臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 薛加發
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第2155、2692號），本院判決如下：
主 文
薛加發販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾玖年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之0000000000、0000000000號行動電話門號SIM卡各壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
事 實
一、薛加發前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒 品危害防治條例等前科，最近1次因犯詐欺案件，於民國98 年6月10日經臺灣高雄地方法院判決判處有期徒刑5月確定， 於99年6月14日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 ，於99年9月30日晚上8時43分許，以其所有之行動電話門號 為0000000000號SIM卡作為販毒之聯絡工具，與劉吉益所持 用之行動電話門號為0000000000號對話後，約在臺南市○○ 街附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品 海洛因1小包予劉吉益。
三、薛加發另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年 10月20日凌晨4時38分許，以其所有之行動電話門號為00000 00000號SIM卡作為販毒之聯絡工具，與林宏恩使用之行動電 話門號為0000000000號對話後，約在臺南市○○區○○路之 華國飯店前，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小 包予林宏恩。
四、薛加發與其前女友林佳潔自99年11月7日至99年12月9日之期
間，同居於臺南市○○路○段336之1號2樓的租屋處，薛加發 竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月7日 後某不詳時日，在上址租屋處，因林佳潔向其索求海洛因以 供施用，竟無償轉讓海洛因1小包供林佳潔施用。嗣經警於 99年12月9日上午10時許，為警持搜索票在上開住處查獲海 洛因12包、安非他命1包，分裝夾鍊袋1包、磅秤1台（均查 扣於另案即本院100年度訴字第245號薛加發施用毒品案件中 ），始查知上情。
五、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之部分：
一、被告薛加發於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之供 述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1 項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。二、又證人林宏恩、林佳潔、劉吉益於警詢時所為之陳述，因係 屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於準備程序 時已表明不同意作為證據使用之意思（本院卷第27頁背面參 見），是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應不具證據能 力。
三、至證人林宏恩、林佳潔、劉吉益於偵訊時依法具結後所為之 陳述，被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終 結前，亦未曾提出異議，本院審酌該些證據作成時之情況， 並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而認為適當，是 依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，應認為均有證據 能力。
四、另證人林宏恩、林佳潔、劉吉益於本院審理程序時所為之證 述，因並非屬傳聞證據，自有證據能力。
五、此外，行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000之申登資料及雙向通聯紀錄，係以機械方式所 留存之電磁記錄，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，且 前揭證據均與本案具有關聯性，復無事證顯示係非法取得， 自應認為均有證據能力。
六、至於扣案物品，係由員警持臺灣臺南地方法院法官所核發之 搜索票、拘票依法定程序合法執行搜索時所扣得，且與本案 具有關聯性，當有證據能力。
七、又卷內引用之監聽譯文，係依據本院99年度聲監字第000635 號通訊監察書（監察期間自99年9月30日起至99年10月29日
