臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1742號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉國宏
選任辯護人 唐迪華律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19
242 號），本院判決如下：
主 文
劉國宏犯傷害罪，處有期徒刑捌月，扣案菜刀壹支沒收，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，扣案菜刀壹支沒收，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。上開有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月，扣案菜刀壹支沒收。 事 實
一、緣劉國宏因智能障礙，致其辨別行為違法之能力與依其辨識 而行為之能力較平常人顯著降低；其於民國99年8月2日，在 新北市○○區○○路3段180號張水源經營之台南虱目魚小吃 店（下稱台南虱目魚小吃店）前，與張水源因細故發生爭執 ，而對張水源心生不滿，竟於上開能力顯著減低之情況下， 於99年8月3日14時50分許，持菜刀前往台南虱目魚小吃店， 適張水源之妻張如雪在該小吃店前煮湯，劉國宏即基於傷害 之犯意，持菜刀砍傷張如雪左肩，並以手掐住張如雪脖子處 ，對張如雪稱：「我要砍死妳，叫妳老公出來」等語，致張 如雪受有左肩約4 公分撕裂傷之傷害；嗣張水源因聽聞張如 雪之呼叫聲而自房內衝出，見狀即持竹竿欲阻擋劉國宏，劉 國宏復另基於恐嚇之犯意，對張水源恫稱：「我要殺你全家 」等語，並持菜刀追逐張水源，致張水源因恐劉國宏傷害其 妻小而感畏懼，致生危害於安全。嗣經警據報到場處理，始 於同日16時10分許，前往劉國宏位於新北市○○區○○路2 段18巷12號2樓之住處查獲劉國宏，並扣得上開菜刀1把。二、案經張如雪、張水源訴由新北市政府警察局新店分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」， 乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採
當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義， 透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行 之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其 中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第 4817號判決意旨參照）。
(二)查被告及辯護人對於後述本判決所援引之其餘各項供述證據 ，迄至本案辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審 酌該等供述證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經 本院於審判期日逐一提示予被告、辯護人及公訴人等表示意 見，以之為本案證據並無不當，揆諸前揭說明，自有證據能 力，而得採為認定犯罪事實之基礎，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承其曾於99年8月2日在台南虱目魚小吃店與告 訴人張水源發生爭執，並於99年8月3日下午持扣案菜刀前往 台南虱目魚小吃店，以菜刀砍傷告訴人張如雪之左肩，致張 如雪受有左肩約4 公分撕裂傷之傷害，並持菜刀追逐張水源 （見偵卷第4至7、46至47頁，本院卷第45頁）；惟矢口否認 犯行，辯稱：是張水源先毆打伊，伊才與張水源起爭執，不 小心砍到張如雪，伊不是故意的，且是出於自衛云云（見本 院卷第21頁）。辯護人亦為被告辯稱：被告係因先天有缺陷 ，從小在被欺負的環境下長大，在案發前一日行經台南虱目 魚小吃店前騎樓，卻遭告訴人張水源無故驅離並推打，認為 遭受歧視，自尊心受損，始於案發當日攜帶菜刀前往台南虱 目魚小吃店與張水源理論，以壯聲勢，而不慎誤傷張如雪， 被告並未對張水源說要殺害其全家云云。惟查：(一)上揭犯罪事實，業據告訴人張如雪迭於警詢、偵查及本院審 理中證稱：99年8月3日下午，伊先生張水源在台南虱目魚小 吃店後方房間休息，伊在店內煮湯給客人，被告就突然持菜 刀進來，左手掐住伊脖子，右手拿刀砍了伊左肩膀1 刀，並 說：「我要砍死妳，叫妳老公出來」，伊先生張水源聽到呼 救聲，從房間跑出來，就順手拿著旁邊曬衣服的竹竿擋住被 告的菜刀，並從背後用雙手去抓住被告的雙手，但無法搶下 被告手上的菜刀，被告就對張水源說「我要殺你全家」，並
