予商標專用 權。
⑵系爭商標如由參加人取得專用權，使用近似之圖樣者，亦應負刑事責任，故 以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一為圖樣之系爭商標不應賦予商標專用權。 按「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新台幣二十萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似
於他人註冊商標之圖樣者。於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說 明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散 布者。」商標法第六十二條訂有明文。準此，使用相同或近似他人註冊商標 之圖樣者，亦應負刑事責任。復按「衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認 之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：㈠以具有普通知識經驗之購買者 ，施以普通所用之注意為標準。㈡商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔 離觀察及通體觀察為標準。㈢商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其 各部分觀察，以構成主要之部分為標準。」，為被告之「商標近似審查基準 」第五條所明定，亦為各級法院刑事庭於審理商標仿冒案件中判斷商標是否 近似之依據。再觀 Aquafresh家護三色牙膏外包裝背面所示之三張圖形，該 三圖形亦均係管狀牙膏擠出後之物理狀態之一，予以抽象化後，不配以顏色 或再配以不同之顏色組合而成，依被告及各級法院刑事庭之見解，適用前揭 異時異地隔離觀察及通體觀察原則，以具有普通知識經驗之購買者，施以普 通所用之注意為準，加以認定，勢必與系爭商標構成近似。如系爭商標取得 專用權，則 Aquafresh家護三色牙膏之生產者及販賣者，不免涉有刑事責任 。因之，以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一圖形，再配以顏色為圖樣之系爭 商標，不應賦予商標專用權。
⑶參加人以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一所示圖形，配以各種顏色組合申請 多件商標之註冊，具有壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形之意圖，以排 除他人之使用，涉有不公平競爭。
①查參加人明知單純管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形，不可能由其取得 專用權，乃於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形上，配以顏色組合為圖 樣，而申請系爭商標，以規避被告對系爭商標的「特別顯著性」之審查。 復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單 一圖形，配以各種不同顏色組合為不同商標圖樣，分別提出申請，企圖以 化整為零之方式，壟斷管狀牙膏擠出後的物理狀態所示單一圖形之目的， 此觀之審定第八七二九二八號、第八七二九二九號、第八七二九三○號、 第八七二九三一號、第八七二九三二號、第八七二九三三號、第八七二九 三四號、第八七二九三五號、第八七二九三六號、第八七二九三七號、第 八八○五○二號、第八八○五○三號、第八八○五○四號、第八八○五○ 五號、第八八○五○六號、第八八○五○七號、第八八○五○八號、第八 八○五○九號、第八八九○五二號及第八八九○五三號商標圖樣自明。從 而被告不應賦予系爭商標專用權，原處分自屬違法。 ②尤有甚者，參加人又以管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之另一圖形，配以 各種顏色組合為商標圖樣，分別提出申請，經被告分別以審定第八七四八 七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第 八九八○八三號、第八九八○八四號及第九○七○三七號等商標審定在案 。由上述商標圖樣比對表觀之，可知參加人實欲以化整為零方式，壟斷以 管狀牙膏擠出後的物理狀態所示之圖形。否則，參加人殆無必要將同一管 狀牙膏擠出物理狀態所示之圖形配以各種不同之顏色組合而為商標圖樣之
必要，此實有異於一般申請商標之常理。由此亦可見系爭商標並不具備商 標法第五條第一項之「特別顯著性」。
