臺灣臺北地方法院民事判決 91年度重訴字第824號
原 告 正大聯合會計師事務所
法定代理人 羅裕傑
訴訟代理人 張鴻欣
陳煥生律師
複 代理人 許幼林律師
黃千芸律師
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 魏君婷律師
訴訟代理人 盧柏岑律師
黃麗蓉律師
賴建宏律師
被 告 施文婉
林寬照
張榕枝
邱雲灶
李聰明
上五人共同
訴訟代理人 黃福雄律師
李傑儀律師
被 告 許伯彥
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理人 曾紀穎律師
被 告 陳惠絨
邱明洲
林月霞
上九人共同
訴訟代理人 楊鈞國律師
複 代理人 莊浚承
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國100年6月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林寬照應給付原告新臺幣壹仟零陸拾叁萬零伍佰元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張榕枝應給付原告新臺幣玖佰玖拾萬伍仟捌佰玖拾貳元，及自民國九十一年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告邱雲灶應給付原告新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟伍佰零伍元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之
五計算之利息。
被告李聰明應給付原告新臺幣叁佰壹拾玖萬肆仟壹佰零陸元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告許伯彥應給付原告新臺幣肆佰貳拾肆萬伍仟零貳拾伍元，及自民國九十一年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告施文婉應給付原告新臺幣肆佰壹拾肆萬捌仟元，及自民國九十一年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林寬照負擔百分之三十、被告張榕枝負擔百分之二十八、被告邱雲灶負擔百分之六、被告李聰明負擔百分之九、被告許伯彥負擔百分之十二、被告施文婉負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁佰伍拾萬元為被告林寬照供擔保後，得假執行；但被告林寬照如以新臺幣壹仟零陸拾叁萬零伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣叁佰叁拾萬元為被告張榕枝供擔保後，得假執行；但被告張榕枝如以新臺幣玖佰玖拾萬伍仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣柒拾捌萬元為被告邱雲灶供擔保後，得假執行；但被告邱雲灶如以新臺幣貳佰叁拾壹萬柒仟伍佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項，於原告以新臺幣壹佰零柒萬元為被告李聰明供擔保後，得假執行；但被告李聰明如以新臺幣叁佰壹拾玖萬肆仟壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項，於原告以新臺幣壹佰肆拾貳萬元為被告許伯彥供擔保後，得假執行；但被告許伯彥如以新臺幣肆佰貳拾肆萬伍仟零貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項，於原告以新臺幣壹佰叁拾捌萬元為被告施文婉供擔保後，得假執行；但被告施文婉如以新臺幣肆佰壹拾肆萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告法定代理人原為羅森（有關羅森是否有法定代理權之爭 議，詳如後述），嗣於本件訴訟繫屬中變更為羅裕傑，有經 社團法人中華民國會計師公會全國聯合會核章准予變更登錄 之變更登錄事項表1紙在卷可稽（見本院卷㈦第6頁），且變