拿刀追著張水源跑，兩個人就一直繞著一台車轉，過了幾分 鐘，在場的人報警，被告就跑回家了等語（見偵卷第8 至11 、50至51頁，本院卷第97至102頁、第104頁反面）明確；核 與告訴人張水源迭於警詢、偵查及本院審理中證稱：99年8 月2 日伊曾要被告不要待在台南虱目魚小吃店內，會嚇到小 孩子，被告因此心生不滿，回家拿鐵條砸破伊店內玻璃，並 說以後還會再來，99年8月3日下午，伊在店內房間睡覺，聽 到太太張如雪尖叫的聲音，就從房間內衝出來，看到張如雪 左肩遭砍流血，並遭被告掐住脖子，就順手拿了1 支曬衣服 的竹竿去打被告拿刀的右手，打2 次沒有打掉被告的刀，伊 就把竹竿丟掉，從後面把被告架住，把被告架到店外隔壁檳 榔攤旁的空地，後來因為伊手拉傷，沒有辦法再抓住被告， 所以放手，被告就拿刀要往伊身上砍，並說「我要殺你全家 」，拿刀追著伊跑，伊就跟被告一直繞著1 台停在路邊的車 子跑，過約3 分鐘後，後面做滷味的老闆正好出來要買檳榔 ，叫被告回去，被告就回去了等語（見偵卷第12至14、51頁 ，本院卷第102至104頁）相符。而告訴人2 人所為前揭證述 ，與當日在場目擊之證人陳宇鴻於警詢及偵查中證稱：伊當 天是在台南虱目魚小吃店旁檳榔攤，案發時聽到隔壁有喊叫 聲，就出來查看，看到被告拿菜刀要追砍台南虱目魚小吃店 老闆（按即告訴人張水源），老闆與被告扭打要奪刀，伊有 過去店外騎樓處要試著取下被告手持的菜刀，但被告握太緊 ，後來有人說報警，警察快來了，被告就拿著菜刀走回家等 語（見偵卷第15至17、58至59頁）；以及證人李昆樺於警詢 中證稱：案發時伊在台南虱目魚小吃店內用餐，聽聞張如雪 尖叫聲，看見被告左手掐住張如雪頸部，右手高舉菜刀，作 勢欲攻擊張如雪，半分鐘過後，張水源追趕被告，並與被告 扭打，直到證人陳宇鴻加入協助等語（見偵卷第18至20頁） ，互核亦大致相符，堪以採信。又告訴人張如雪受有左肩約 4 公分撕裂傷，復有財團法人佛教慈濟醫院台北分院出具之 診斷證明書（見偵卷第31頁）、其受傷照片（見偵卷第35頁 ），以及上開醫院99年11月24日慈新醫文字第991524號函附 告訴人張如雪之病歷影本（見本院卷第29至34頁）在卷可佐 ；此外並有搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見偵卷第21至 24頁）、扣案菜刀與案發現場照片（見偵卷第32至34、36至 37頁）等在卷足稽，以及被告持以為上開犯行之菜刀1 支扣 案可憑。綜上足認被告確有為前揭傷害、恐嚇危害安全犯行 甚明。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
1、被告於警詢中先辯稱案發當天伊係攜帶菜刀到台南虱目魚小
吃店旁的檳榔攤買檳榔，張水源見到伊後先出手攻擊伊，伊 才持刀砍張如雪（見偵卷第6至7頁）；復於本院審理中改稱 「當時是張如雪老公衝過來要攻擊我，張如雪擋在她老公之 前，我是不小心砍傷張如雪，她老公衝出來，當時情形好像 是這樣，我也不清楚，我忘掉了。」、「因為張如雪老公先 跟人家聯手毆打我，我也沒有要叫張如雪老公出來，是因為 我很氣，我看到他老婆一氣之下，做了錯事，因為張如雪老 公跟其他人聯手毆打我在先，我想要自衛。」（見本院卷第 108 ），其辯解前後不一，亦與辯護人所稱被告係因案發前 一日遭張水源毆打，為自衛始持刀前往台南虱目魚小吃店等 語（見本院卷第109 頁反面）不符，是被告前揭所辯是否可 採，已非無疑。且正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為 之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字 第1040號判例意旨參照）。查證人即告訴人張如雪一再證稱 案發當天被告持菜刀進入台南虱目魚小吃店後，即以左手掐 住伊脖子、右手持菜刀刺伊左肩，伊大聲喊叫，張水源才從 店後方之房間跑出來阻止被告（見偵卷第8 至11、50至51頁 ，本院卷第97至102頁、第104頁反面）；證人李昆樺亦於警 詢中明確證稱：案發當天伊在店內用餐時，係先聽到告訴人 張如雪之尖叫聲，看到被告用左手掐住張如雪頸部、右手高 舉菜刀作勢要攻擊張如雪，半分鐘過後，老闆張水源才追趕 被告（見偵卷第19頁）；此外，被告亦於本院審理中自承之 所以持菜刀砍傷張如雪左肩，係因當時太過於生氣、失去理 智（見本院卷第108 頁反面）。由上堪認被告持菜刀砍傷告 訴人張如雪時，並無遭受不法侵害情形，其顯係因案發前一 日與張水源發生爭執，一時氣憤，始持刀前往台南虱目魚小 吃店欲與張水源理論，並因見張如雪在場，而故意持菜刀砍 傷張如雪以洩憤。被告辯稱案發當天伊係因先遭受張水源攻 擊，為自衛而持刀誤傷張如雪云云，顯與事實不符，不足採 信。