③末查，審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、 第八九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號（各該商標名 稱分別為 Design of Striped Toothpaste (Black/White)、 Design of Striped Toothpaste (Blue-White-Light) 、 Design of Striped Toothpaste (1) 、 Design of Striped Toothpaste (2)、 Design of Striped Toothpaste (3)、 Design of Striped Toothpaste (4)，其均 係審定第七一五一六一號正商標之聯合商標。而審定第七一五一六一號正 商標之名稱係「 Design of Striped Toothpaste (Light Blue-White- Light Blue)」，復按英文「Striped」有「條紋的」之義，而「 Strip」 則有「擠壓」之義，此有英漢詞典可稽，而「Striped」亦為「 Stripe」 之被動語態，從而「Design of Striped Toothpaste」此一商標名稱，其 字面意義如非「有條紋的牙膏圖形」，即為「被擠出的牙膏圖形」。準此 ，上開之商標圖樣，係指牙膏擠出之條紋形狀，殆屬無疑。為此，原告早 於八十五年八月十七日向被告申請評定，此有評定申請書及收據與評定書 為憑，參加人對此等事實知之甚詳。而系爭商標之申請日係八十七年七月 三日，其名稱係「Color Toothp aste Design No. 3」，可見參加人係故 意迴避使用「 Striped」一字，其壟斷單一自然現象之物理狀態所示圖形 之意圖，彰彰明甚。由此可知，系爭商標係以管狀牙膏擠出後之物理狀態 之一為圖樣，從而根本不具備商標法第五條第一項之「特別顯著性」，事 實俱在，理由明顯。
⒊系爭商標之相關圖樣，不具商標識別性，業經鈞院判決認定在案。 查參加人前以相同圖樣之「 Color Toothpaste Design」商標指定使用於牙膏 等商品，向被告申請註冊，經核准列為審定第八七二九三四號。然原告認為該 處分違法不當，向被告提出異議，因遭被告為「異議不成立」之處分，而依法 訴願，復遭駁回，遂向鈞院提起行政訴訟，請求如本件訴之聲明。經鈞院審理 ，以八十九年度訴字第五三號將訴願決定及原處分均撤銷，並諭知被告應依前 揭判決之法律見解另為適法之處分。前揭判決於理由中載明「惟觀諸系爭商標 圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏 之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍 不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱─Color Toothpaste Design ， 係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商標圖樣 確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而 可想見的系爭商品之表達，無法藉以與其他商品相區別，是被告及參加人謂系 爭商品圖樣，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，乃其一己主觀之見解， 要非可採」。準此，以相同牙膏擠出狀為商標圖樣之系爭之審定八七二九三六 號商標亦不具識別性，並不因其圖案顏色稍有更改而有所差異。況查，參加人 以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，對瑞典專利註冊局申請商標註冊，該國 專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院均駁回其申請，此有二○○○年十
一月份之Intellectual Property News報導附卷可稽。瑞典最高法院亦認為該 牙膏擠出之圖形，乃一普通而可想見的商品表達，因此無法藉以與市場中其他 產品相區別。申言之，該牙膏擠出圖形並不具備足以區別系爭產品所必需的特 別顯著性的特徵。
⒋被告主張「‧‧‧系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由紅色、淺粉 紅色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀具 流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，依一般 社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉 以與他人之商品區別，‧‧‧另原告所檢送之Aquafresh家護三色牙膏、Close -Up 牙膏等外包裝影本係於行政訴訟階段所提出，原告據此主張該等均以牙膏 擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即聯想牙膏商品 ，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品包裝圖飾之圖樣係與本件系爭商標圖 樣未盡相同，原告尚難比附援引執為系爭聯合商標應不准註冊之論據‧‧‧」 等語，殊不足採，理由如下：