更後之法定代理人羅裕傑已於民國100年1月15日具狀聲明承 受訴訟（見同上卷第1頁），核與民事訴訟法第170條、第17 5條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。 查原告起訴時原依民法第184、185、179條或同法第680條準 用第541 條等規定，聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣 （下同）2,020 萬1,896 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第5 頁）。嗣 於99年2 月24日以民事準備書㈤狀，變更依侵權行為法律關 係為其先位主張，另依不當得利法律關係為其備位主張（見 本院卷㈥第3 頁）。再於100 年6 月21日以辯論意旨㈡狀， 變更其請求之數額如下：㈠先位聲明：被告應連帶給付原告 3,545 萬9,458 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；㈡備位聲明：1.被告林寬照應給付原 告1,063 萬0,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；2.被告張榕枝應給付原告995 萬3, 000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；3.被告邱雲灶應給付原告256 萬元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.被告李 聰明應給付原告367 萬7,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；5.被告許伯彥應給付原 告449 萬0,458 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；6.被告施文婉應給付原告414 萬8,00 0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷㈧第121-122 頁），核其所為變更，均係 本於起訴時所據被告等人無權向原告之客戶收取服務費用之 同一基礎事實而來，且僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸前揭規定，自應准許。
三、又被告陳惠絨、邱明洲及林月霞經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，復核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 原告聲請，由其一造辯論而為判決，併為說明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠本件事實經過：原告係一由會計師所組成之合夥組織，於90 年6月間，原告之合夥人（包含被告等8人在內）共計16人。 依合夥契約第3條所定：本聯合事務所所有收支均統籌辦理 ，並獨立設置帳簿記載，並印製定稿式收款通知，上面註明 ：收到通知後，請惠於10日內以劃線、禁止背書轉讓支票逕
寄本所，支票抬頭「正大聯合會計師事務所」及收據，所收 到之辦案酬金，應存入「正大聯合會計師事務所」所開立之 銀行帳戶內（應用「正大聯合會計師事務所」之大章及「羅 森」之簽名），可知被告等人對於客戶所交之服務公費僅有 經手權，而無受領權。然自90年1月起，被告等即基於共同 謀議，在未經其他合夥人同意之情況下，擅自以原告名義發 函予原告之客戶，向其訛稱為管理需要，請客戶開立抬頭為 各會計師、禁止背書轉讓之支票，再將支票寄至被告自行設 立之郵政信箱，或請客戶直接將現金匯入指定帳戶，又或將 客戶開立抬頭為正大所之支票以偽造委任取款背書方式擅自 領取支票款等方式，領取原告客戶之服務公費。依原告查得 之資料所示，被告等人竊取之服務公費至少達3,363萬7,429 元（截至91年2月初止匯入系爭代管專戶內之31,228,126元 ＋被告領取之扣繳憑單共計2,409,303元＝33,637,429元， 算式詳參本院卷㈣第11頁附表）；但依被告於另案（即本院 96年度重訴字第959號退夥結算事件）中所自承，被告以上 開方式收取並存放至銀行代管專戶（林寬照於世華銀行士林 分行開立、帳號0000-0000000號、戶名為「林寬照正大聯合 會計師事務所退夥結算代管專戶」之帳戶，下稱系爭代管專 戶）內之款項事實上不止於此，而已達3,545萬9,458元，自 堪認無誤。然被告迄今均未將其擅自代收之款項返還原告， 原告自得依法請求返還。
㈡先位聲明部分（請求權基礎為民法第184、185條）： 1.被告等人已於90年6月5日召開之合夥人會議中片面聲明退夥 ，而因被告雖未依民法第686條第1項但書規定，於2個月前 通知其他合夥人，然其退夥之聲明，亦應已於聲明後2個月 後即90年8月5日起生效，故被告於該日起，即非原告之合夥 人或員工，自無權收取應屬於原告之服務公費，至多僅得向 原告行使出資返還請求權及利益分配請求權。是被告應已不 法侵害原告之財產權。
