臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第115號
原 告 廖述坤
廖述乾
廖述忻
廖述源
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
被 告 祭祀公業廖君惠
法定代理人 廖顯魁
訴訟代理人 陳銘釗律師
複代理人 熊子仁
上列當事人間請求給付分配款事件，本院於民國100年7月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆仟捌佰伍拾壹萬肆仟壹佰零肆元。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟陸佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆仟捌佰伍拾壹萬肆仟壹佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
原告方面：
㈠訴之聲明：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）4851萬4104元。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述：
被告祭祀公業有10房子孫，其財產分配應依10房份分配。 又被告祭祀公業有於民國99年10月27日，將所有台中市○ ○區○○段185、186地號土地以每坪67萬元出售予他人， 獲得價金共5億2514萬餘元，扣除其他必要開支後，每房 份應分得4851萬4104元。原告廖述坤之父廖繼森，原告廖 述乾、廖述忻之父廖繼清，以及原告廖述源之父廖繼樹等 三人均係廖哮之子，廖哮本為被告祭祀公業之派下子孫， 又於日治時期之大正15年7月23日向被告之第五房後代派 下子孫廖修購買該房之房份權利，此有「土地持分權賣渡 證書」等相關文件為憑，因此，原告自得依上開賣渡合約 主張應受分配之權利，請求被告給付4851萬4104元等語。 ㈢對於本件爭執要點之理由：
⒈第16世廖修已取得第14世大永公就被告祭祀公業之派下
權，第14世之大永公與第16世之廖修間有養孫之關係， 第14世之大永公在收養時，如尚有其他第15世之人可供 收養為養子時，可逕自收養第16世之廖修為養孫： ⑴第16世廖修確實取得第14世大永公就被告祭祀公業之 派下權，此有被告於92年9月12日、99年6月11日所製 作之派下系統表、被告派下大房所持有毛筆抄寫之派 下系統表、被告於清朝光緒年間製作之大帳簿、被告 於日治時期大正年間所製作之君惠公簿、派下決議書 以及日治時期之調停調書等文件可資佐證。被告雖一 再質疑系統表有誤，但有關廖修可為第五房派下之部 分，上開諸多百年以前所製作之書證均一致認定廖修 享有第五房派下之權利，彼此間並無矛盾之處，且上 開舊文件資料，尚有派下祖先之大帳簿及官方公文書 ，顯見原告主張為真甚明。反觀被告除質疑系統表有 誤外，並未提出任何證據證明其所主張之系統表為正 確無誤。
⑵第14世之大永公與第16世之廖修間有養孫之關係，第 14世之大永公在收養時，如尚有其他第15世之人可供 收養為養子時，亦可收養第16世之廖修為養孫： ①第14世之大永公與第16世之廖修間有養孫之關係， 此有被告派下大房所持有毛筆抄寫之派下系統表， 該系統表載明廖修為大永公之「入嗣孫」，顯見彼 此間有養孫之關係，而該系統表乃祖先所書寫並流 傳後世，倘「大永公」與「廖修」間無收養關係， 則祖先不可能將第三房派下子孫「廖修」記載為第 五房大永公之入嗣孫。
②從上開被告派下祖先於日據時期所製作之「大帳簿 」、「派下決議書」及官方「調停調書」之記載可 推知，廖修享有第五房派下之權利，倘大永公與廖 修間無養孫關係，則派下全體豈會讓廖修收取第五 房之房份權利？尤其上開「派下決議書」及「調停 調書」均為他房派下逾越權利，收取不該分得之房 份權利引起他房派下不滿而召開派下會議，倘廖修 並非第五房之派下，則其收取第五房之派下權利， 必然引起他房派下之不滿，而肇至糾紛，然各房對 於廖修享有第五房之派下權均無任何意見，甚至連 官方之文件及被告之大帳簿亦均一致認同廖修為第 五房之派下，顯見廖修為第五房大永公之養孫明甚 。
③被告抗辯廖修與廖大永間縱有養孫關係，亦因昭穆