⑴系爭商標圖樣，不具商標識別性，又經鈞院八十九年度訴字第二二○二號判 決認定在案，足見系爭商標確不具商標識別性。查參加人前以相同圖樣之「 Color Toothpaste Design No.6」商標指定使用於牙膏等商品，向被告申請 註冊，經核准列為審定第八七二九三三號。然原告認為該處分違法不當，向 被告提出異議、因遭被告為「異議不成立」之處分，經依法訴願及再訴願， 均遭駁回，遂向鈞院提起行政訴訟，請求如本件訴之聲明。經鈞院審理，再 以八十九年度訴字第二二○二號將訴願決定及原處分均撤銷。前揭判決於理 由中亦載明：「惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易 使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長 、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商 標名稱─ Color Toothpaste Design，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用 之商品，為牙膏商品，益證系爭商標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以 各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的系爭商品之表達，此觀 之原告所提出之家護、高露潔、 Aquafresh 、 Close-Up及黑人牙膏之包裝 盒上之圖形，尤其是Close-Up之包裝盒牙刷上方之圖形與參加人之系爭商標 圖形更屬近似，益足證明參加人之商標圖形，無法藉以與其他商品相區別， 是被告及參加人謂系爭商品圖樣，在創意上為幾何橢圓雨滴圖，具有原創性 ，應具商標特別顯著性等語，無非其一己主觀之見解，要非可採」。由此可 見，系爭商標圖樣確不具有商標識別性，係鈞院一貫之見解，非如被告所言 該等產品係包裝圖飾之圖樣，而與本件系爭商標圖樣未盡相同，從而其所言 ，實不足採。
⑵可知，系爭商標不具「商標識別性」，參加人無非藉商標之登記，以壟斷系 爭商標所表彰之「管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形」而為排他之使用， 從而原處分、訴願決定均已違反商標法第五條第一項之規定。 ⒌又參加人於九十年十二月十九日之行政訴訟準備理由書狀中，主張「被告近日 於九十年十一月十六日核准英商美占集團公開發行股份有限公司申請之審定第
九八三七九九號「 Toothpaste Slug Device (97 Version)」（牙膏一小段圖 ）商標，指定使用於包括含藥牙膏之第五類商品。‧‧‧九八三七九九號商標 雖均與所指定之商品具某種關聯，但因具特殊意匠，或經特殊設計，而非直接 密切描述其指定商品，故紛紛被核准作為商標註冊」等語等，均不足採，理由 如下：
參加人於行政訴訟準備理由書上所述審定第九八三七九九號商標指定專用商品 ，係「人體用藥品及藥劑」，而本件系爭商標指定專用商品乃「牙膏」，既不 相同，從而被告所言，洵不足採。
⑴查系爭商標之指定專用商品係「牙膏」，而系爭商標又以牙膏擠出後所示物 理狀態之一為圖樣，從而不具商標識別性，而審定第九八三七九九號商標， 其指定專用商品乃「人體用藥品及藥劑」，二者情形截然不同，自不得比附 援引。參加人擅自援引審定第九八三七九九號商標，實係企圖將二者混為一 談，從而其所言，殊不可採。
⑵系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之一為圖樣，而使用於牙膏等商品 上，該圖樣乃一普通而可想見的商品表達，因此無法藉以與巿場中其他產品 相區別，從而不具「商標識別性」。
查參加人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，在瑞典申請商標註冊，經該 國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院駁回其申請；而鈞院八十九年 度訴字第五三號及八十九年度訴字第二二○二號判決，對於以相同商標圖樣 之「Color Toothpaste Design No.5」及「Color Toothpaste Design No.6 」商標，核准審定之原處分及訴願決定，予以撤銷，業經原告於起訴狀及準 備書狀中陳明。凡此均足見系爭商標確係一牙膏擠出後的物理狀態所示之圖 形，乃普通而可想見之商品的表達，根本無「商標識別性」可言。準此，基 於個案審查之原則，系爭商標縱於奧地利等國獲准註冊，惟各國國情不同， 難以比較。參加人縱以「原告就八七二九二八、八七二九二九、八七二九三 ○及八七二九三一號商標異議案作成之異議不成立處分，未提起訴願或行政 訴訟，足見原告甘服各該異議不成立之處分」為由，主張系爭商標具可註冊 性乙節，實難執為系爭商標應准予註冊之論據，從而參加人所言，洵不足採 。