2.而被告雖曾於90年6月5日合夥人會議及91年2月21日召開之 退夥結算會議中，各決議各會計師得將所收服務公費先自行 保管、或得由被告林寬照先開立銀行存款代管專戶，以便保 管及管理所有有關退夥結算之現金資產，然上開兩次會議決 議已經判決（案號為本院91年度訴字第2421號、臺灣高等法 院93年度上字第250號）認定無效，或經兩造達成訴訟上和 解（案號為臺灣高等法院97年度上更㈠字第22號）認為對原 告不生效力在案，被告自不得再援引上開決議內容辯稱自己 有權收取服務公費。至於被告又稱代向客戶收取服務公費一 事要屬合夥之通常事務，依民法第671條第3項規定，被告應
得單獨執行，辯稱自己有權代收云云，惟服務公費之收取應 屬重要營運事項，且被告等人之合夥股份比例已逾全部股份 過半，倘任其得自行保管，勢必影響原告合夥事業甚鉅，故 此顯非通常事務；況合夥契約並未約定、原告合夥組織亦未 曾決議得由被告等人代收服務公費，是被告等人自無執行權 ，遑論被告於90年8月5日起即已非原告之合夥人，何以行使 上開所謂合夥人之權利，顯屬矛盾。是以，被告顯然無權代 向原告客戶收取服務公費。
3.承上，被告明知上情，卻仍未經原告之同意逕向原告客戶收 取公費，乃故意不法侵害原告之財產權；縱非故意，被告主 觀上亦具備過失。而被告收取服務公費後，即將此應歸屬於 原告之利益侵佔入己，甚而將專戶內之款項花費殆盡，致原 告受有損害，可知被告擅自收取公費之行為，應已構成民法 第184條第1項前段之侵權行為。
4.又依被告等人於前揭90年6月5日合夥人會議中聲明退夥後， 旋於隔日共同設立大中國際聯合會計師事務所，由被告林寬 照擔任所長，被告陳惠絨擔任協理，其餘被告則均為該事務 所之合夥人，及被告邱明洲、林月霞雖未直接向客戶收取公 費，卻均有出席前揭90年6月5日、91年2月21日及同年5月25 日之合夥人會議等情以觀，堪認被告8人間就前揭不當收取 款項之侵權行為，主觀上具備意思聯絡，客觀上行為又係造 成原告損害之共同原因，原告自得依民法第185條第1項前段 請求被告連帶賠償。
5.就被告不法取得之服務公費數額一節，被告曾於另案即本院 96 年度重訴字第959號請求給付合夥盈餘分配事件中自承為 3,545萬9,458元，已如前述，即使在本案審理中，亦曾對原 告主張上開數額表示不爭執，則被告其後竟又更異其詞，自 不足採。
㈢備位聲明部分（請求權基礎為民法第179條）： 1.被告向原告客戶收取本應給付予原告之服務公費後，迄今均 未歸還予原告，不論收取行為是否係執行合夥事務（原告否 認）、收取時點係退夥前或後，均為侵害原應歸屬於原告之 權益，可知被告因而受有利益，並致原告受有損害，自屬不 當得利。
2.又依被告於另案即本院96年度重訴字第959號案件中自行製 作、提出之「自90年1月1日起至90年6月5日止之簽證收入明 細」（詳參本案卷附原證49，本院卷㈤第97頁，下稱「原證 49簽證收入明細」），並對照原告工商日誌所載部分一覽表 （詳見本案卷附原證92，本院卷㈧第108頁），被告等人已 分別受領之款項如下，渠等自應依不當得利之法律關係予以
返還：
⑴被告林寬照：1,063萬0,500元。
⑵被告張榕枝：995萬3,000元。
⑶被告邱雲灶：256萬元。
⑷被告李聰明：367萬7,500元。
⑸被告許伯彥：449萬0,458元。
⑹被告施文婉：414萬8,000元。
3.被告雖辯稱所受利益已不存在，故免負返還責任云云，然被 告於受領該服務公費之利益時，既已知渠等係無法律上原因 而受領（因合夥契約書第3條已明定應由事務所統籌收支， 且被告開始受領時，當時根本尚未召開90年6月5日合夥人會 議），可見被告為自始惡意受領人，自無民法第182條第1項 規定之適用。
㈣對被告辯稱原告未經合法代理一節則以：
原告合夥人數確為16人等情，已經最高法院99年度台上字第 2035號分配合夥盈餘案確定判決認定在案，為維護訴訟經濟 ，避免法院間裁判歧異，本案自應為相同認定。甚且，被告 先前亦以兩案爭點相同為由，聲請法院裁定停止訴訟，詎被 告經另案為不利之判斷後，竟又稱另案認定結果為不可採云 云，實與誠信原則有違。
㈤並聲明：
