臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第364號
原 告 仕豐建設股份有限公司
法定代理人 柯連金
訴訟代理人 楊美玲律師
被 告 淨光寺
法定代理人 李寶玉即性祥法師
訴訟代理人 羅子武律師
詹舜華
上列當事人間請求履行契約等事件，經臺灣士林地方法院移轉前
來，本院於民國100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查被告淨光寺係依寺廟登記規則登記，為設有代表人並有獨 立財產之非法人團體，此有臺北市寺廟登記證可憑（見臺灣 士林地方法院97年度重訴字第381號卷，下稱士林地院卷， 第26頁），且為兩造所不爭執，依民事訴訟法第40條第3項 ，被告有當事人能力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。查原告於民國97年10月14日起訴時 請求：被告應提供坐落臺北市○○區○○段一小段第182、1 82-1、182-2、182-3、182-4、182-5地號等6筆土地（下稱 系爭合建基地），並依照兩造於84年3月22日所簽訂之「提 供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建契約）履行契 約。嗣於98年4月20日以書狀變更訴之聲明為：確認原告與 被告簽訂系爭合建契約，合意由被告提供系爭合建基地予原 告興建房屋，所成立之合建契約法律關係存在。原告起訴訴 之聲明及變更後訴之聲明，皆係本於系爭合建契約間之法律 關係是否仍存續之基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事 實之共通性及關聯性，並得利用原請求所主張之事實及證據 資料，且為被告所同意（見本院卷一第182頁），揆諸上揭 規定，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，最高法院42年
台上字第1031號判例要旨可資參照。查原告主張兩造所簽立 之系爭合建契約仍有效存在，被告所為解除契約及終止契約 之意思表示不合於契約及法律規定，而不生解除及終止契約 效力之事實，為被告所否認，是系爭合建契約之債權債務關 係是否存在即有不明確，如不訴請確認，原告在私法上之地 位將有受侵害之危險，而其危險得以判決除去，則原告提起 本件確認系爭合建契約法律關係存在之訴，即有確認利益， 先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告前於84年3月22日與被告訂立系爭合建契約書，約定由 被告提供坐落於臺北市○○區○○段1小段第182、182-1、1 82-2、182-3地號等4筆土地，面積合計為6,041.77平方公尺 ，做為合建基地使用，由原告在上開土地興建房屋，並取得 全部建築改良物之所有權，並由原告出售前開土地及合建房 屋，所得價款由原告取得40%被告取得60%。嗣被告於簽約後 就前開182號土地申請分割出182-4、182-5號2筆土地，故系 爭合建契約書之合建基地，現應為同上地段第182、182-1、 182-2、182-3、182-4、182-5地號等6筆土地（下稱系爭土 地）。又原告於簽約時當場交付第1次保證金新臺幣（下同 ）2,000萬元予被告，而第2次保證金2,000萬元，原約定於 臺北市政府民政局（下稱民政局）核准被告處分系爭土地後 給付，第3次保證金3,000萬元則於雜項使用執照核發後給付 。因被告告知將於簽約後1個月內，取得民政局核准處分系 爭合建基地，且因急需用錢，盼原告提前給付第2、3次保證 金，原告乃提前給付上開共計5,000萬元保證金，及被告要 求140萬元，總計交付被告7,140萬元。 ㈡被告為臺北市登記有案之非法人團體，依簽約當時有效之監 督寺廟條例第8條規定，寺廟不動產及法物，非經所屬教會 之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更，及依寺廟 申請處分或變更不動產或法物程序須知第4條規定，寺廟有 章程者，處分或變更不動產或法物，應依章程規定辦理，再 送所屬教會決議，經同意後，報鄉（鎮、市、區）公所轉直 轄市、縣（市）政府許可。詎原告給付7,140萬元保證金後 ，被告卻無法取得民政局處分不動產之許可，系爭合建契約 亦遭擱置。惟上揭寺廟監督條例第8條並非限制寺廟不得處 分所有之不動產，被告只要依規定檢具相關資料向民政局提 出申請，即可取得系爭合建基地處分核准，然被告自簽訂契 約起，至寺廟監督條例第8條於93年2月27日經司法院大法官 會議第573號解釋宣告違憲，並於2年內失其效力之日，以及