⑶由系爭商標之名稱的選取與使用，足徵參加人主觀上亦認定系爭商標確係牙 膏擠出圖形。
查參加人前曾申請以「 COLGATE TOTAL FRESH STRIPE Design」為名之第七 一五一六○號商標及以「Design of Striped Toothpaste」為名之第八七四 八七三號等系列商標。「COLGATE TOTAL FRESH STRIPE Design」乃「棕 欖完全新鮮擠出圖形」之意，而「Design of Striped Toothpaste」，如非 「有條紋之牙膏圖形」，即係「被擠出的牙膏圖形」之意，原告曾對前揭商 標申請評定，此業經原告於起訴書狀中陳明。而系爭牙膏之名稱係「Color Toothpaste Design No.3」，即「彩色牙膏圖」，又系爭商標圖形既不具備 「商標識別性」，已如前述，可見參加人主觀上亦認為系爭商標係牙膏擠出 之圖形，其選取與使用此一名稱，係故意迴避使用「 stripe」及「striped
」之用字，其主觀之惡意，彰彰甚明，此論點由參加人在行政訴訟準備理由 狀內明確表示系爭商標名稱係「參考牙膏圖形」，可資佐證。原告陳明系爭 商標之名稱選取與使用之來龍去脈，無非使鈞院更加明瞭參加人主觀之認知 ，與其藉申請系爭商標以排除他人使用的不公平競爭之惡意。從而參加人主 張「原告以系爭商標名稱之用字，推論系爭商標圖樣不具顯著性，顯有失當 」等語，實乃企圖混淆鈞院之視聽，是其所言，殊不足採。 ⑷系爭商標既不具「商標識別性」，被告自不應准予註冊。豈有違法准予註冊 後，而將可能遭受之民、刑事責任的風險與相關之舉證責任轉嫁予原告或其 他生產、販賣牙膏業者之理。
「凡以善意合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀 、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為 商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」固為商標法第二十三條 第一項所明文。惟於司法實務上，此一條文之運用，往往僅見於之訴訟上被 告之防禦。蓋使用之態樣係商標使用或普通使用，商標專用權人與被告間往 往有所爭執，故由承審法官加以判斷，故於訴訟程序發動後，被告必須就其 使用態樣係出於善意之普通使用，善盡其舉證責任。否則，承審法官勢將為 不利於被告之判決。而系爭商標既不具「商標識別性」，被告原本不應核准 註冊，果如被告所云只要該第三人能證明，即不受本件商標權之拘束等語可 採，不啻將法律風險全轉嫁於原告及其他製造、販賣牙膏之業者，其後果堪 慮。從而參加人所言，殊不足採。
⒍綜上所述，系爭商標不具「特別顯著性」，參加人無非藉商標之登記，以壟斷 系爭商標所表彰之「管狀牙膏擠出後的物理狀態所示圖形」而為排他之使用， 從而原處分、訴願決定及再訴願決定均已違反商標法第五條第一項之規定。為 此狀請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以彰法治，而維原告及相關事業之權益 。
㈡被告主張之理由：
⒈商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為本件系爭商標審 定時商標法第五條第一項所明定。原告主張系爭商標圖樣係由簡單線條所組成 ，並非一般商標型態，且一望即知係牙膏擠出後形狀，又指定使用於牙膏商品 上，無法作為與他人商品來源、品質信譽相區別之標誌，且予人有描述指定商 品之印象，易使一般消費者對其所使用之商品產生直接聯想，應不具特別顯著 性，有違首揭法條之規定等語；查系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之， 係由紅色、淺粉紅色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易 記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀 之聯想，依一般社會通念，該商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品 之標識，並得藉以與他人之商品區別，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉 被告制訂之「商標識別性審查基準」二之（六）有關香水瓶造型指定使用於香 水產品上，不具識別性之例示，及最高行政法院七十七年度判字第五八二號、 第一三五九號、八十一年度判字第一三二五號與八十二年度判字第六五五號諸