1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告3,545萬9,458元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願 供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告林寬照應給付原告1,063萬0,500元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵ 被告張榕枝應給付原告995萬3,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶被告邱雲灶應給 付原告256萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；⑷被告李聰明應給付原告367萬7,500元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；⑸被告許伯彥應給付原告449萬0,458元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑹被告施文 婉應給付原告414萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；⑺願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：
㈠本件原告未經合法代理，起訴不合法：
1.正大聯合會計師事務所（下稱正大所）原有16位聯合執業及 合夥會計師，惟僅有其中羅森、林寬照、張榕枝、邱雲灶、
李聰明及施文婉等6人，為負擔正大所經營盈虧之真正合夥 人，且合夥比例分別為100：50：35：19.5：11：9.5；至被 告許伯彥則係分成會計師，被告邱明洲及林月霞為聘僱會計 師，被告陳惠絨則為聘僱職員。嗣因羅森種種不法及不當行 為，故上列林寬照等5人乃於90年6月5日召開之聯合執業合 夥人會議中聲明退夥，並經其餘出席之11位合夥人半數以上 之同意，是正大所之合夥人應僅剩羅森1人，正大所依法即 應已消滅。又於正大所解散後，除羅森以外之5名真正合夥 人，已於91年4月27日召開之解散清算合夥人會議中選任林 寬照為清算人，故正大所6人合夥體，目前唯一之法定代理 人應為林寬照，羅森應不具法定代理權。
2.原告雖屢稱正大所之合夥人共有16人，但事實上原告已於起 訴狀中自認「邱明洲、林月霞、陳惠絨係原告事務所之職員 」等語、亦曾於另案中（即本院90年度重訴字第2944號合夥 損益分配事件）為相同陳述，原告既未能證明前揭內容與事 實有何不符，自不容原告任意撤銷自認。且依證人陳培賞等 12位會計師於另案臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號 分配合夥損益事件訴訟中具結後所為證言，足證正大所向臺 北市政府財政局報備之政大所聯合執業合夥契約書上雖列名 16人為合夥會計師，但實則陳培賞等人對正大所之合夥盈餘 並無分配利益請求權，即非民法第667條第1項所稱之合夥人 ，甚為顯然。由此可見，原告主張正大所之合夥人共有16人 一節，要無足採。
3.至於另案臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號分配合夥 損益事件雖認定正大所原先合夥人不僅6人，而係以向臺北 市政府財政局報備之全體聯合職業會計師認定正大所之合夥 人共有16人，然因此僅係該案判決中之理由，而非訴訟標的 之法律關係，故本案應不受其既判力所及。又被告許伯彥、 林月霞、邱明洲及陳惠絨因非該案當事人，且該案所認定之 理由復有判決理由矛盾、違反論理法則、經驗法則及違背證 據等違法情事，另因被告又已提出前案中未提出之新證據， 是前案亦應不生爭點效，本件自無須受該案認定結果所拘束 。
㈡原告之當事人適格亦有欠缺：
被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉已於90年6 月5日聲明退夥，前已敘及，是正大所此一合夥團體自90年6 月6日起即應進入解散清算程序，且無從再回復至未解散狀 態。換言之，羅森於上列被告退夥後，雖另與訴外人羅裕傑 、羅裕民、王樞、田時雨、郭承楓及楊雅慧成立新合夥團體 ，並沿用「正大聯合會計師事務所」之名稱（以下稱新正大
所），但此與原先6名合夥人組成之正大所應屬不同法人格 ，原告即新正大所應無正當權利向原合夥團體之被告等人請 求侵權行為損害賠償或返還不當得利，原告提起本訴，應屬 當事人不適格。
㈢被告係有權向客戶收取服務公費，且被告等人收取後並未據 為己有，主觀上並無不法所有之意圖，自不構成侵權行為或 不當得利：