2、辯護人雖另援引證人陳宇鴻、李昆樺之證述，辯稱案發當天 被告並未對告訴人張水源恫稱「我要殺你全家」，而係表示 「不要過來，否則殺你全家」云云。惟告訴人張如雪、張水 源於本院審理中經依法具結並行隔離訊問後，均一致證稱案 發當天張水源自後方拉住被告時，被告曾說「我要殺你全家 」，沒有說「不要過來，否則殺你全家」（見本院卷第100 、102、104頁反面）。參以告訴人張水源係案發當時與被告 近身肉搏之人，依其所在位置，應可清楚聽聞被告言語，而 證人陳宇鴻係在隔壁檳榔攤聽到喊叫聲後始前往台南虱目魚 小吃店查看，證人李昆樺則係在台南虱目魚小吃店用餐時看
見告訴人張如雪遭被告砍傷之情形，業據渠等證述在卷，在 當時被告與告訴人張水源扭打、現場一片混亂之情況下，證 人陳宇鴻、李昆樺能否清楚聽到被告所述話語，尚非無疑。 況查，被告亦不爭執其於案發時曾持菜刀追逐告訴人張水源 （見本院卷第45頁）；而刑法第305 條之恐嚇危害安全罪， 所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人 者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被 害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例參照）；又所 謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之， 而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀 念衡量之；倘以子女生命之事對父親相脅，心理畏怖與本身 受脅迫情形相當，應屬刑法第305 條之罪保護範圍（臺灣高 等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第7 號研討結 果參照）。被告於案發時係持菜刀追逐手無寸鐵之告訴人張 水源，並對其恫稱「我要殺你全家」等語，衡諸社會通念， 該等言語、動作自足使人生畏怖之心；告訴人張水源雖於本 院審理中證稱伊自身不會害怕被告，但亦稱會怕老婆及小孩 受到傷害（見本院卷第104 頁），堪認被告上開言語、舉動 已足使告訴人張水源因懼怕家人受到傷害，而生畏怖之心， 尚難僅以證人陳宇鴻、李昆樺曾於警詢中證稱被告當時係嚇 稱「如果敢過來，我將全部殺害」，即遽認被告並無恐嚇張 水源之犯意與犯行，是辯護人上開所辯亦無足採。(三)綜上所述，被告前揭所辯顯係卸責之詞，難以採信，其所為 傷害、恐嚇危害安全犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告所為：
1、持菜刀砍傷告訴人張如雪部分，係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟按刑法殺人未遂罪之成立 ，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未 生死亡結果為要件；行為人有無殺人犯意之主觀要件，既關 係罪責之成立與否，除應憑證據予以證明外，且不容有合理 性懷疑之存在；故持刀砍人成傷，究係殺人未遂或傷害？即 應綜合行為當時情況，視其所持兇器類別、下手輕重、砍向 部位及如何住手等各情為斟酌取捨，以為探究其主觀犯意之 判斷；非謂一經持刀或以刀砍人，即必有殺人之故意（96年 度台上字第7565號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當 時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類 、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下