止）所製作，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生 證據，且經本院於準備及審理期日時依法提示予被告及辯護 人表示意見時，被告及辯護人亦均不爭執監聽譯文內容之合 法性及真正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證 據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品予證人林宏恩、劉吉 益，以及轉讓第一級毒品予證人林佳潔之犯行，辯稱：劉吉 益、林宏恩住在一起，且常常向伊借錢，後來伊不借錢給他 們，他們就翻臉；此外，伊與林佳潔同居時，伊有勸林佳潔 不要再繼續施用毒品，伊的毒品都放在抽屜裡，伊不知道林 佳潔自己拿去施用，林佳潔從來沒有向伊要過毒品云云，辯 護意旨則以：被告與林宏恩、劉吉益原是好友，被告先前上 班收入尚可，常無條件借錢給林宏恩、劉吉益二人，但因前 女友林佳潔入所後，被告常會寄錢給前女友，手頭較不寬裕 ，無力再如過去支援林宏恩、劉吉益二人，其等才會於警局 中誣指被告販賣第一級毒品，99年12月9日被告前女友林佳 潔入所後，被告當時承諾會定期寄生活費，惟後來被告經濟 狀況不佳，無力再提供林佳潔生活費，林佳潔可能因此不悅 ，始稱被告提供毒品海洛因予其施用等語資為辯護。惟查：二、【販賣第一級毒品予劉吉益部分】：
（一）證人劉吉益於偵查中業已具結後證稱：伊都用0000000000 號電話與被告的0000000000號電話聯絡（購買毒品海洛因 ），之前購買都沒有成功，只有最後一次99年10月27日晚 上7點多，被告叫伊去臺南市○○街等他，伊拿500元給被 告，向被告買海洛因，被告就將他藏在路邊的海洛因拿來 給伊，（99年9月30日下午8時43分通訊監察譯文）是伊要 向被告購買500元的海洛因，該次有交易成功，是被告在 臺南市○○街附近交給伊等語（偵1卷第21至22頁參見） ，並有99年10月27日證人劉吉益所持用之門號為00000000 00之行動電話與被告所持用之門號為0000000000號行動電 話之通訊監察譯文1份在卷可稽（警2卷第32頁參見），此 外，被告於警詢時，雖否認於99年10月27日有在臺南市○ ○街販賣第一級毒品海洛因1次予證人劉吉益，惟已自承 ：伊有賣過1次海洛因毒品給劉吉益，那次賣他新台幣500 元等語（警2卷第3頁參見），是其確曾以500元之價格出 售第一級毒品海洛因予證人劉吉益1次等情，應堪認定。 被告事後辯稱是因未再借錢給證人劉吉益，故遭誣陷云云 ，顯屬事後畏罪卸責之詞，應無可採。
（二）另證人劉吉益於本院審理中行交互詰問時雖改口證稱：99
年10月27日當天伊是出500元與被告合資購買云云，然查 ，經公訴檢察官質之以為何在檢察官偵訊時未如此陳述， 證人劉吉益先稱：伊當時有這樣說，但筆錄沒有這樣記， 嗣又改稱：當天檢察官訊問時，伊剛好藥癮發作，人不舒 服，伊自己說什麼伊也不知道（本院卷第59至60頁參見） ，是其於本院審理時就其何以與偵查中作證之內容不同之 陳述，已有交代不清、前後不一之矛盾。復查，證人劉吉 益於本院審理時證稱：伊想買毒品時，會先打電話給被告 ，但一般賣毒品的人不可能說得很清楚，當天伊身上有 500 元，伊在電話中說「5」的意思，即表示伊要出500元 等語（本院卷第69至70頁參見），再參酌對照99年10月27 日之通訊監察譯文，內容僅記載證人劉吉益講「5啦」即 結束，根本未提及要被告一起出資合力購買毒品之話語， 顯見當日確是證人劉吉益自己要向被告購買500元之第一 級毒品海洛因無疑，證人劉吉益嗣後翻異前詞改稱並非向 被告購買、是兩人要合資云云，乃係為迴護被告之詞，難 以憑採，應以其前於檢察官偵查中具結後所為之證詞與事 實較為相符，而可採信，故被告此部分之犯行，乃屬事證 明確，應堪認定。
三、【販賣第一級毒品予林宏恩部分】：
（一）經查：證人林宏恩於偵查中已具結後證稱：0000000000號 是伊申請的手機，伊是於99年6月開始使用，伊是在戒治 所認識被告的，99年10月20日凌晨4時38分，伊有請被告 拿1000元的海洛因給伊，伊是請被告幫伊調1千元海洛因 給伊，伊沒有跟被告講到合資的事實，譯文中的「1千」 是指1千元海洛因的意思，伊是拿錢到華國飯店前交給被 告，伊就在那邊等，被告說要去向「阿弟仔」拿毒品，後 來他就將海洛因在華國飯店前交給伊等語（偵1卷第27 至 28頁參見），並有99年10月20日證人林宏恩所持用之門號 為0000000000之行動電話與被告所持用之門號為00000000 000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（警2卷第30 頁參見），此外，被告於警詢時，雖否認99年10月20日有 在臺南市華國飯店前販賣第一級毒品海洛因1次予證人林 宏恩，惟自承：證人林宏恩有拿1千元要他去買海洛因， 並約在臺南市○○區○○路協進國小前拿給他，那是在99 年8月底9月初左右，證人林宏恩只向伊買過1次海洛因等 語（警2卷第2頁參見），是其確曾以1千元之價格出售第 一級毒品海洛因予證人林宏恩1次等情，亦堪認定。被告 事後辯稱是因未再借錢給證人林宏恩，故遭誣陷云云，顯 屬事後畏罪卸責之詞，亦無可採。