寺廟申請處分或變更不動產或法物程序須知於95年3月10日 廢止之日止，長達11年之時間均無法取得民政局之核准，顯 見係因可歸責被告之事由所致。
㈢寺廟監督條例第8條規定失效後，被告處分不動產僅需照信 徒大會通過之章程規定進行，再轉送民政局核可，即可向管 轄之區公所辦理不動產變更登記，然而95年7月間當原告朝 規劃設計、申請建築執照，以興建房屋等階段之進行時，被 告之現任管理人及監院詹舜華，卻以時空變遷需待信徒大會 決議、重新檢討合建案為由停滯合建案之進行，96年1、2月 間表明有出售土地之計劃，要求原告提供附近土地成交資料 供參，96年6月間又要求商討合建案變更規劃設計。原告鑑 於投入鉅額成本欲儘快推動合建案，乃決定有條件同意被告 變更規劃設計之要求，惟被告應補貼伊之損失，原告於97年 年初致電被告寺監詹舜華欲討論補償方案時，詹舜華則表示 需召開信徒大會討論後方能回覆，原告乃靜待被告通知，惟 被告竟於97年3月26日委託律師寄發存證信函要求原告限期 提出合建案申請建築執照之相關文件及函文、合建規劃、設 計圖說等關於合建事宜等資料，否則即屬無故連續停工2個 月，並認定伊詐欺。原告乃於97年4月5日依據前述存證信函 攜帶相關資料，向被告之法定代理人李寶玉說明此事，然李 寶玉一直推說不清楚合建之事，不欲聽原告解釋。嗣被告於 97年6月24日以伊具有系爭合建契約書第20條無故連續停工2 個月以上，及未履行第6條所約定進行規劃設計、申請建築 執照等違約事由，而以97年6月24日存證信函送達為終止系 爭合建契約書之意思表示，並收回系爭土地及沒收全額保證 金。
㈣惟系爭土地於84年間已進行水土保持計畫，且於83年、84年 間已取得雜項執照及雜項使用執照，然因臺灣省內政部營建 處於86年3月27日將系爭土地劃入山坡地限制建築地區（下 稱山限區），遭主管機關要求依法令規定山坡地整體開發面 積須在2萬平方公尺以上，及開發案需先經都市設計審議委 員會通過暨應符合現行水土保持計畫等，經原告多方奔走， 終於97年4月2日獲臺北市政府都市發展局（下稱都發局）同 意系爭土地免再辦理都市設計審議作業，以及於97年12月1 日獲都發局同意免受臺北市山坡地開發建築要點第3條整體 開發面積規模之限制，而水土保持計畫部分，主管機關仍要 求重新踐行水土保持，故伊於97年5月間委請建築師辦理系 爭土地之水土保持計畫，至今仍繼續辦理中。另又因系爭土 地位於山坡旁，為於防將來因天災造成土石剝落等危險，伊 亦依主管機關之要求，積極設計規劃沉沙池等防害設施，是
伊自系爭合建契約簽訂後，從無間斷推動系爭合建契約，進 行相關準備作業，並無違約情事，且本件尚未至開工階段， 故被告以伊無故停工達2個月以上為終止契約事由，即為無 理由。
㈤被告對原告行使民法第254條解除權，顯非適法： 系爭合建契約第5條第1項、第6條及第13條約定，被告並無 請求原告提出規劃設計及相關建築執照等相關文件之權利， 故被告雖寄發97年3月25日存證信函，要求原告提出規劃設 計及申請建築執照等相關文件，縱原告未依被告要求提出該 等文件，原告亦無任何遲延給付情事，被告不因而取得解除 系爭合建契約之權利。且系爭合建契約並未約定建造執照取 得之期限，被告以97年6月24日存證信函中為解除系爭合建 契約之意思表示以前，未曾踐行民法第254條所定定期催告 之先行要件，被告所辯於100年6月21日行使民法第254條解 除權，顯非適法，自不生解除之效力。
㈥被告不得依民法第549條終止契約：
系爭合建契約係買賣與承攬混合契約之性質，並無委任契約 之性質，被告迨至100年6月21日行使民法第549條第1項規定 之終止權，自無理由。
