臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1309號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡振吉
選任辯護人 江來盛律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17461
號），本院判決如下：
主 文
蔡振吉意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、蔡振吉於民國97年1月至6月間，透過曾煥城向廖繼堯投資農 產品生意，其後發覺遭虧損將近新臺幣（下同）1000多萬元 ，亦不知曉資金之確實流向，乃蔡振吉竟接續於98年4月10 日15時26分許、15時27分許，在友人楊明山位於臺中市西區 ○○○○街26巷11號住處，及於翌日（即同年月11日）9 時 58分許，在臺中市○○路○段174號之公司內，前後3次利用 前所知悉之曾煥城之國民身份證統一編號，及曾煥城所有之 台新國際商業銀行文心分行帳號00000000000000號帳戶之電 話語音轉帳密碼，透過「電話語音轉帳」方式，以不正方法 擅自輸入曾煥城該帳戶之密碼轉帳，透支該帳戶內金錢，轉 至自己向中國信託商業銀行所申請開戶之帳號000000000000 號帳戶內，分別完成150萬元、150萬元、160萬元之財產權 得喪、變更紀錄，而取得曾煥城上開帳戶內共計460萬元之 金錢。
二、案經曾煥城訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至
之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基 於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與 審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「 具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度 臺上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人楊明山 經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接 言詞審理檢視其證詞，故證人楊明山於偵查之供述，對於被 告當然已取得作為證據之資格，辯護人稱證人楊明山上開偵 查所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，為本院 所不採。
二、又按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有 不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書 。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款
之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴 訟法第159條之4亦定有明文。又同條第3款所定之其他於可 信之特別情況下所製作之文書，係指與上揭公文書及同條第 2款之業務文書具有同類之特徵，且就該文書製作之原因、 過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信 性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其 內容之文書而言；如不具此特性，亦無證據適格可言（最高 法院94年台上字第3391號判決意旨參照）。查卷附各金融機 關出具函文所附各該帳戶交易明細資料係就當時各該帳戶內 交易情形而為忠實之紀錄，足認上揭文書具有可信性，依刑 事訴訟法第159條之4第3款之規定，自得為證據。三、告訴人曾煥城出具之明細表（偵卷第45頁至第55頁、第87頁 、第88頁）屬被告以外之人，於審判外之書面陳述，辯護人 復不同意作為證據使用，依上開刑事訴訟法第159條第1項規 定應不得作為本件認定事實之證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件判決理由中除上開部分 外，其他援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告 及其辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成 時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據 使用，是以上被告以外之人於審判外之陳述（包括各項書證 ）亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡振吉固坦承於上開時間、地點，以輸入曾煥城所 有之台新國際商業銀行文心分行帳號00000000000000號帳戶 之電話語音轉帳密碼，透過「電話語音轉帳」方式，透支該 帳戶內金錢，轉至自己向中國信託商業銀行所申請開戶之帳 號000000000000號帳戶內，分別完成150萬元、150萬元、 160萬元之財產權得喪、變更紀錄，而取得曾煥城上開帳戶 內共計460萬元之金錢之事實。然矢口否認有何詐欺犯行， 辯稱：密碼是曾煥城主動告知提供，以作為投資保障，允諾 若投資有問題，可以將其帳戶內之金錢轉到自己的帳戶內， 其投資失利千萬元，僅轉出帳戶內460萬元，並無不法所有 意圖云云。然本院查：
（一）被告蔡振吉確實於98年4月10日15時26分許、15時27分許