不相當而無效，惟查，廖大永與廖修之收養關係在 何年？已無任何資料可考據。再者，被告抗辯收養 時尚有子輩，因此主張縱有收養亦屬無效，然而「 養子需非獨生子」，此有臺灣民事習慣調查報告可 稽（原證12），因此，所謂子輩必須非「獨生子」 ，被告所述之「有欽公」為大楚公之獨生子，且為 長子，不得為他房收養，被告雖抗辯「有欽公」為 長子，但無法證明其為獨子，然依被告所依據之系 統表及所提之資料，並無法證明「有欽公」尚有其 他兄弟，再者，被告亦未提出任何資料證明收養時 尚有多名同房子輩可收養，顯見被告所述乃其單方 臆測，並不可採。
④被告持廖氏宗譜主張系爭系統表對於第五房之記載 有爭議，並以欠缺「戶籍資料」及「收養契約」文 件，因此無法證明系統表所載之收養關係為真。惟 查，系爭系統表乃被告祖先代代相傳所遺留，而對 於第五房之記載，對照日據時期祖先所製作之「大 帳簿」、「派下決議書」、「調停調書」等文件， 均足以證明第五房之系統表並無矛盾之處，應堪信 為真實，至於被告主張之「戶籍資料」及「收養契 約」均非收養之要件之一，此觀臺灣民事習慣調查 報告第171頁載稱：「書面非必要不可缺之要件， 僅視其為收養成立之有力證明文件而已。」「日據 時期：…但已未申報戶口，於收養之成立並無影響 。」因此，有關書面之契約及戶籍記載僅供參考， 對於收養之有無並無影響。更況，臺灣最早之戶籍 資料係自日據時期開始，日據時期之前並無戶籍資 料可考，且戶籍資料乃官方應保存之文件，現今之 戶政機關無法調取日據時期之戶籍資料，乃因戶政 機關歷經水災、地震等而無法完整保存迄今，惟戶 籍資料之有無僅供參考而已，不影響收養之關係。 ⑤被告主張之系統表係以「廖氏族譜」作為唯一證據 方法，然該族譜未附有任何日據時期之文件或官方 證明佐證其記載為真，該族譜就證據法則而言實屬 待證明之客體，被告倒果為因，將其作為證據方法 ，其所為主張已難憑信。尤其該書之作者知悉系統 表遺漏或錯誤之處必然不少，因此於書末編後語載 明「…奈因各房派世系人人丁分佈甚廣，派系之出 入，世代年湮，實難考據，以致遺漏之處在所難免 ，…」是以上開廖氏族譜已載明「有遺漏之處在所
難免」，此亦指該書並非完全正確，被告卻將此待 證之客體，誤解作為證據證明方法，其論述顯非可 採。
⑥被告所述昭穆不相當之部分實與本件無關，本件並 無昭穆不相當之情事，業據說明於前，且昭穆不相 當乃得撤銷之情事，此觀最高法院94年度台上字第 2284號裁判揭示「被上訴人之養母林金枝於日據時 期昭和三年八月二十五日為叔公輩之林永元收養為 養女，固屬昭穆不相當。但依當時台灣民事習慣， 此為得撤銷而非無效之法律關係。上訴人既未舉證 證明該收養關係業經撤銷或終止，則依系爭祭祀公 業規約之約定，即不排除林金枝為派下員之資格， 亦不排除被上訴人為林金枝所收養，冠以林姓後因 繼承而取得之派下員資格。從而，被上訴人請求確 認其對系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由…… 」，上開最高法院意旨清楚載明「收養如有昭穆不 相當，為得撤銷而非無效之法律關係」，而本件被 告主張收養廖修為養孫有昭穆不相當（註：此為被 告之主張，原告否認有昭穆不相當）然未能舉證證 明該收養業已撤銷，因此收養關係自屬合法有效。 ⒉原告之祖父即第17世之廖哮，與第16世之廖修在日治時 期大正15年7月23日簽訂「土地持分權賣渡證書」，乃 廖修將繼承第14世之大永公就被告祭祀公業之派下權（ 房分）讓與廖哮：
⑴系爭讓渡證書乃讓渡房份，被告以系爭讓渡證書載有 「持份」即主張當時之「持份」係針對「應有部份」 ，並非讓渡「房份」，而主張讓渡契約無效云云，被 告所述並不可採。按「持份」一詞乃「共有權利」之 通稱，一般民眾並未嚴格區分為「分別共有」或「公 同共有」之權利，以現今法律知識普及之狀況，「持 份」之用語在使用上仍無法明確區分為「分別共有」 或「公同共有」之權利，因此，欲苛求100年前之祖 先能精確使用法律文字，實對先人不敬且有失厚道。 ⑵被告另抗辯系爭合約並非真正，惟按，私文書經他造 否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物， 另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌 全辯論意旨，判斷其真偽。最高法院85年度台上字第 1837號及同院83年度台上字第2247號判決著有明文， 再按，台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非 ，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉
證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟 法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式 ，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相 關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者， 亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張， 即不得不更舉反證以證明之。系爭證明文件均年代久 遠，被告並未提出任何證明文件可資證明該等證明文 件有誤，其空言否認，顯無可採。
⑶被告另抗辯上開契約縱為真正，亦屬無效云云，並不 可採。蓋「派下權」可「全部」讓與或「一部」讓與 。「按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者， 依法理，民法第一條定有明文。關於祭祀公業派下間 之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣，如無習 慣可資遵循，始依法理。本件祭祀公業內，由一派下 將其持份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使 其他派下行使該持份應有之收益權者，因其對於享祀 並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，故難 謂無效。習慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下 ，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權 ，並自該公業脫離，公業派下既得讓與其派下權而脫 離該公業，可見房份並非不得處分，又既得讓與其房 份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓與房份 之部分。」臺灣高等法院臺中分院91年度上易字第23 7號及同院91年度上易字第236號判決著有明文。另最 高法院85年度台上字第1438號判決亦肯定「派下權可 以一部轉讓」，均足參照。
被告方面：
㈠答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
㈡陳述：
無論於舊時或近時，臺灣人間之收養契約，均應以「當事 人間之合意」為成立要件，原告無法證明大永公與廖修公 間具有收養合意。且縱認大永公有收養廖修公為養子之事 實，渠等間之昭穆亦因不相當，而收養無效。至於原告所 提出之「土地持分權賣渡證書」、「委任狀」、「印鑑證 明書」等，因相關當事人均已亡故而無從查考，該等書據 並非買賣房份之意思。系爭賣渡之標的物即「廖修公共有 被告（於日據時期）所有五筆土地之持分」之給付，自屬
標的不能，且因其不能之情形無法可除，故屬無效之買賣 ，乃毫無疑義。從而原告不得持此無效之買賣，對被告主 張其有被告第五大房之派下權利，自不待言。
㈢對於本件爭執要點之理由：
⒈第16世廖修是否取得第14世大永公就被告祭祀公業之派 下權？此項爭議又涉及第14世之大永公與第16世之廖修 間有無收養為祖孫之合意？第14世之大永公在收養時， 如尚有其他第15世之人可供收養為養子時，可否逕自收 養第16世之廖修為養孫？或廖修基於其他原因取得大永 公的派下權？
⑴就廖修公是否取得大永公之派下權部分：
依原告所提出廖修公於日據時期之戶籍謄本顯示，其 父仍為廖明公（第十五世），並無任何有關其有出嗣 大永公為養孫之記事。再依原告於本院另案98年度重 訴字第500號給付分配款事件所提出之「萬世所宗」 記事本、君惠公簿、派下決議書、契約書及調停調書 （詳卷被告100年5月5日爭點整理狀被證六之調停書 ）等文件內容，縱屬真實，亦無任何有關大永公與廖 修公間有成立入嗣收養關係之記載。而日據時期，即 認定行政機關所發之派下證明，僅係供登記機關為參 考資料，法律上無效力之可言，如有爭執，可循法律 途徑以求解決。是本件原告所提出之臺中市西屯區公 所99年6月18日公所民字第0990012108號函說明二乃 謂：「本件係應當事人之申請而發給，無確定私權之 效力。」本件被告之派下系統表，因有爭議，而待確 認，自不能以之作為大永公與廖修公間有成立入嗣收 養關係之證明。此外，原告迄未提出其他有關大永公 與廖修公間有成立入嗣收養關係之證據。故原告上開 主張，顯然欠缺適當之證明而得本於經驗法則推知其 與事實相符。