判決案例，核與本件案情有別；另原告所檢送之 Aquafresh 家護三色牙膏、 Close-Up牙膏等外包裝影本係於行政訴訟階段所提出，原告據此主張該等均以 牙膏擠出橢圓造型置於外包裝上，訴舉系爭商標圖樣有使消費者立即聯想牙膏 商品，不具商標特別顯著性乙節，核該等產品包裝圖飾之圖樣係與本件系爭商 標圖樣未盡相同，原告尚難比附援引執為系爭聯合商標應不准註冊之論據，併 予指明。
⒉綜上論述，被告所為之原處分，洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標具有識別性，符合商標法第五條第一項之規定。 ⑴按商標所用之文字、圖形、記號顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購 買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為系爭商標 申請註冊時商標法第五條第一項所明定。是以，商標圖樣之設計與顏色，為 其外觀上之重要條件，亦為與他人商標相區別之依據。且商標註冊申請人為 配合商品包裝容器之顏色、圖形、設計等，使其商標之使用達到完美清新悅 目之目的，並出於刺激消費者慾望，方便消費者選擇等考量下，自極力追求 商標表彰商品之功能，並精心規劃設計具有識別性之商標圖樣，以期能使一 般商品購買人於客觀上認識其為自身專有之商標。因此，一單純圖形具否商 標法所要求之識別性，應非僅就其外觀上是否繁複或美觀即可粗淺而直率地 予以判定，而需參酌其實際付諸使用之際之表彰方法是否已然足以引起一般 消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況（商標須具有識別性為各國立法及 實務所堅持），始能無誤地下定結論。若對「識別性」此一概念採取寬嚴不 一之標準而為判定時，便容易產生抹煞具有創意之商標之弊，反而有害於商 標法保護商標專用權及消費者利益，足以妨害工商企業之正常發展。 ⑵本件系爭商標之圖形為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為二部分， 上半部為深紅色、下半部為淡粉紅，其下半部並綴以微細紅色小點。就系爭 商標圖樣整體以觀，其乃為簡潔而明顯有力之幾何橢圓雨滴圖。以之做為商 標，實特殊而醒目。此與原告所指系爭商標圖樣不失為牙膏擠出後形狀等語 ，實有明顯之區別。蓋牙膏予一般人之印象乃長條之膏狀實體物，其擠出後 之形狀並不能成為橢圓雨滴狀，與本件簡潔明快之幾何橢圓雨滴圖案可謂兩 不相涉，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。準此，系 爭商標並非不具識別性之一般牙膏實物圖形，洵無疑義。 ⑶且參加人為享譽全球之著名口腔清潔用品公司，旗下產品種類繁多，不可枚 舉。為因應各產品特色，參加人設計以各色不同造型之彩色設計圖作為產品 商標，迄今已總計有三十二件指定使用於第三類牙膏商品之該些彩色設計圖 商標獲被告核准審定。其中之註冊第八七二九二九、八七二九三一、八七二 九二八、八七二九三○號商標前亦曾遭原告異議，經被告以下列異議審定書 一再肯定該些商標圖樣具識別性，「鮮明易記，並非牙膏商品本身當然之形 狀，亦非其直接明顯之密切關連說明」：
①就八七二九二九商標作成Ｇ00000000號異議審定書 ②就八七二九三一商標作成Ｇ00000000號異議審定書
③就八七二九二八商標作成Ｇ00000000號異議審定書 ④就八七二九三○商標作成Ｇ00000000號異議審定書 嗣後，並未見原告對前述異議不成立處分提起訴願或行政訴訟，足見原告就 該些商標得准註冊乙節已然甘服。前述之各商標圖樣與本件系爭商標之構圖 完全相同，彼此僅設色略有差異，原告茲卻斤斤計較於系爭商標之可註冊性 ，其指摘顯屬多餘，且無可採。
⑷此外，系爭商標並已於全球各國申請註冊，迄今，已於奧地利、法國、比利 時‧‧‧等國獲准商標之註冊。由於各國立法及實務無不以商標具有識別性 作為准許註冊之前提要件，是以，已有多國核准系爭商標註冊之情形以觀， 系爭商標並無原告所指違法情事。
⒉系爭商標並非以管狀牙膏擠出後的物理狀態實物作為圖形，自具有識別性： ⑴如前述，本件系爭商標圖樣之整體外觀，係經過創意設計後，呈流線橢圓之 雨滴造型，為帶點狀之深紅、淡粉紅色之彩色圖案所聯合設計組成，予人印 象色彩鮮明易記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足 使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別。 原告主張，系爭商標為管狀牙膏擠出後之物理狀態，顯有誤會。 ⑵實則，系爭商標之整體圖形雖然簡潔，亦可見其構思之巧妙及美觀，此一圖 形復與指定使用之第三類商品毫無直接關涉。蓋參加人日後擬將以顯著之地 位，將之表彰於指定之牙膏商品之包裝盒。系爭圖樣商標足以表彰參加人之 前揭商品，並輕易藉與他人之商品相區別，系爭商標當然具有法定之識別性 。