手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項 因素綜合予以研析。查本件被告犯案之動機係因案發前一日 曾與張如雪之夫張水源發生口角爭執，並非深仇大恨；且被 告如有殺害告訴人張如雪之意，衡諸常情，應會挑選無人出 入之僻靜處所以及不易為人發現之深夜或清晨時段，以避免 告訴人張如雪求救，致其犯行遭阻止或立即被發現，而本件 案發時間係下午兩點多之日間時分，案發地點即告訴人所經 營之台南虱目魚小吃店尚在營業中，店內有2 名客人，被告 於案發前復曾多次經過該店，業據告訴人張如雪證述在卷（ 見本院卷第98、101 頁），對於該店之營業時間、營業狀況 當有所瞭解，而可合理推知如在案發時間、地點出手攻擊告 訴人張如雪，可能遭在場之客人或張水源阻擋，則被告如有 意殺人，依當時情況，顯未必能得逞，更有遭他人當場逮捕 之風險；又被告當時係持菜刀砍傷告訴人張如雪之左肩，並 非致命部位，且扣案菜刀經員警測量結果，刀刃長18公分（ 見偵卷第34頁照片），參以告訴人張如雪於案發時係穿著短 袖Ｔ恤（見偵卷第35頁照片），亦即其所穿著之衣物甚薄， 並不足以阻擋刀刃之刺入，而其左肩傷口僅有一處，經醫院 測量為4 公分之撕裂傷，告訴人張如雪於99年8月3日15時17 分至醫院急診，經局部麻醉及縫合手術後，旋於當日15時35 分出院，僅需門診追蹤治療，有診斷證明書在卷足稽（見偵 卷第31頁），由告訴人張如雪所受傷勢觀之，被告當時下手 之力道應不重；至被告於案發當時雖曾以手掐住告訴人張如 雪之脖子，並對其恫稱「我要砍死妳，叫妳老公出來」等語 ，惟被告若果有意殺害告訴人張如雪，應會利用告訴人張如 雪當時係獨自一人在店內煮湯、其夫張水源並未在旁之機會 為之，當無反要求告訴人張如雪叫其夫張水源出來之理。綜 上足認被告雖有持菜刀傷害告訴人張如雪之行為，然並無殺 人之犯意，應係基於傷害犯意為之，客觀上亦僅造成傷害之 結果，而犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告係 犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟基本犯罪事實同一，本院自得 變更起訴法條而予審理，並已當庭諭知被告可能涉犯傷害罪 ，而無礙於其防禦權之行使。又被告對告訴人張如雪恫稱「 我要砍死妳」等語，進而對告訴人張如雪為傷害犯行，其恐 嚇危害安全之危險行為應為傷害之實害行為所吸收，不另論 罪。
2、持菜刀追逐並以上開言語恫嚇告訴人張水源部分，係犯刑法 第305 條之恐嚇危害安全罪。又檢察官起訴事實已敘及恐嚇 事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷 害或殺人未遂罪提起公訴，如法院認定被告並無殺人犯意時
，應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受檢察官法律 意見之拘束，況檢察官係依實害行為吸收危險行為之法理， 僅就傷害或殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被 告恐嚇犯行之意思，僅係漏引法條問題，法院應依恐嚇罪名 對被告論罪科刑（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會 刑事類提案第28號研討結果參照）。本件公訴意旨雖因認被 告就此部分亦構成殺人未遂罪（詳見後述），而漏未於起訴 書論罪法條欄援引刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，惟犯罪 事實欄已敘及被告恐嚇告訴人張水源之犯罪事實，應認檢察 官已就此部分之犯行提起公訴，揆諸前揭說明，本院自應予 以審理，並已當庭諭知被告可能涉犯恐嚇危害安全罪，而無 礙於其防禦權之行使。
3、又被告領有輕度智能障礙之身心障礙手冊（見偵卷第48頁） ，經本院送請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定被告行為時之 精神狀態，鑑定結果略以：依被告過去生活史、疾病史、精 神狀態檢查結果，被告過往曾診斷為輕度智能障礙，未曾接 受過特殊教育或相關訓練，而於鑑定過程中，雖可切題回答 ，無明顯思考障礙（精神病之特徵症狀），然其衝動及行為 控制能力確有障礙，對於一己行為之違法性雖有部分認識， 但對其所沿生之後果則無法詳細思量，無法顧慮可能之後果 ，以鑑定所見，被告於本案行為時，確實因輕度智能障礙此 一心智障礙，而導致其呈現辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力有顯著降低之情形；有臺北市立聯合醫院100年5月23 日北市松醫字第10031399900 號函附精神鑑定報告書在卷可 參（見本院卷第77至78頁）。