⑵就大永公與廖修公間，有無成立收養為祖孫關係之合 意部分：
無論於舊時或近時，臺灣人間之收養契約，均應以「 當事人間之合意」為成立要件。原告業已自承：「廖 大永與廖修之收養關係在何年？已無任何資料可考據 」等語在卷（詳卷原告100年5月12日準備書狀第7頁 第20、21 行）。可見，原告顯然無法指出渠二人間 之收養關係，究竟係依上揭「舊時」抑或「近時」之 臺灣人間收養習慣而成立？換言之，原告不能說明大 永公與廖修公間之收養關係，究竟係由大永公與廖修
公之父廖（有）明公或其母楊氏母訂立收養契約？抑 或由大永公與廖修公訂立之？故原告主張大永公與廖 修公間具有收養關係乙節，是否真實？不能無疑！ ⑶就第14世之大永公在收養時，如尚有其他第15世之人 可供收養為養子時，可否逕自收養第16世之廖修公為 養孫？
按依日據時期大正11年敕令第407號「關於施行於臺 灣法律之特例之件」第5條規定：關於臺灣人間之親 屬及繼承事項，不適用民法第四編及第五編之規定， 仍依用習慣。而在前清時代，清律（立嫡子違法條） 以養父子間「昭穆相當」為收養之要件。所謂「昭穆 相當」，即父輩者收養，須取子輩之人。換言之，養 父必須為伯叔侄。是故，不得收養同輩或孫輩。臺灣 之習慣亦相同。若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩 之人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之。日 據時期，判例亦採用習慣，以「昭穆相當」為收養之 要件。臺灣於前清時期昭穆不相當之收養為無效，而 於日治時期，該清律之規定乃成為臺灣之民事習慣。 本件縱認大永公與廖修公間有成立收養關係，惟因大 永公為第14世，而廖修公為第16世，則渠等間乃祖孫 輩之關係。故除無第15世之子輩可收養外，大永公不 能逕自收養廖修公為養孫。而依原告於另案98年度重 訴字第500號給付分配款事件所提出之上開「萬世所 宗」記事本所載，廖修公於前清光緒21 （乙未）年 （日本明治28年）已領有第五大房之房號，原告爰以 之作為大永公有收養廖修公之證明。惟於當時與廖修 公之父廖（有）明公同為第15世者，至少有被告第八 大房大楚公（第14世）之子有欽公（第15世）一人在 世（於明治41年間過世），此有其日據時期之戶籍謄 本之影本附卷可稽，並有上開於日據時期明治38年製 作之調停調書上所載有欽公為申請人之一可查。換言 之，廖修公於日本明治28年領有被告第五大房之房號 時，大永公非無子輩之人可供收養。由此可見，大永 公與廖修公間不可能成立任何入嗣收養關係；若有成 立，亦因違反「昭穆相當」之同宗收養要件而不生效 力。遑論該成養關係若係由大永公與廖修公之父廖（ 有）明公所成立者，則更不成生效力。蓋廖（有）明 公乃第15世，即屬大永公之子輩之人。故廖修公絕無 可能成為被告第五大房之派下，無庸置疑。原告雖以 「『有欽公』為大楚公之獨生子，且為長子，不得為
他房收養」云云（詳卷原告100年5月12日準備書狀第 8頁第1、2行）。惟有欽公為大楚公之長子乙節，固 有上開有欽公之日據時期戶籍謄本在卷可查。但其是 否為大楚公之獨生子，則乏依據，不知原告係憑何得 知，應請其提出說明？且依臺灣民事習慣調查報告第 168及169頁所載，臺灣於日據時期之獨生子及長子， 亦有過繼他房之習慣存在，非謂不得為他房收養。另 依原告所提出被告之派下系統表顯示：有欽公乃入嗣 上訴人第六大房大廟公為養子。對此，原告又作何解 釋？究竟係有欽公入嗣大廟公為養子之事不實？抑或 系爭派下系統表之記載有誤？惟無論何者，業均突顯 本件系爭系統之記載內容，不可憑恃。又參諸最高法 院81年度臺上字第1333號民事判決理由略以「…再依 清律，以養父子間昭穆相當為收養要件。所謂昭穆相 當，即父輩者收養，須取子輩之人。換言之，養父子 必須為伯叔姪。是故，不得收養同輩或孫輩。