（二）又證人林宏恩嗣於本院審理中行交互詰問時雖改口證稱： 99 年10月20日譯文裡頭提及之「等一下拿個1千來」是伊 之前曾經跟被告借錢沒有還，那幾天伊剛好有1、2千元， 伊是想說打電話給被告，要還被告錢，最後伊有拿1千元 給被告，但被告沒有拿海洛因給伊等語（本院卷第73頁參 見），惟其嗣又證稱：99年10月20日凌晨打電話給被告是 要請被告幫伊調海洛因等語（本院卷第77頁參見），是其 證述已顯屬前後矛盾不一。復查，經檢察官當庭質之證人 林宏恩何以在檢察官偵訊時證述稱被告有將1000元之海洛 因交給伊時，證人林宏恩證稱：伊忘記了，在檢察官偵訊 時伊有吃安眠藥，惟經檢察官再質之是否在檢察官那邊說 得不實在時，復未答覆（本院卷第78至79頁參見），是證 人林宏恩對於其何以在偵查中向檢察官具結證稱伊當天有 拿到1000元海洛因之原因，顯屬交代不清，此外，參酌對 照99年10月20日之系爭通訊監察譯文之內容乃為證人林宏 恩向被告稱「你等一下拿個1千來」，核其語意明顯並非 要還1千元予被告無疑，是顯見證人林宏恩嗣後翻異前詞 改稱當天是要還1千元予被告云云，亦乃迴護被告之詞， 難以憑採，應以其前於檢察官偵查中具結後所為之證詞與 事實較為相符，而可採信，故被告此部分之犯行，事證明 確，亦堪認定。
四、【轉讓第一級毒品予林佳潔部分】：
（一）經查：證人林佳潔於偵查及本院審理時均具結後證稱：（ 99 年12月9日上午10時警察持搜索票至臺南市○○區○○ 路3段336之1號2樓搜索時扣得之物品）都是被告的，伊與 被告是男女朋友，是99年10月認識，前揭房屋是11月7日 租的，平常是伊一個人住，有時候被告會過來，大概是99 年11月7日後某日，伊有向被告開口要1包海洛因施用，被 告有留1包海洛因在伊租屋處的房間桌上，其餘幾次是被 告放在伊的租屋處，伊自己拿來施用的等語（偵2卷第24 、25頁、本院卷第83至97頁參見），核與被告於警、偵訊 時所自承：伊與林佳潔住在臺南市○○區○○路3段336之 1號2樓，有1個月的時間，房租是伊付的，伊與林佳潔沒 有仇恨，住在一起時，林佳潔會幫忙洗衣服，煮飯，伊的 毒品（海洛因）都放在房間的梳妝台桌上，伊猜是林佳潔 從桌上（未告知伊）拿來吸食，證人林佳潔有向伊要過海 洛因施用等語（警1卷第2頁、偵2卷第36頁參見），亦均 與證人林佳潔前揭證述之內容大致相符，此外，並有99年 12月9日在其等同居之前揭租屋處當場扣得被告所有或與 林銘清共有之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為9.43
公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重5.98公克） 、磅秤l台、分裝袋1個等物可資佐證（均已於另案即本院 100年度訴字第245號被告施用毒品案件中宣告沒收），是 顯見證人林佳潔之前揭指證確非子虛烏有。再者，證人林 佳潔於為警查獲供出其毒品來源為被告時，其與被告尚為 同居男女朋友之關係，被告於警詢時亦自承與證人林佳潔 間並無任何仇恨怨隙，是橫諸常情，證人林佳潔應無蓄意 誣陷被告之動機及理由，是顯見證人林佳潔之證述，確與 事實相符，而可採信。被告辯稱是證人林佳潔因入監後未 持續收到生活費因而反目云云，亦乃事後卸責之詞，無從 憑採。故被告此部分之犯行，事證亦屬明確，堪以認定。五、再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體 報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。是審酌被告與證人劉吉益、林宏恩之間，僅為普通友人 關係，並無其他特別深厚之情誼存在，被告卻甘冒被檢警查 獲、處以重刑之風險，分別以500元、1000元為對價，交付 第一級毒品海洛因各1小包予證人劉吉益、林宏恩，顯見應 係基於從中牟利之意圖甚明。綜據上述，本件事證已臻明確 ，其上揭犯行均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品， 依法不得持有、販賣。是核被告於犯罪事實二、三所示之
犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪，至於犯罪事實四所示之犯行，則係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，又被告於各次販 賣及轉讓前分別持有第一級毒品之低度行為，均為其各次 販賣及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）另被告所犯上開各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予 以分論併罰。
（三）再查，被告前曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑宣告並經 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按 ，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，均構成累犯，是除其所犯販賣第一級毒品罪 部分之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘 應就轉讓第一級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分及販賣第 一級毒品罪之罰金刑部分，各加重其刑。