1.被告係依90年6月5日召開之臨時合夥人會議決議及91年2月2 1日召開之退夥結算會議決議之結論，向客戶收取89年度會 計師服務公費，並非無據。況且，被告收取服務公費之行為 ，係屬合夥之通常事務，依民法第671條第3項之規定，被告 本得單獨執行上開事務，是被告並非無權代收服務公費。 2.且被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等5人， 均將彼等向其委任客戶收取之公費，全數存入系爭代管專戶 中，由正大所清算人即被告林寬照全權保管，並未侵吞，難 認上開收取行為有何不法情事；甚且，上列被告為了結分配 合夥財產，尚一再將彼等5人收取公費之事實主動告知羅森 ，並書面請求羅森共同結算應分配之正大所合夥盈餘及正大 所合夥財產，益見上列被告5人顯無將代為收取之公費據為 己有之不法意思存在。
3.再者，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及施文婉等5 人於90年間收取公費後，既已將所收款項全數匯入系爭代管 專戶，可知該等公費仍為原正大所合夥人之財產，而非由被 告任何一人單獨所有；又系爭代管專戶雖係由被告林寬照負 責管理，但其個人亦未受有該專戶內存款之利益，是原告之 財產權自無受損害，與不當得利之構成要件亦屬有間。 4.末按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受利 益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第182條 第1項定有明文。查上列林寬照等5人對於系爭代管專戶內之 款項並無使用、處分或收益之權，本未取得任何利益，且渠 等5人為保全債權，為供假扣押或假執行所提存之擔保金已 溢於暫管之3,135萬9,383元（數額與原告主張者不同，詳參 後述），益徵被告已無「占有」前揭代收公費之事實，故應 免負返還責任。
5.至於其餘被告即許伯彥、邱明洲、林月霞及陳惠絨等4人， 既未與上列林寬照5人共同向客戶收取公費，且原告迄今並 未證明該等4人有何「共同」侵權行為之事實，則該等4人顯 無共同侵權行為可言，更無不當得利甚明。
㈣原告請求之數額亦不實在：
1.原告雖以被告等人曾於另案中自認已收之服務公費共計3,54
5萬9,458元等語，認定被告應連帶賠償之數額如上，然上開 3,545萬9,458元係指應收款項之總額而言，實際依帳戶資料 計算結果，截至95年5月31日止，被告等人所收取之服務公 費共計3,246萬0,683元（部分客戶預扣10%稅款後實際給付 結果），且尚應扣除：⑴因其餘客戶未於支付服務公費時預 扣10%之稅款，故被告事後另以系爭代管專戶內之存款代客 戶繳納稅款21萬1,500元；⑵原告向被告許伯彥之客戶訴請 給付服務報酬經判決勝訴後，被告林寬照自系爭代管專戶內 支出180萬9,298元為客戶清償提存或擔保提存。故系爭代管 專戶內之實際服務公費數額為3,043萬9,885元（計算式為： 32,460,683－211,500－1,809,298＝30,439,885）。 2.又原告另以「原證49簽證收入明細」中所列各部門應收服務 公費數額為據，推論被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明 及施文婉等人各已領取其所負責部門之應收款項，因而受有 不當得利云云，然依上列被告個人帳戶實際交易資料所示， 其各受領之客戶公費如下（合計32,460,683元）： ⑴被告林寬照：678萬8,500元。
⑵被告張榕枝：989萬4,671元（其中352萬4,320元係台中所客 戶服務公費）。
⑶被告邱雲灶：231萬6,505元（其中28萬0,030元係台中所客 戶服務公費）。
⑷被告李聰明：319萬1,750元。
⑸被告許伯彥：392萬3,400元。
⑹被告施文婉：0元。
⑺直接匯入系爭代管專戶者：634萬5,857元。 ㈤被告許伯彥則另以：
1.原告所提本訴除有前揭當事人不適格情事外，亦未證明被告 許伯彥有何共同侵權行為。
2.原告復指摘被告許伯彥受有不當得利424萬5,025元云云，然 上開公費係客戶基於與被告許伯彥間之委任關係所給付之報 酬，被告許伯彥並非無法律上原因而受利益，是原告請求返 還如上數額之不當得利一節，亦無理由。
3.且原告主張被告許伯彥已受領服務公費424萬5,025元等情， 亦無非係將許伯彥個人帳戶明細中貸方金額加總而已，與存 入系爭代管專戶之金額本不得同一而論。至於原告又以原證 49簽證收入明細1紙為憑，主張被告許伯彥曾自認已收取449 萬0,458元云云，惟該表所示金額僅係暫估，而非實際確認 之數字，顯不得認為被告許伯彥業已自認如上。況原告對被 告許伯彥之客戶提起多件小額訴訟並經判決勝訴確定後，被 告林寬照即以客戶名義辦理清償或擔保提存，金額高達88萬