㈦爰依系爭合建契約之法律關係，聲明請求確認原告與被告於 84年3月22日簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（即系 爭合建契約），合意由被告提供其所有系爭土地予原告興建 房屋，所成立之合建契約法律關係存在。
二、被告則以：
㈠兩造雖於84年3月22日簽訂系爭合建契約，惟因監督寺廟條 例第8條之規定，被告無法自由處分系爭合建基地，故系爭 合建契約書第22條約定，待民政局准許被告處分系爭合建基 地為契約之日為生效日。嗣因93年2月27日司法院大法官會 議解釋第573號公佈寺廟監督條例第8條違憲，至遲於95年2 月26日失效，寺廟申請處分或變更不動產或法物程序須知於 95年3月10日廢止，故系爭合建契約書於95年3月10日因被告 得處分系爭土地而生效。惟不論自簽約之日起，抑或自被告 得處分系爭土地之日起，原告迄今均未曾依系爭合建契約書 約定，提出合建規劃、設計圖說，或向主管機關申請建築執 照等相關文件，已違反系爭合建契約第6條約定，被告基於 大眾出資及信徒關注，自無法無窮盡地等待，故依系爭合建 契約書第20條、第22條約定，於97年6月24日發函向原告終 止系爭合建契約，並沒收原告已給付之保證金7,140萬元， 自無須繼續履行契約。
㈡原告未為系爭契約所應為之規劃設計行為：
原告自兩造簽訂系爭契約書之日即84年3月22日起，即應依 系爭契約書所載之內容履約，且至少應自95年3月10日起， 即司法院大法官釋字第573號，認監督寺廟條例第8條違憲後 ，原告亦應積極地為履約責任。而原告所提被告95年7月26 日信徒大會會議記錄，既無簽名，亦無蓋印，不僅形式虛假 ，內容亦非真正，況觀其內容，並無任何決議內容係命原告 開始進行系爭契約之規劃設計行為，且被告95年9月12日信 徒大會會議紀綠，觀其第2案之決議內容，是被告要與原告 就合建別墅事宜為協商，而非與原告間達成共識，是原告並 非依前述95年7月26日、95年9月12日之信徒大會決議，始有 責任開始進行系爭契約所應為之規劃設計行為。況原告至97 年6月24日被告終止系爭契約書後，始於訴訟中，提出在此 期日後，進行諸多之契約責任，除終止日後之行為，已非屬 履約之行為外，亦可證明原告係當為、可為，而在終止日前 都故意不為。
㈢原告未依約申請建造執照：
自95年3月10日起至97年6月24日被告終止系爭契約止，原告 均未向主管機關提出任何建築執照申請，雖曾於96年6月29 日向主管機關申請核發建造執照，但又於97年5月16日撤回 申請，是於被告終止契約之時，並無申請任何建築執照，另 原告雖另於97年7月2日再提出建造執照申請，然此一申請期 日，已逾被告終止系爭合建契約之日，是原告並非不可為， 而是在被告終止之前故意不為。又原告97年7月2日所提出之 申請書，雖至今主管機關並未表示已失其效力，但未失其效 力之客觀情事，與被告終止系爭契約之前之客觀情事，並無 不同，可見原告違約。於上開期日期間，原告沒有依系爭合 建契約規定，提出任何一份「建築執照」之相關文件及函文 、及合建規劃、設計圖說等關於合建事宜之必要文件，雖表 示曾拿相關資料給李寶玉云云，但完全沒有此事。自95年3 月10日起至97年6月24日被告終止系爭合建契約止，長達2年 3個多月期間，原告僅於96年10月31日起，向主管機關為辦 理免都市設計審議等相關行政作業，而未為其他更積極之行 為，原告顯違系爭合建契約第6條約定。
㈣被告得行使民法第254條解除權：
原告於96年5月24日以臺北體育場郵局臺北81支局存證信函 第641號表示目前本合建案進度順利，但始終未見原告提出 任何系爭合建契約之設計規劃文件或其他資料，故被告遂於 97年3月25日以臺北古亭郵局存證信函第928號限期原告應提 出履行系爭合建契約第6條之文件資料，雖此存證信函上僅 記載7日內要求原告提出，但距原告前開所寄發之存證信函