足徵辯護人辯稱：被告於本件 行為時有刑法第19條所定精神障礙或心智缺陷情事，並非無 據。參以被告於國小就學期間之智育等第，75學年度至80學 年度均為丁等，有新北市新店區大豐國民小學100年5月12日 北大豐國教字第1000002128號函附學籍紀錄表在卷可佐（見 本院卷第74至74-1頁）；而被告於審理時對於本院所訊問題 雖仍可切題回答，但屢於聽聞告訴人之陳述時有情緒激動情 狀，足認被告為上開犯行時，雖無因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等 情，然其程度應有較一般人顯著降低之情形，堪以認定。爰 就被告上開傷害、恐嚇危害安全犯行，均依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑。再其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
(二)爰審酌：被告為國中肄業之智識程度，領有輕度智能障礙之 身心障礙手冊，與母親等家人共同生活，有妨害自由之前案 紀錄，僅因細故即持菜刀砍傷告訴人張如雪，並恐嚇告訴人
張水源，所生危害非輕，犯後僅坦承部分犯行，且諉稱係因 遭受告訴人張水源攻擊而自衛，迄未賠償告訴人所受損害， 犯後態度難認良好，並審酌其係因案發前一日與告訴人張水 源發生爭執而起意尋釁之犯罪動機、目的等一切情狀，就其 所犯上開2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 。扣案菜刀1 支，係被告所有且供本件傷害、恐嚇危害安全 犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第107 頁反面 ），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。(三)再按有刑法第19條第2 項之原因，其情狀足認有再犯或有危 害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處 所，施以監護。前2項之期間為5年以下，刑法第87條第2 項 前段、第3 項前段分別定有明文。本件經送精神鑑定結果， 認依據被告生活史所知，被告過去有多次與人衝突之經驗， 加之有智能障礙之情形，其仍有再犯或危及公共安全之可能 ，確有監護處分之必要等語，有臺北市立聯合醫院100年5月 31日北市松醫字第10031409800 號函在卷足憑（見本院卷第 86頁）；參以被告前亦曾於98年間因恐嚇危害安全案件經檢 察官提起公訴，嗣經本院以99年度易字第59號判決判處拘役 50日確定，復曾於本件案發前一日即99年8月2日，因與告訴 人張水源發生爭執，即持鐵條前往台南虱目魚小吃店砸毀該 店海產櫃之玻璃，嗣經被告之父與張水源協商後，張水源撤 回告訴，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字 第19253 號為不起訴處分確定等情，業經本院調閱上開偵查 卷宗核閱確認無誤，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足憑；此外，告訴人張水源、張如雪復於本院審理中證稱 ：本件案發後，被告尚曾在調解時偷打張水源之頭部，並在 告訴人張如雪外出購物、倒垃圾時欲追打告訴人張如雪（見 本院卷第101頁反面、第104頁）。足認被告確有再犯之虞， 從而，本院認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療 及監督保護之必要，爰依刑法第87條第2項前段及第3項前段 之規定，於上開各罪所處之刑後均併予宣告於刑之執行完畢 或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年，以收其個人治療 及社會防衛之效。另按保安處分並非刑罰，故刑法數罪併罰 之觀念，不能適用於保安處分，且刑法第51條對於保安處分 之執行並無規定，自不能適用刑法第51條定其應執行之保安 處分；而監護為保安處分之一種，如宣告多數監護者，應依 保安處分執行法第4條之1第1項第2款之規定執行之，毋庸法 院另為裁定；又在數罪併罰之裁判，如依法宣告保安處分， 應附隨於相關罪刑之後分別併予宣告，於裁判確定後，依保 安處分執行法第4條之1執行之，方屬適法（最高法院96年度