9,800元，此部分自應已生清償效力，而應自原告之請求中 扣除；至被告事後有無就上開提存金聲請假扣押，則屬另一 保全行為之執行，與是否發生清償效力無涉。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，願供擔保請 准免為假執行。
三、經對照兩造主張及抗辯後可知，本件之爭點厥在於：㈠原告 法定代理人之法定代理權有無欠缺？原告提起本件訴訟是否 合法？㈡原告請求被告等人應依侵權行為法律關係連帶賠償 原告3,545萬9,458元，是否有據？㈢如認前項請求為無理由 ，則原告另依不當得利法律關係，請求被告林寬照、張榕枝 、邱雲灶、李聰明、許伯彥及施文婉各將其所負責部門收取 之客戶公費返還予原告（數額如備位聲明各項所示），是否 可採？茲分述如下。
四、本件原告法定代理人之法定代理權並無欠缺，亦無被告所稱 當事人不適格之情事：
按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人 格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合 夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事 人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號、同年度第80 6號判決意旨參照）。本件原告為一合夥組織，向社團法人 中華民國會計師公會全國聯合會登錄之負責人於起訴時原為 羅森，嗣於99年12月16日變更為羅裕傑等事實，有經該會核 章准許之變更登錄事項表1紙在卷可查（見本院卷㈦第6頁） 。羅裕傑既經登記為原告合夥組織之負責人，應堪推認原告 之合夥會計師有以羅裕傑為執行合夥事務並對外代表全體合 夥人之意思，是原告以羅裕傑為其法定代理人，於法自無不 合。被告雖稱目前之正大所與渠等90年6月5日退夥前參加之 原正大所並非同一合夥組織，而原正大所之法定代理人應係 清算人即被告林寬照，故本件應以林寬照為原告法定代理人 方為適法等語，然姑不論本件原告合夥團體未曾解散消滅， 故無以清算人為其法定代理人之必要（詳參下述），被告既 屢稱本件原告為「新正大所」，則其又認為應以所謂「原正 大所」之法定代理人林寬照代表原告進行本件訴訟，其主張 豈非自相矛盾，可知被告辯稱原告本件起訴未經合法代理， 應以程序不合法駁回其訴云云，顯非有據；至於被告等人代 收之客戶服務公費應否歸屬於原告，則屬原告請求返還不當 得利有無理由之實體問題（此部分亦容待後述），與當事人 適格與否要屬無涉，被告以此指摘原告欠缺當事人適格，訴 不合法等語，亦非可採，併予指明。
五、原告主張先位聲明部分：
㈠原告主張被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，係以被告明 知正大所之客戶服務公費依約應統籌收支，竟自90年1月間 起，未經原告同意，即逕向原告客戶收取公費共計3,545萬9 ,458元，迄今均未歸還，顯屬故意不法侵害原告之財產權； 縱非故意，亦有過失等詞為據。被告否認之，並以：自己本 有權代收服務公費，行為並無不法，且該等公費於收受後， 均全數存入系爭代管專戶內，並未侵佔入己，足見被告亦無 侵害原告財產權之意思等語置辯。
㈡按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法 侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即 無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號、49年台上字 第2323號判例意旨參照）。
㈢經查，被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明及許伯彥等5 人固不否認自90年間起，即有陸續代向客戶收取服務公費之 事實（見本院卷㈧第148、162頁），且原告事務所所有收支 均應統籌辦理，並獨立設置帳簿記載等情，亦經正大聯合會 計事務所合夥契約書第3條記載明確，此有該份合夥契約書 在卷可稽（見本院卷㈦第310-317頁），被告林寬照、張榕 枝、邱雲灶及李聰明等人既不否認曾簽署該合夥契約書，對 於上開約定內容自無諉為不知之理，堪認上列被告客觀上確 有違反合夥契約約定而擅自收取原告客戶公費之事實。惟依 原告自行提出之數封由被告林寬照所寄之存證信函以觀，被 告林寬照除曾先後於90年7月6日、91年1月8日，親自或委由 律師發函予原告，分別表明：「說明：二、截至民國90年6 月30日止，本合夥人等依民法第671條規定因執行合夥事務 而保管退夥前提供各項專業服務所收取款項金額計服務公費 新台幣1,308萬4,371元...」