⑶本件系爭商標圖樣係純屬圖形設計，並無文字敘述。其商標名稱「 Color Toothpaste Design」雖可中譯為「彩色牙膏設計圖」，亦係表示系爭商標 係參考牙膏圖形，經過人工設計而來，其圖形與牙膏實體，純然不同。蓋商 品製造人為使消費者容易記憶，多會採用與商品相關聯但並非直接密切描述 商品之文字或圖形作為商標圖樣。此一設計風格已成為近年來商標使用之趨 勢，被告亦已核准無數件此類型商標。
①例如，零嘴食品類之「不吃不可」商標；洗髮精之「美吾髮」商標；以及 九十年一月一日核准於罩杯商品之「胸罩圖」商標（審定第九三八一九九 號）；八十九年十二月十六日核准於衣服商品之「衣領圖」商標（審定第 九三六九七五號）。
②此外，更引人注目者為被告近日於九十年十一月十六日核准英商美占集團 公開發行股份有限公司申請之審定第九八三七九九號「Toothpaste Slug Device (97 uesion)」（牙膏一小段圖）商標，指定使用於包括含藥牙膏 之第五類商品。
以上審定第九三八一九九、九三六九七五及九八三七九九號商標雖均與所指 定之商品具某種關聯，但因具特殊意匠，或經特殊設計，而非直接密切描述 其指定商品，故紛紛被核准作為商標註冊。本件系爭商標顯亦係經特殊設計 ，已為獨立顯著之特殊圖案，與所指定之牙膏實體，實兩不相涉。援彼例此 ，本件系爭商標亦當得准予註冊。
⑷依商標法第二十一條第二項規定，「商標專用權，以請准註冊之商標及所指 定之商品為限」；同法第五條第一項復規定「商標所用之文字、圖形、記號 、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識 ，並得藉以與他人之商品相區別」。足徵，商標識別性之審查，應專就其申 請註冊之圖樣為準，並不及於不具專用權之商標名稱。一商標圖樣本體可否 註冊專用，與其名稱如何，本屬二事。準此，本件系爭商標名稱「 Color Toothpaste Design」既不在是否具識別性之審查之列，原告以系爭商標名 稱之用字，推論系爭商標圖樣應不具識別性，顯有失當。 ⒊原告反覆主張系爭商標果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似 商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品 之普遍習慣。此一論述，似是而非，容有可議： ⑴一商標經核准審定，獲得註冊後，即依法當然取得專用之排他效力，此乃商 標註冊專用之目的，豈可倒果為因，主張原得無礙註冊之商標因恐有排他專 用之後果，故不得註冊。本件系爭商標特殊而獨立，其圖樣為參加人所設計 自創，顯然得依法獲准註冊保護，亦當然可依法排除他人為近似之使用。況 依商標法第二十三條規定，凡以善意且合理使用之方法表示商品之形狀、品 質或商品本身之說明者，不受他人商標之限制。從而，只要該第三人能證明 其使用之圖樣為牙膏擠出之圖形，即不受本件商標權之拘束，足證本件系爭 商標之註冊，並不必然剝奪他人之使用權，原告之論據顯有本末倒置之嫌。 ⑵一商標是否得以註冊排除他人使用或使其他使用人擔負刑責，以該他人使用 之商標圖樣與註冊之商標構成近似為前提，亦即其成立要件，須使用人所使 用之圖樣被認定屬商標使用之樣態；且必須彼此圖樣構成近似。原告直言系 爭商標一旦註冊，隨即有排他及令其他業者遭受刑責之效力，其立論顯有率 斷，並有誤導之嫌。
⑶又原告所舉出之業界使用牙膏擠出圖形（家護Aquafresh牙膏包裝盒圖形、 CLOSE.UP牙膏包裝盒圖形、 Aquafresh牙膏包裝盒圖形、黑人牙膏包裝盒圖 形），經查此些圖形外觀與系爭商標用色不同，相互間區別明顯，其中並且 有與牙刷或管狀牙膏本體同時出現之圖樣，消費者一見即可明顯認知其為牙 膏擠出之原形。況且，該些業界使用之圖樣與系爭商標明顯不同，彼此在觀 念及外觀上均有差異，原告援引該些圖形據以指稱系爭商標圖樣為普通可見 之系爭商品之表達，其引喻失當，並無說服力。 ⑷依商標法規定，凡具識別性，不與其他已註冊商標近似，且無違反商標法相 關法規之圖樣，均可依法申請為註冊商標保護。參加人本於一己創意，設計 出多種造型之特殊醒目圖樣，當然得一一依法申請註冊保護，其可否獲准註 冊，亦當由被告一一依法審核。造形多樣之複數近似商標得由同一申請人獲 准註冊，乃商標立法之基本原則，蓋因商標乃為人類所創作，並無數量限制 。原告以參加人申請多件同款式商標，係以「化整為零」方式壟斷單一圖形 專用，而主張系爭商標不得註冊，顯然以其主觀憑空臆測，而對於商標註冊 強加法律所無之限制，其所為指摘，殆無可採。 ⒋固然，與本件案情相類之審定第八七二九三四及八七二九三三號商標曾另案經
鈞院分別作成八十九年度訴字第五三號及八十九年度訴字第二二○二號判決， 以其圖樣違反商標法第五條第一項之規定，即不具顯著性為由，判決原處分機 關應另為適法之處分在案。惟商標事件乃採個案審查原則，該二號判決既係另 案就審定第八七二九三四號及八七二九三三號商標所分別作成之判決，自不得 拘束本件。況且，鈞院更已於最近之九十年八月三十一日作成八十九年度訴字 第二三九七號判決認定參加人之另一極相近似商標審定第八七二九三二號「 Color Toothpaste Design No.7 」具有顯著性，應得准為註冊，其判決理由 要旨如下：