，至被告寄發之上開存證信函時間，已相距有10個月之久時 間，此一期間，應屬相當。但原告竟仍提出不出任何履約文 件資料，故被告始於97年6月24日以臺北古亭郵局存證信函 第1501號，終止雙方間之系爭合建契約。依前揭民法第254 條規定，雖系爭合建契約書未限制原告履行契約之期限，但 經被告定相當期間之催告後，原告仍未履行時，則被告當有 解除契約之表示，因此，被告特依前揭97年6月24日臺北古 亭郵局存證信函第1501號，為解除意思之表示，而上開存證 信函所載之終止之意，在此被告特表示亦作為解除之意。 ㈤被告得依民法第549條之規定終止系爭合建契約： 依系爭合建契約前言規定及雙方能力而言，被告係一宗教單 位，完全不懂建築，而原告是一專業於建築之公司，顯而易 見，委任關係之成分，即屬相當重大，再依第1條約定，被 告僅負責提供土地，關於興建、取得地上建築改良物之所權 ，皆委由原告負責；第3條約定，興建完成後之銷售，亦係 委由原告代被告與客戶訂立「土地預定買賣契約書」及委託 原告銷售；第6條中段規定，由原告進行規劃設計、申請建 築執照；第17條規定，就合建因申請建築執照、使用執照、 變更事項、接水接電工程及其他巨細事項，皆委由原告代為 刻圖章使用辦理；故合建程序中，舉凡重在之執照申請、變 更工程，小至工程有關之事項，被告都同意原告刻印原告印 章處理，委任關係下之信任關係，即屬明顯；因此，依上開 約定之內容可知，雙方間對於系爭合建契約關係，應以委任 關係為重，而應適用委任之規定，故被告亦可依委任之規定 ，終止雙方間之系爭合建契約。
㈥並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告前於84年3月22日與被告訂立系爭合建契約書，約定由 被告提供坐落於臺北市○○區○○段一小段第182、182-1、 182-2、182-3地號等4筆土地，面積合計為6,041.77平方公 尺，做為合建基地使用，由原告在上開土地興建房屋，並取 得全部建築改良物之所有權，且由原告出售前開土地及合建 房屋，所得價款由原告取得40%、被告取得60%。嗣被告於簽 約後就前開182號土地申請分割出182-4、182-5號2筆土地， 系爭合建契約書之合建基地，現應為同上地段第182、182-1 、182-2、182-3、182-4、182-5地號等6筆土地（即系爭土 地）。此有系爭「提供土地合作興建房屋契約書」、土地登 記謄本可證（見本院卷一第21至27頁，士林地院卷第11至24 頁）。
㈡原告已依系爭合建契約給付被告第1至3期保證金，共計7,00
0萬元，另加計被告要求之140萬元，共計7,140萬元，此有 合建保證金確認書在卷可佐（見士林地院卷第25頁）。 ㈢93年2月27日司法院大法官會議第573號解釋宣告監督寺廟條 例第8條自該解釋公布後2年內失其效力，嗣於95年3月10日 寺廟申請處分或變更不動產或法物程序須知亦廢止。此有法 源法律網檢索資料可參（見士林地院卷第39、27、28頁）。 ㈣被告於95年9月12日召開信徒大會，決議同意繼續履行系爭 合建契約。此有被告之會議記錄可憑（見士林地院卷第44頁 、第45頁）。
㈤被告委任羅子武律師於97年3月26日寄發臺北市古亭郵局第9 28號存證信函予原告，要求原告於7日內提出履行系爭合建 契約文件資料，否則被告將依系爭合建契約第20條約定辦理 ，此有該存證信函可考（見本院卷一第34頁至第38頁）。 ㈥原告以97年4月11日臺北體育場郵局第1442號存證信函回覆 被告，說明系爭合建契約多年來已進行之事項，此有存證信 函在卷可參（見本院卷一第39頁至第54頁）。 ㈦被告以97年6月24日臺北市古亭郵局第1501號存證信函表示 原告該當系爭合建契約第20條所載無故連續停工2個月以上 而對本工程無力完成，且未履行第6條之進行規劃設計與申 請建築執照之責任，符合第22條約定，亦應依第20條約定辦 理，而為終止系爭合建契約，並沒收合建保證金7,140萬元 之意思表示，此有存證信函在卷可參（見本院卷一第55頁至 第58頁）。
㈧被告於100年6月21日言詞辯論時並提出民事答辯（四）狀， 且於同日為原告所收受，表示關於被告97年6月24日臺北古 亭郵局存證信函第1501號所載之終止之意，在此被告特表示 依民法第254條規定亦作為解除之意，且依委任關於得隨時 終止契約之規定，終止雙方間之系爭合建契約書。 ㈨原告至今尚未取得系爭土地之建造執照。