臺灣之 習慣亦相同。若無子輩之人可收養時，雖得取孫輩之 人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之（見臺 灣民事習慣調查報告第一五八頁）。惟依上訴人所提 出之繼承系統表，上訴人係孫輩之人，而劉福壬子輩 之人尚有劉金元、劉金輝、劉金聰、劉贊元等人。是 則上開證人所言，亦與台灣光復前民間習慣相違，亦 無可取…」等語，亦認子（姪）輩之人尚存，即不得 收養孫輩之人為養孫，為臺灣光復前之民間習慣。 ⒉原告之祖父即第17世之廖哮公，與第16世之廖修公在日 據時期大正15年7月23日所簽訂「土地持分權賣渡證書 」，是否為即廖修公將繼承第14世之大永公就被告祭祀 公業之派下權（房份）讓與廖哮公？
⑴因廖修公並非被告第五大房大永公之派下，故其無權 處分有關該房之派下權即房份。
⑵臺灣於日據時期之祭祀公業視為習慣上之法人，有權 利能力，得為物權、債權之主體，財產屬於祭祀公業 本身而非派下所共有，此與臺灣光後，實務上認為祭 祀公業為全體派下之公同共有之見解不同。又「持分 」乃日本民法物權編對於共有物應有部分之法律用語 （參王澤鑑著「民法物權」第一冊（通則．所有權） 86年9月版第269頁），日學者稱為「持分權」（參鄭 玉波民法物權73年12月修訂10版第116頁）。而「房 份」即派下權，則為派下對公業所有之權利及義務總 稱，乃臺灣習慣法之用語（詳卷被告100年4月1日答
辯狀附件八）。由此可知，其二者之概念及法源俱不 相同，各有所指，自無互相代替之可能。且祭祀公業 之各項法律問題，非依習慣法即準用民法法人之規定 予以解決。故有關「房份」之問題，因為日本民法之 所無，自應適用臺灣之習慣法處理。是日據時期明治 40年控民字第591號判決乃謂：「公業（狹義）之性 質，與共有不同，公業之派下，雖各按其股份而有特 殊權利，但對於公業財產，不得主張共有權，又不得 請求為持分權之登記。」（同上狀附件六第786頁） 再日本民法並無合有（公同共有）之規定（參鄭玉波 同上著第114頁?118頁及史尚寬著物權法論76年1月臺 北六刷第158頁），是臺灣於日據時期之祭祀公業， 性質上既非共有（分別共有），亦不可能為合有（公 同共有）。故派下對於祭祀公業並無共有權即持分權 利，亦不得請求為持分權之登記。
⑶或謂「持分」，係日據時期一般民眾對共有權利之用 語，且不分分別共有或公同共有云云，即有誤會。蓋 依當時在臺灣所施行之日本民法，並無公同共有即合 有之規定，已如上述，民間自無公同共有之思想與概 念，更無以「持分」代替公同共有之可能。
⑷本件依原告所提出之「土地持分權賣渡證書」所示， 廖修公所賣渡標的物為被告所有土地之「持分五拾分 之四」，已屬確定的應有部分之表示；而其「委任狀 」所載之登記目的，亦係「土地持分權賣渡移轉登記 」，核與大永公就被告之派下權無涉，並與派下權即 房份處分之情形不同，自非屬於派下權即房份之歸就 。蓋依上開調停調書所示，其第6頁第1行及第5行等 ，均有「房份」二字之記載，可見在日據時期，已有 「房份」之概念，並專用於派下對祭祀公業所有之權 利及義務之總稱，而與「持分」之概念不同，此為廖 修公所明知。若認廖修公與廖哮公間之買賣，仍係對 於被告財產主張有共有權，並請求為持分權登記，即 與上揭日據時期明治40年控民字第591號判決意旨有 違，而無效力。
貳、本院會同兩造協議簡化本件爭執、不爭執事項如下（本院卷 第105至106頁筆錄參照）：
兩造同意下列事實為真正，法院得逕採為判決之基礎： ㈠有關被告祭祀公業設立之相關經過如下：
⒈祭祀公業廖相乾之享祀人「相乾」（而閃）公為廖氏「 平寨、崁下天與公派」之10世祖。相乾公生有六子，其
中次子為「可尊」（第11世）。
⒉第11世、次子可尊公生有四子，即時琦、「時筆」、時 守及時鎮等公（第12世）。
⒊第12世之時筆公由原籍官坡移臺，建基於臺中市西屯， 生一子君惠公（第13世）。
⒋第13世之君惠公生有10子，即大芳(大蜂)、大枕、大強 、大器、大永、大廟、大潤、大楚、大酬及大鵬（大明 ）公等（第14世）。
⒌第14世之大芳（大蜂）、大枕、大強、大器、大永、大 廟、大潤、大楚、大酬及大鵬（大明）等10人共同捐助 設立被告祭祀公業以及祭祀公業廖相乾等二祭祀公業， 該10人並稱為10大房。