「本件系爭 Color toothpaste Design No.7 商標圖樣‧‧‧予人印象鮮明易 記，其外觀呈流線橢圓造型，構思特殊，醒目美觀，亦無使購買者直接產生像 牙膏商品擠出後物理形狀之聯想，依一般社會通念，系爭商標應足以使一般商 品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，洵堪認定 。」「原告所檢送之 Aqua fresh 家護三色牙膏，Close-Up牙膏等外包裝影本 ，係作普通包裝圖飾使用，且其圖樣與系爭商標圖樣之構圖設計亦未盡相同， 仍難以證明系爭商標圖樣不足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識， 並得藉以與他人之商品相區別。」
由左列判決得以證實參加人之本件系爭商標亦同得准為商標註冊，殊無疑義。 ⒌綜上所述，系爭商標並非管狀牙膏擠出後物理狀態之圖形，而係一呈流線橢圓 雨滴之彩色設計圖，足使購買者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之 商品相區別，顯已具備特別顯著性，其圖樣並無違反商標法第五條第一項之規 定，應得准予註冊，事實俱在，理由甚明。原告所為指摘，於法均有未合，應 無理由，為此請鈞院鑒核，駁回原告之訴，以維法紀，用保權益。 理 由
按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為商標法第五條第一項 所明定。又商標異議案件，應適用異議審定時之規定，同法施行細則第四十條第一 款亦定有明文。
本件原告以參加人之系爭商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議。經 被告為異議不成立之審定，原告不服，依序提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回，復 起訴主張參加人之系爭商標圖樣，係由簡單線條組成，一望即知係牙膏擠出後之物 理形狀，又指定於牙膏商品，並非一般商標型態，不具特別顯著性，對之提出異議 ，被告竟為異議不成立之審定，顯有違誤，詳如其事實欄所載理由等語。查本件參 加人之系爭「Color Toothpaste Design No.3」商標圖樣，係由紅色、淺粉紅色帶 點狀之兩色圖案所聯合設計組成，圖形雖然簡潔，然予人印象鮮明易記，其外觀呈 流線橢圓造型，構思特殊，醒目美觀，亦無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後物 理形狀之聯想，依一般社會通念，系爭商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰 商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，洵堪認定，原告所訴系爭商標非一般 商標型態，不具顯著性云云，自不足採，從而被告為異議不成立之審定，揆諸首揭 法條規定，核無違誤。
至於原告訴稱：依商標識別性審查基準二之㈥有關香水瓶形狀造型指定使用於香水
產品不具識別性之例示，以及最高行政法院七十七年度判字第一三五九號判決、八 十二年度判字第六五五號判決均認以類似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商 品，該圖樣欠缺作為商標所應具備之特別顯著性，以及本院八十九年度訴字第五三 號、八十九年度訴字第二二○二號等判決認定與系爭商標圖樣相關之商標，不具識 別性，本件應為相同之處理等語。惟查原告所舉商標識別性審查基準之例示及最高 行政法院與本院之案例，核與本件案情不同，尚難比附援引，執為對原告有利之論 據。又原告所檢送之Aquafresh家護三色牙膏、Close-Up牙膏等外包裝影本，係作 普通包裝圖飾使用，且其圖樣與系爭商標圖樣之構圖設計亦未盡相同，仍難以證明 系爭商標圖樣不足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人 之商品相區別，原告此部分主張，亦不足採。
綜上說明，本件被告所為異議不成立之處分，認事用法，均無違誤，一再訴願決定 ，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。原告撤銷訴訟 ，既經駁回，則其提起課予義務訴訟，請求命被告就系爭商標為異議成立之處分， 亦不應准許，應併駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 陳雅香
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