四、原告主張兩造所簽立之系爭合建契約仍有效存在，被告所為 之解除或終止契約之意思表示不生效力，然為被告所否認， 並以前詞置辯。是本件爭點在於：系爭合建契約之性質為何 ？被告以原告未履行系爭合建契約第6條中段「規劃設計， 申請建築執照」等情，依第22條約定，按第20條約定終止系 爭合建契約，並沒收保證金，是否有理由？被告得否行使民 法第254條解除權？被告依隨時終止委任契約之權利終止契 約是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭合建契約之性質為何？
⒈按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。」、「稱合夥者，謂二人以上互約出資
以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權 ，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估 定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額 視為其出資額。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為 合夥人全體之公同共有。」，民法第528條、第667條、第66 8條分別定有明文。次按法院就原告所主張起訴原因之事實 ，判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。 我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關 係，並未定有典型契約予以規範，其行為究為合夥、承攬、 互易，或其他契約，應依當事人契約約定之內容，探求訂約 當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在二人互約出 資（一方出材料等、一方出土地）以經營共同事業，建房後 共同出售分配金錢，自屬合夥；倘契約著重在建築商為地主 完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬；如契約之目 的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易等，不能一 概而論（最高法院91年度台上字第203號、72年度台上字第 4281號判決要旨及司法院第一期司法業務研究會研討結論與 司法院第一廳研究意見參照）。
⒉查系爭合建契約第1條約定：「甲方（即被告）提供所有坐 落…土地…做為本約合建基地之使用…由乙方（即原告）負 責興建並取得全部地上建築改良物之所有權。」；第3條約 定：「雙方應秉至誠合作精神，於客戶預約訂購時，將買賣 房屋標示與該戶所應持分之基地面積一併出售，由甲方與客 戶訂立『土地預定買賣契約書』，由乙方與客戶訂立『房屋 預定買賣契約書』。甲方並同意委託乙方銷售，銷售費用按 約定款項分配比例各自負擔，同時授權乙方代甲方與客戶訂 立『土地預定買賣契約書』。雙方並應各自依與客戶所訂買 賣契約內容履行責任。」；第4條約定：「雙方約定甲方取 得房地總銷售金額百分之六十，乙方取得百分之四十。…」 ；第6條約定：「甲方…應即將全部土地使用權同意書、土 地權狀或影本、稅單正本、申請地上物拆除及建照執照、申 請建物滅失登記及申請承購政府機關土地與合併證明一切證 件書類備齊蓋妥印章交付乙方。由乙方進行規劃設計申請建 築執照…」；第12條約定：「本合建工程完工取得使用執照 日止，若仍有未出售房屋，應由…雙方協議洽定對方購買房 屋或土地…。」；第17條約定：「本合建因申請建照執照、 使用執照、變更事項、接水接電工程及其他巨細事項甲方同 意委由乙方代為刻圖章使用，並予保管。」（見士林地院卷 第11至22頁）。
⒊據系爭合建契約之約定內容，兩造係約定由被告提供合建之