㈡第14世之大枕公生有三子，即有遇、有慰及「有湖」公等 （第15世）。又第15世之有湖公生有一子阿懷（第16世） 。又第16世之阿懷公生有二子，即再傳、哮公等（第17 世）。又第17世之哮又生有三子，即繼森、繼清、繼樹公 等（第18世）。又第18世之繼森公生有一子即原告廖述坤 ；第18世之繼清公生有二子即原告廖述乾、廖述忻；第18 世之繼樹公生有一子即原告廖述源。
㈢第14世之大強公生有包括有明在內的三子，有明公即為第 15世。第15世之有明公又生有二子，即進德、修公等（第 16世）。
㈣被告祭祀公業於99年10月27日，將所有臺中市○○區○○ 段185、186地號等土地以每坪67萬元出售，共獲得價金5 億2514萬餘元。被告祭祀公業已將所得價款分配予各派下 員，其中第14世之大永公派下權所應獲得之分配金額為 4851萬4104元，但被告祭祀公業認為第14世大永絕嗣，故 就其派下權所應分配之金額仍保留於被告祭祀公業中。 ㈤祭祀公業派下權之取得方式至少包括原始取得與繼承取得 兩種。原始取得指祭祀公業全體設立人在設立時取得該祭 祀公業之派下權而言；繼承取得則指設立人死亡後，由設 立人之繼承人（包括嗣子及養子等在內）依繼承方式取得 （引自本院卷第39頁書狀）。
㈥最高法院85年台上字第1437號判決意旨，經最高法院民事 庭編製為具有參考價值之裁判要旨（84年8月至86年12月 ），其意旨略謂：「依台灣民事習慣調查報告之記載，最 初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以 祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益(即 私益)逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓(即所謂歸 就)，因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在確
定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無 須全體派下之同意。」等語。
㈦本件假設原告主張第16世之廖修出養予第14世之大永公為 養孫，因而繼承大永公之派下權，合法有效；且原告之祖 父即第17世之廖哮曾向第16世之廖修買受該派下權等情為 可採（但被告祭祀公業對原告此部分主張有所爭執），則 被告祭祀公業出售上開土地後，被告即應將第14世大永公 派下權所應受分配之金額4851萬4104元如數給付予原告。 本件爭執要點在於：
㈠第16世廖修是否取得第14世大永公就被告祭祀公業之派下 權？此項爭議又涉及第14世之大永公與第16世之廖修間有 無收養為祖孫之合意？第14世之大永公在收養時，如尚有 其他第15世之人可供收養為養子時，可否逕自收養第16世 之廖修為養孫？或廖修基於其他原因取得大永公的派下權 ？
㈡原告之祖父即第17世之廖哮，與第16世之廖修在日治時期 大正15年7月23日簽訂「土地持分權賣渡證書」(原證2)， 是否即廖修將繼承第14世之大永公就被告祭祀公業之派下 權(房分)讓與廖哮？
叁、茲就兩造上述爭執要點，說明本院得心證之理由如下： 第16世廖修已取得第14世大永公就被告祭祀公業之派下權： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第27 7條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或 日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之 緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠 屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不 公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提 出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為 適切之調查認定，始不失衡平之本旨，最高法院98年度台 上字第266號、97年度台上字第313號判決意旨參照。準此 以觀，祭祀公業之設立，乃因年代咸亙久遠，人物全非， 親族戶籍資料每難查考，兩造當事人於本件爭訟時，又缺 乏提出原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業 之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之 舉證當屬不易，是本院自得審酌兩造所各自提出之人證、 物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