、「主旨：第四度通知羅森會 計師及羅裕傑會計師二人有關林寬照會計師等八人向客戶收 取之服務公費明細乙事...說明二、㈠...吾等八人迄至民國 90年12月27日止，向客戶收取屬於90年6月5日前已提供服務 之89年度財簽及稅簽等服務公費，合計為新台幣2,020萬1,8 96元」等情外（分見本院卷㈠第21-22頁、第25-26頁），更 曾以91年6月29日台北東門郵局第608號存證信函，將被告等 8人（除陳惠絨外）於91年5月25日召開之退夥結算會議紀錄 以附件方式告知原告當時其他合夥人，而該會議報告事項第 二項中，即揭示「本執行人（指林寬照）保管之世華銀行代 管專戶，迄今收到聯合執業會計師存入90年1月1日至同年6 月5日止各項服務公費收入金額總計為新台幣2,824萬0,301 元」等語甚明（見本院卷㈠第185-190頁）；甚且被告等人 於本案審理中，亦屢次自承有代收服務款項之事實，更自行
陳報具體受領數額，僅就有無受領權限或對數額若干有所爭 執而已，顯見被告並無刻意隱匿代收服務公費一事之意思。 果爾，則被告辯稱渠等自行代收服務公費，目的係為促請另 一合夥會計師即原告當時負責人羅森與渠等結算退夥後之盈 餘分配，並依會算結果就兩方代收款項互為找補等情，即非 全然虛妄，否則被告衡無在向客戶代收服務公費後，仍屢次 將所受領數額及增加情形自行通知原告，以利原告得如數向 其追索之理。且參諸被告林寬照所寄歷次信函中（除前揭信 函外，另有本院卷㈠第87頁臺北東門郵局第174號存證信函 、本院卷㈣第434頁同郵局第695號存證信函及本院卷㈦第42 頁台北法院郵局第271號存證信函等），均確實載有促請原 告儘速結算分配合夥損益等文義，益徵被告辯稱上情，應可 信實。是以，被告代收服務公費雖欠缺正當權源（理由詳後 ），然其等於行為時，既僅係為保全自己將來之合夥盈餘分 配請求權，而無溢領逾越自己依結算結果可得範圍之意圖， 即難認被告等人代收服務公費之行為，主觀上已認識或得預 見將對原告之合夥財產造成何等損害，換言之，被告並不具 備侵權行為之故意或過失，至為灼然。
㈣而原告另主張被告現已將所受領款項花費殆盡等情，雖經被 告自承在卷（見本院卷㈦第289頁），堪認屬實，然此亦屬 被告於代收服務公費後，有無以另一行為即將所代收款項用 於非合夥事務之用途，侵害原告合夥財產之問題，核與代收 公費之行為無涉。原告既僅主張被告等人代收公費之行為應 構成侵權行為等語，則本院審理範圍自應以此為限，併予指 明。
㈤基上，被告於向原告客戶代收服務公費時，主觀上既無侵害 原告合夥財產之故意或過失，揆諸前揭判例意旨，自無構成 民法第184條第1項前段侵權行為責任之餘地。是原告先位聲 明之主張，為無理由，應予駁回。
六、原告主張備位聲明部分：
㈠原告之備位主張，係以民法第179條規定之不當得利法律關 係為據，請求被告林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、許伯 彥及施文婉分別將其所負責部門代收之服務公費返還予原告 。然經被告以：被告係有法律上原因得向客戶代收公費，況 該等公費係歸屬於原正大所所有，原告即新正大所無權請求 返還；且被告等人所受領之公費已作為提存金使用而不復存 在，被告應免負返還責任；縱認原告可得請求返還，請求數 額亦有誤等詞抗辯。是原告此部分主張是否有據，所應審究 者即為：1.被告代收原告客戶之服務公費，是否具備法律上 原因？2.如無法律上原因，原告是否因而受有損害？亦即該
等公費之利益是否應歸屬於原告所有？3.上列被告所受利益 是否仍然存在？可否因此免負返還責任？4.被告如應返還不 當得利予原告，數額為何？以下分別論述之：
㈡被告代收並自行保管原告客戶之服務公費係欠缺法律上原因 ：
被告辯稱自己有權向客戶收取並暫行保管服務公費，無非係 以90年6月5日、91年2月21日召開之合夥人會議及退夥結算 會議決議，以及民法第671條第3項所定「合夥之通常事務， 得由有執行權之各合夥人單獨執行之」等語為據，惟查： 1.依被告亦不否認真正之正大聯合會計事務所合夥契約書第3 條所定: 「本聯合事務所所有收支均應統籌辦理，並獨立設 置帳簿記載」（見本院卷㈥第310-317頁），可知原告對客 戶之服務公費，應由原告統籌收支，並應將收支明細載入原 告設立之帳冊，個別合夥人應無自行保管客戶公費之權限， 合先認定。
2.再查，被告辯稱其係依正大所90年6月5日合夥人會議決議結 論代收服務公費一節，固據提出該次合夥人會議決議為證， 且該次決議事項案一第3項確載為：「... 退夥處理原則：3 . 已提供客戶各項服務之收款事宜，如財稅簽證、工商登記 、帳務整理、諮詢顧問等，為保障員工及合夥人之權益，各