土地，由原告出資興建房屋並取得房屋所有權，且出售全部 房屋及其基地後按約定比例分配金錢，就此而言，似屬合作 經營共同事業，且雙方並無互為買賣及移轉前述土地與房屋 所有權之情事，是無買賣、互易契約之性質，惟合夥具團體 性，依民法第668條規定，合夥所經營之事業係合夥人全體 公同共有，而本件被告所提供之系爭土地與原告所出資之材 料及將來興建完成之房屋，並非由兩造公同共有，而是各自 保有所有權，並分別與購買房地之客戶訂立「土地預定買賣 契約書」及「房屋預定買賣契約書」，除銷售費用由兩造按 約定比例負擔，其餘建築房屋所需之工料費、請領執照費用 及管理費等，均由原告負擔，亦即關於房屋部分之盈虧是由 原告自負，若有未出售之房屋及其基地，雙方再另行協議洽 定對方購買房屋或土地及其價格等事宜，是兩造並未約定有 雙方公同共有之合夥財產存在，合夥事業結束時亦無合夥財 產分析之問題，另兩造就對方所負責之土地與房屋興建、出 售部分，並無對外由兩造負連帶清償責任之意思，何況原告 為公司組織，依公司法第13條第1項前段規定，亦不得為合 夥事業之合夥人，故系爭合建契約尚非典型之合夥契約，又 被告委託原告銷售系爭土地，以及委託原告代為刻圖章並辦 理本合建案所需被告配合之各項行政程序，則屬委任性質， 且原告就系爭土地興建房屋之規劃設計是否符合市場需求， 影響被告系爭土地出售之價值，進而影響被告所得分配款項 之多寡，是系爭合建契約係以兩造之信賴關係為基礎所成立 之契約，因此，綜上所述，堪認系爭合建契約係含委任性質 之無名契約，可適用委任之有關規定，另系爭合建契約之目 的雖在籌措被告遷建寺廟之經費，然被告單獨出售系爭土地 亦可籌措經費，是系爭合建契約應無一方為他方完成一定工 作為目的之承攬契約性質，目的應是在出售全部房屋及其基 地後按約定比例分配金錢之合作關係。
㈡被告以原告未履行系爭合建契約第6條中段「規劃設計，申 請建築執照」等情，依第22條約定，按第20條約定終止系爭 合建契約，並沒收保證金，是否有理由？
⒈系爭合建契約何時生效？原告從系爭合建契約84年3月22日 簽立日至95年2月27日生效日期間，未申請建造執照有無違 反系爭合建契約之約定？
①按18年12月7日公布施行之監督寺廟條例第8條規定：「寺廟 之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許 可，不得處分或變更。」，主管機關並因此制訂寺廟申請處 分或變更不動產或法物程序須知，依該須知第2條規定：「 本須知所稱寺廟處分或變更其不動產或法物之行為，包括拆
除重建、合建、改建、出售、贈與、提供使用、出租、交換 使用等權益變動行為。」，而被告為依寺廟登記規則登記有 案之寺廟，有臺北市寺廟登記證可證（見士林地院卷第26頁 ），因此，兩造於84年3月22日簽立之系爭合建契約，屬前 揭規定之合建行為，除經被告之信徒大會決議外，尚須依規 定報臺北市士林區公所轉臺北市政府民政局許可。惟93年2 月27日司法院大法官會議第573號解釋宣告監督寺廟條例第8 條自該解釋公布後2年內失其效力，嗣於95年3月10日寺廟申 請處分或變更不動產或法物程序須知亦廢止，因此，爾後有 關寺廟之不動產處分案無須經主管機關許可，逕依組織章程 等相關規定辦理即可，此有臺北市政府民政局99年3月15日 北市民宗字第09930705400號函可參（見本院卷二第93頁） 。
②查系爭合建契約第22條約定：「本契約書…以臺北市政府民 政局核准甲方（即被告）處分本契約第一條所列土地之日為 生效日…。」（見士林地院卷第21頁），而被告於第6條約 定：「甲方…應即將全部土地使用權同意書…一切證件書類 備齊蓋妥印章交付乙方…」，是依系爭合建契約約定，應由 被告取得臺北市民政局許可處分系爭土地，且系爭合建契約 於被告取得許可時生效。又被告於94年3月10日提出申請出 售系爭土地等土地，臺北市民政局先後於84年3月23日、84 年5月12日及84年6月8日函請被告說明，然被告未予補正完 成，嗣被告於88年10月9日重新提出申請以合建方式處分系 爭土地，經臺北市民政局限期補正，因被告逾期未補正而遭 退回，被告又於95年9月15日提出申請與建商合建系爭土地 ，經臺北市民政局回覆監督寺廟條例第8條規定業已失效， 爾後有關不動產處分案無須經主管機關許可，逕依組織章程 等相關規定辦理即可之事實，亦有臺北市政府民政局99年3 月15日北市民宗字第09930705400號函可佐（見本院卷二第9 3頁），是被告至監督寺廟條例第8條失效前，均未取得臺北 市政府民政局處分系爭土地之許可。