台抗字第59號裁定、99年度台上字第2560號判決、98年度台 上字第6020號判決意旨參照）。依前揭說明，宣告二以上之 保安處分，應如何執行，係屬檢察官之職權，法院無從定應 執行之保安處分，本院自無庸就如主文所宣告之各該施以監 護部分，定其應執行之處分，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告劉國宏於99年8月3日14時50分許，持菜 刀前往台南虱目魚小吃店砍殺張如雪左肩後，張水源因聽聞 張如雪之呼叫聲而自房內衝出，見狀即持竹竿欲阻擋劉國宏 揮舞之菜刀，被告見張水源出現，復持菜刀改追砍張水源， 並對張水源稱：「我要殺你全家」等語，其後劉國宏因聽聞 路人報警處理，始匆匆離去現場而未遂。因認就告訴人張水 源部分，被告所為亦係涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺 人未遂罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年 台上字第128號判例參照）。
(三)公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非係以：告訴人張水源 、張如雪之指訴，以及證人陳宇鴻、李昆樺之證述，暨扣案 菜刀1 支等為其論據。訊據被告堅決否認有何殺人未遂犯行 ，辯護人亦為被告辯稱：被告係因曾遭告訴人張水源推打， 始於案發當日前往台南虱目魚小吃店理論討回公道，並為壯 己聲勢而攜帶家中菜刀前往小吃店，口頭上縱有欲殺害張水 源之言詞，但均係出於氣憤之說詞，並無殺人之犯意等語。(四)按刑法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手 於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件；行為人有無殺
人犯意之主觀要件，應憑證據予以證明，且不容有合理性懷 疑存在；故行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意， 除應斟酌其行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激及行為事 後之態度等各項因素綜合予以研析，業如前述。查本件被告 犯案之動機，係因案發前一日曾與張水源發生口角爭執，並 非深仇大恨；且被告如有殺害告訴人張水源之意，衡諸常情 ，應無可能挑選下午兩點多之日間時分，至尚在營業中之台 南虱目魚小吃店動手行兇，徒增遭他人阻擋、查獲之風險。 另查，告訴人張如雪、張水源於本院審理中均證稱：案發當 日被告持菜刀追逐張水源約3 分鐘後，做滷味的老闆正好出 來買檳榔，見狀就叫被告回去，被告聽到滷味老闆這樣講， 停一下就回去了（見本院卷第99頁、第103 頁反面），若被 告確有殺害告訴人張水源之意，在當時告訴人張水源手無寸 鐵、被告則手持菜刀之情況下，當無可能僅憑他人1 句話， 即住手返回家中。至被告於案發當時雖曾對告訴人張水源恫 稱「我要殺你全家」等語，惟被告與告訴人張水源於案發前 一日即曾發生口角爭執，案發當日告訴人張水源因見被告持 菜刀砍傷其妻即告訴人張如雪，復曾持竹竿揮打被告，業據 告訴人張如雪、張水源證述在卷（見本院卷第98、101至102 頁），依當時客觀情狀，辯護人辯稱被告係因一時氣憤而口 出殺害張水源之言詞，尚與常情無違，自難以此遽認被告有 殺害告訴人張水源之故意。
(五)綜上所述，公訴人所舉證據既不足以證明被告確有殺害告訴 人張水源人故意，本院復查無其他積極證據足資認定之，揆 諸前開法條規定及判例意旨，即難認被告有公訴人此部分所 指之殺人未遂犯行，本應諭知被告無罪之判決，惟此部分縱 成立犯罪，亦與前揭本院認定有罪之恐嚇危害安全部分有實 害行為吸收危險行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第305條、第19條第2項、第51條第5款、第87條第2項、第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 吳俊龍
法 官 羅立德
法 官 陳蒨儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。