㈡原告主張第16世之廖修業已取得第14世大永公就被告祭祀 公業之派下權乙節，業據其提出原證1派下系統表、原證6 派下系統表、原證7以毛筆抄寫之派下系統表、原證8前清
時期之大帳簿、原證9日治時期之君惠公簿、原證10日治 時期之派下決議書及原證11日治時期之調停調書等件為證 （本院卷第7至9頁、第128至131頁、第132頁、第133至14 4頁、第145至149頁、第150至152頁、第153至160頁參照 ）。被告對於原告所提出之上開原證1派下系統表、原證6 派下系統表、原證7以毛筆抄寫之派下系統表、原證8前清 時期之大帳簿、原證9日治時期之君惠公簿等文件，均為 被告祭祀公業在前清時期、日治時期乃至於最近幾年內所 作成之文件乙節，並不爭執。⒈由原證1、原證6、原證7 等派下系統表，分別係被告祭祀公業在99年、92年及不詳 年間所製作之派下系統表，其內均記載五房「大永公」之 派下權係由第16世之廖修所繼承（本院卷第9、131、132 頁參照）。⒉又原告所提出被告祭祀公業在前清時期所作 成之大帳簿，其內亦多次明文記載廖修享有第五房之派下 權利（本院卷第134、136、137、138、139、140、141、1 42、143、144等頁參照）。⒊又原告提出日治時期大正年 間所作成之原證9「君惠公簿」，其內亦多次記載第五房 之派下為廖修（本院卷第147、148、149等頁參照）。又 依原告所提出上開原證10日治時期之派下決議書，觀該決 議書之左下方記載「臺中地方法院所屬司法代書人宮坂榮 之助」等文字，而右上方則貼有日本政府印花，文書內所 載文字係以簽字筆書寫相關內容，應非臨訟杜撰，又觀該 決議書之記載內容，可知被告之派下原有10房，其中第六 、九房絕嗣後，曾由派下員廖德茂收取第六、九房得分配 之權利（租金、稻穀等），嗣引起其他各房不滿，經各房 討論後達成協議，對於廖德茂過去擅自收取其他絕戶房份 之權利應改由八房平均分配，因而於日治時期之大正15年 1月間，由「壹房廖述鎔、廖述灶」、「七房廖朝」、「 八房廖阿火」、「五房廖修」、「三房廖氏水金」、「四 房廖秋金」、「十房廖傳」、「三房廖德有」等各房於「 派下決議書」內蓋章確認。其中第五房派下之代表即為廖 修（本院卷第150至152頁參照）。⒋再觀原告所提出上開 原證11之日治時期明治38年所作成之調停調書，係以十行 紙作成，十行紙兩側留白處分別印有「台中州」、「大正 十三年二月台灣新聞社印刷」等文件，調停調書之末尾並 蓋有臺中州印，調停調書之內容係以毛筆、簽字筆書寫， 而遣詞用字大多夾雜古文、日文，顯非現時之習慣用語， 堪認該份文件確係在日治時期所作成。又觀該調停調書之 內容，可知係肇因於被告祭祀公業派下曾因私權糾紛發生 爭執而向官署申請調停，並由官署製作調停調書。依該調
停調書第4、5頁第一點記載：關於要求申請人數人管理的 當事者祖先廖君惠之公業，被申請人管理之公業地棟東下 堡西大墩街三七四番、三八七番、三八九番、四零二番之 一、四零二番之二田為公業派下十房內之長房廖乞食繼承 ，二房被申請人繼承，三房廖德有繼承，四房廖乖繼承， 五房廖修繼承。六房及九房這兩房的繼承，由廖有欽等六 名進行全體管理等意旨（本院卷第156至157頁參照）。該 官方作成之調停書既明白記載五房由廖修繼承，足見廖修 在當時確為第五房之派下代表。
㈢承上所述，原告雖無法提出第14世大永公收養第16世廖修 為養孫之收養契約書或親自見聞其間收養合意之證人，要 因其間收養年代久遠，業已難以查考，惟從被告祭祀公業 自行製作之派下系統表、大帳簿、君惠公簿等，均肯認廖 修在第14世大永公過逝後享有該第五房之派下權利，且自 前清、日治乃至於最近幾年內之相關文書，上百年期間所 作成之文書內容，包括被告祭祀公業自行製作之上開文書 、派下間之決議書以及由官方調停之文書等，均一致肯認 廖修為被告祭祀公業之第五房派下代表，彼此間並無矛盾 之處，原告據以主張第14世大永公收養第16世廖修為養孫 乙節，參照上開最高法院98年度台上字第266號、97年度