準此，系爭合建契約約 定其生效日為臺北市政府民政局核准被告處分系爭土地之日 ，而因93年2月27日司法院大法官會議第573號解釋宣告監督 寺廟條例第8條自該解釋公布後2年內失其效力，亦即監督寺 廟條例第8條於95年2月26日失效，自95年2月27日起，被告 就系爭土地為合建行為即無須取得臺北市政府民政局許可， ，被告之信徒大會於95年9月12日決議繼續履行系爭合建契 約，是解釋兩造之真意，系爭合建契約應自95年9月12日生 效。
③從系爭合建契約於84年3月22日簽立日至95年9月12日生效日
期間，系爭合建契約尚未生效，且在95年2月27日監督寺廟 條例第8條失效之前，依臺北市政府民政局61年6月19日以（ 61）府民一字第29459號函訂頒「臺北市建築寺廟注意事項 」，其中第2點規定：「本市寺廟之申請新建、增建、改建 、修建，應先由發起人或負責人報經各該轄區區公所層轉本 府民政局同意後，始得向本府主管建築機關申請核發建築執 照。」，嗣91年3月27日以府民三字第09105507000號函廢止 前揭注意事項，並於說明三：「寺廟建造（修）申請建造執 照時，除應依建築法令有關規定檢附…向主管建築機關申請 辦理外，並應提具計畫書、寺廟最高權利機構決議紀錄，由 主管建築機關併申請案件轉送寺廟主管機關『審查』同意後 始得發給建築執照。」之情，有臺北市政府民政局99年3月 15日北市民宗字第09930705300號函（見本院卷二第87至92 頁）及臺北市政府都發局99年5月24日北市都建字第0996631 63 00號函可參（見本院卷二第136至138頁），是在95年2月 26日監督寺廟條例第8條失效之前，被告就系爭土地為合建 行為既未能取得臺北市政府民政局許可，原告自無法申請取 得建造執照，且系爭合建契約於監督寺廟條例第8條在95年2 月26日失效後才生效，是原告從系爭合建契約84年3月22日 簽立日至95年9月12日生效日期間，未申請建造執照並無違 反系爭合建契約之約定，何況原告於84年4月18日起向臺灣 省政府申購合併畸零地，84年5月29日就系爭土地取得雜項 使用執照，85年1月20日臺北市政府工務局准予系爭土地可 單獨建築，89年7月21日向臺北市政府工務局申請系爭土地 公私有土地合併案，89年10月12日臺北市政府工務局核發公 私有畸零土地合併使用證明書，90年2月25日向臺北市政府 工務局申請畸零地調處會議，90年3月9日取得臺北市政府工 務局重新核發系爭土地之建築線指示圖之情，有原告84年4 月18日申請書（見本院卷一第99頁）、臺北市政府工務局雜 項使用執照84使字第249號（見本院卷一第102頁）、臺北市 政府教育局85年1月20日(85)北市工建字第100887號函文（ 見本院卷一第103頁）、臺北市政府工務局89年7月27日北市 工二字第8921357300號函（見本院卷一第120頁）、臺北市 政府工務局於89年10月12日北市工二字第8921759300號之公 私有畸零土地合併使用證明書（見本院卷一第123頁）、臺 北市政府工務局90年3月5日北市工建字第9042497100號函（ 見本院卷一第132頁）、臺北市政府工務局核發本基地建築 線指示(定)申請書圖（見本院卷一第114頁）均影本可憑， 是原告在系爭合建契約生效前仍有為履行系爭合建契約之行 為，自無違約可言。
⒉被告自95年9月12日起至97年6月24日通知原告終止契約並沒 收保證金止，原告是否有履行系爭合建契約第6條中段「規 劃設計，申請建築執照」之行為？原告至今未能取得建造執 照，是否有可歸責之事由？又被告是否一再變更合約為由， 干擾原告依原約定內容進行規劃設計？