（四）又被告雖有如犯罪事實二、三所示之販賣第一級毒品海洛 因之犯行，然查其每次販賣之金額僅各為5百、1千元，並 未若一般中、大盤者動輒數上萬元之暴利。再者，審酌被 告自己亦身染毒癮，曾經臺灣高等地方法院裁定送觀察、 勒戒、強制戒治，此亦有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可按，倘被告係為求自己施用，惟因購買毒品所費 不貲，始鋌而走險販毒，應認如科以本罪之最低度刑無期 徒刑，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有 情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則， 爰就此二部分均依刑法第59條之規定，各予以酌減其刑， 並先加（僅加重罰金部分）後減之。
（五）茲審酌被告素行不佳，且明知海洛因係屬第一級毒品，卻 為貪圖不法之利益，而販賣予證人林宏恩、劉吉益施用， 並因前同居女友林佳潔之要求，即無償轉讓予證人林佳潔 施用，不僅助長他人犯罪，且危害社會治安，並嚴重戕害 他人之身心健康，且被告犯後未知坦認犯行，亦未供出毒 品來源以供檢警追查，自難認其已有悔意之犯後態度，惟 念被告本身亦身染毒癮，復考量被告所販賣之第一級毒品 之數量及因此所得之價額均非多（500及1000元），故意 轉讓予證人林佳潔之數量亦非鉅，兼衡酌其僅國小畢業， 教育及智識程度不高，家庭及生活環境等一切情狀，各量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又公訴檢察官於 論告時，就被告各次販賣第一級毒品部分均具體求處有期 徒刑10年，已低於法定最低刑度，顯有誤會，另就其轉讓 第一級毒品部分，具體求處有期徒刑2年，未及審酌被告 與證人林佳潔當時為同居之男女朋友關係，被告並非主動
，而是應證人林佳潔之請求始無償轉讓第一級毒品予證人 林佳潔，及轉讓之數量亦非多等情，是此部分之具體求刑 尚嫌過重，均併此敘明。
七、沒收：
（一）按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義， 但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定， 仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高 法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。經查本 件被告於犯罪事實二、三所示之犯罪中，所用之財物即號 碼各為0000000000、0000000000號行動電話門號SIM卡各1 張，均是其向案外人即申請登記之名義人薛郭玉鳳之兒子 「慶仔」以3000元1張之價格所購買，為其所有之物，業 據其於警詢時供述在卷（警2卷第1頁參見），且為供其犯 本件販賣毒品所用之物，是雖未據扣案，然因並無證據證 明業已滅失，是仍應依前揭之規定，諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其之財產抵償之。（二）次依毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣毒品所得 之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收， 不以當場搜獲扣押者為限，且上開規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所 得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、第27 43號判決意旨參照）。是本件被告於犯罪事實二、三所示 因販賣第一級毒品所得之財物，雖亦未據扣案，然均應依 前揭之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以 其財產抵償之。
（三）至於另案所扣得之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為 9.43 公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重5.98公 克）及其所有之甲基安非他命1包（毛重0.49公克）、磅 秤1臺、分裝袋1個等物，被告於本院審理時已明確否認為 其供犯本件販賣或轉讓第一級毒品所用或預備所用之物， 而海洛因及甲基安非他命雖係屬違禁物品，惟被告辯稱是 供其自己施用，並非要販賣或轉讓之用，並已於另案即本 院100年度訴字第245號被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬 ，是應亦無從於本件再諭知沒收銷燬，均併此敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文
。
本案經檢察官王誠到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷
法 官 施介元
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪培綺
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。