①被告辯稱原告自95年3月10日至97年6月24日終止契約日，均 未向主管機關提出任何建築執照之申請，違反系爭合建契約 第6條之約定等語。查系爭合建契約第6條約定：「甲方（即 被告）…應即將全部土地使用權同意書…一切證件書類備齊 蓋妥印章交付乙方（即原告）。由乙方進行規劃設計，申請 建築執照…」；第20條約定：「本契約若乙方中途無故連續 停工兩個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或 另覓他人續建，並沒收乙方已付保證金及已建的部份作為賠 償。若甲方違約……。」；第22條後段約定：「本契約…… 上開各條款甲乙雙方均應切實遵守，以後如有任何一方違約 時，違約者願照本約第二十條規定辦理，雙方均無異議，甲 、乙雙方如未能履行本契約任何壹條款或附件時，視為違約 。」（見本院卷一第23、26、27頁），是依據前揭約定，原 告違反系爭合建契約任一約款時即屬違約，被告得收回自建 或另覓他人續建，並沒收原告已付保證金及已建的部份作為 賠償。
②按92年12月17日修正公布之水土保持法第12條第1項、第2項 規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為 ，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應 進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併 送核：…開發建築用地…或其他開挖整地。前項水土保持 計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核 發開發或利用之許可。」，又95年6月14日修正公布之山坡 地保育利用條例第9條（修正前為第10條）規定：「在山坡 地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人， 於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰… 建築用地之開發。…」，是欲在山坡地從事建築開發行為 者，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而臺灣省 政府營建處於86年3月27日將系爭土地劃入山坡地限制建築 地區，此有臺灣省政府86年3月27日台內營字第8602962號函 所附圖說可考（見本院卷一第104頁），亦即系爭土地係屬 經主管機關核定公告之山坡地範圍，是在系爭土地從事建築 開發行為，應符合山坡地開發之法令規定，此亦有臺北市政 府產業發展局（下稱臺北市政府產發局）99年7月28日北市 產業授地工字第09933173600號函可參（見本院卷二第153、
154頁）。再按，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用 或拆除；又建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新 建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜 項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建 造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照 ：建築物之拆除，應請領拆除執照，建築法第25條第1項前 段、第28條分別定有明文。是兩造欲在系爭土地進行合建行 為，所需先取得之建築執照為雜項執照與建造執照，而查以 被告名義就系爭土地，分別於72年4月15日領有72雜字第065 號雜項執照，於82年8月18日領有82雜字第043號雜項執照， 於84年5月29日領有84使字第249號雜項使用執照之情，有臺 北市建築管理處（下稱臺北市建管處）98年12月11日北市都 建照字第09873006900號函可佐（見本院卷二第54頁），且 原告主張前開雜項使用執照係由伊協助取得，並提出該雜項 使用執照之影本為佐（見本院卷一第102頁），堪認為真實 。
③原告於96年6月29日檢附文件以起造人名義向臺北市建管處 掛號申辦系爭土地建造執照申請案，臺北市建管處認符合規 定准予掛號受理，但因行政審查所需書圖文件檢附不全等應
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