，及翌日（即同年月11日）9時58分許，前後3次利用前所 知悉之曾煥城之國民身份證統一編號，及曾煥城所有之台 新國際商業銀行文心分行帳號00000000000000號帳戶之電 話語音轉帳密碼，透過「電話語音轉帳」方式，輸入曾煥 城該帳戶之密碼轉帳，透支該帳戶內金錢，轉至自己向中 國信託商業銀行所申請開戶之帳號000000000000號帳戶內 ，分別完成150萬元、150萬元、160萬元之財產權得喪、 變更紀錄，而取得曾煥城上開帳戶內共計460萬元之金錢 ，此經被告於偵查中坦認：「我是由曾煥城告訴我的密碼 轉過來，98年4月10日、11日轉的，2筆150萬元是在我們 一起的楊明山的家轉的，剩下的160萬是在我昌平路2段 174號公司內轉的」（交查卷第65頁）。並有曾煥城上開 帳戶之動撥申請書（偵卷第6頁至第8頁）、系爭帳戶存摺 影本（偵卷第11頁）、中國信託商業銀行股份有限公司98 年8月19日中信銀字第09822271210109號函所附蔡振吉帳 號000000000000號帳戶開戶資料、帳戶歷史交易查詢（交 查卷第22頁至第27頁、系爭轉入3筆交易之明細於第25頁 ）、台新國際商業銀行98年8月24日台新作文字第9812801 號函所附曾煥城帳號00000000000000號帳戶資料及交易明 細（交查卷第28頁至第60頁、系爭轉出3筆交易明細於第5 7頁）在卷可稽，此部分事實應可認定。
（二）被告雖辯稱，該轉帳密碼係告訴人曾煥城自行告知提供， 用作為投資擔保云云，然：
1、曾煥城於本院審理中，以證人身份具結證稱：「（問：你 與被告有無金錢往來關係？）答：之前沒有，直到96年底 開始才有往來。投資農產品的關係，透過我去投資廖繼堯 所經營農產品，差不多1年，就是到97年10月，接下來就 沒有廖繼堯就倒閉了，之後我與廖繼堯之間沒有結清，廖 繼堯承諾從98年2月開始1個月要還100萬，我只是單純把 蔡振吉投資的錢轉交給廖繼堯，我與廖繼堯之間沒有債務 關係，蔡振吉也知道是透過我把錢交給廖繼堯，並不是交 給我去投資。就是被告他自己投資廖繼堯，我只是幫他轉 交錢給廖繼堯而已。被告與廖繼堯雖認識但不熟，但我與 廖繼堯就有私交」、「從來沒有（告訴被告系爭帳戶語音 轉帳密碼）」、「從來都沒有告知。我沒有欠他錢，怎麼 會同意他從我帳戶轉錢。我也都沒有答應他自己可以轉」 、「問：（98年4月10日15時26分、15時27分，同年4月 11日9時58分，你有無同意被告自己將你上開帳戶的錢共 460萬從你的帳戶分3次轉出去？）答：沒有」、「（問： 他轉帳出去之前有無電話問過你的意見？）答：完全沒有
。我們平常星期一到星期五都會一起吃飯，星期五他轉的 那天我們還有一起吃飯，當時他也沒有提到這件事」、（ 問：你何時知道這件事？）答：四月十一日早上十點半左 右，就是蔡振吉他打電話給我時」、「他說他從我帳戶轉 460萬元。是他打給我的，他說我對你不好嗎？後來才說 我從你戶頭轉460萬，我說你憑什麼從我戶頭轉錢出去， 我就很生氣罵他，怎麼可以這樣做，他說他需要籌碼才可 以逼我，我問他要逼我什麼？他說投資失敗要交代清楚， 我說可以問清楚阿，都不問怎麼可以直接從我的帳戶轉錢 。他有要求我要帶我的存摺，還有我投資廖繼堯的支票， 我就主動約他馬上要來談這件事情，我在電話中有說要把 相關單據要帶去，他說我人現在在嘉義，不然下星期一就 是13號要約在南屯億言堂茶藝館，約完後電話就掛掉。電 話中他還說錢我會還給你，不要那麼愛錢」（本院卷第69 頁至第70頁），已明白證述，自己從未提供系爭帳戶之語 音轉帳密碼供被告自行使用。
2、而被告於偵查中在答辯狀內所稱之另一投資受害人楊明山 ，於偵查中就投資部分先證稱：「約定先將投資金額轉到 曾煥城的帳戶，再由曾煥城轉給廖繼堯，事後廖繼堯會將 獲利的票給我們，沒有用帳戶轉給我」、「後來我們協議 本金部分廖繼堯還是一樣開票給我們，因為這是本金的， 所以我們沒有拿票兌現。至於獲利部分，廖繼堯會將錢轉 到曾煥城的帳戶，曾煥城會將錢轉到我的帳戶，蔡振吉的 部分應該也一樣。因為我們三個人時常在一起，我的部分 是這樣，蔡振吉的部分應該也一樣」、「97年10月（發現 投資虧損」、「我們透過曾煥城去跟廖繼堯談，廖繼堯說 98年3月開始每個月還給我們一百萬，這是曾煥城去談的 ，我們當時有請廖繼堯（寫）分期協議書，但是98年2月 底廖繼堯就不見了」（交查卷第14頁）。繼而就被告所涉 轉帳部分則證稱：「當天是禮拜六，蔡振吉說他已經將曾 煥城的帳戶轉460萬元，蔡振吉問我怎麼辦，原因是星期 五下午時蔡振吉說要把整件事情弄清楚投資為何會倒，蔡 振吉覺得曾煥城應該知道，但是曾煥城沒有講實話，蔡振 吉的本意一開始是要逼曾煥城出面將整件事情講清楚，所 以我們約禮拜一在南屯億言堂茶藝館講清楚。這通電話內 容蔡振吉說怎麼辦，我叫蔡振吉應該打電話跟曾煥城講， 因為當時曾煥城應該不知道」、「我跟蔡振吉說，要約曾 煥城在下星期一在億言堂見面，要搞清楚我們透過曾煥城 投資，曾煥城有無將錢拿去投資，及有無將獲利交給我們 。後來蔡振吉沒有出現」（交查卷第15頁）等情。且於本
院審理中，亦以證人身份證稱：「（問：投資方式為何？ ）答：我錢拿給曾煥城，曾煥城再拿廖繼堯的票給我。我 的認知是我投資廖繼堯，只是透過曾煥城而已。因為他本 身沒有參與廖繼堯的生意，還是跟我一樣在做銀行」、「 他告訴我轉了曾煥城的錢460萬元去他的戶頭，他這樣告 訴我」、「我有跟他說要還曾煥城，當時的初衷是要曾煥 城出來講投資內容的事情。我們還有約星期一要當面講」 、「蔡振吉事後跟我說曾煥城給他密碼，但是他當天沒有 講。我的直覺是曾煥城沒有給他密碼」、「後來就沒還。 星期六的隔天我與兩個朋友有跟被告見面，不記得是誰約 誰，約在春水堂見面。當時我說這樣會有事，但是有人說 沒事，我帶去的朋友也是我們共同的朋友，當時也有人說 這樣不會有事。站在我銀行專業的立場，我知道這樣一定 會有事，就算投資失利，但是就事論事我覺得這樣會有事 」、「（問：當時對被告說這樣會有事，被告之反應如何 ？）答：考慮，他也沒有說要不要。我只能說當時在場其 他朋友裡面有人是王八蛋，叫他把錢領走，我不想講是哪 個人，但是我知道是誰」等情（本院卷第74頁至第76頁） 。亦證述以其當時經歷之情狀，被告之轉帳行為，並未獲 得曾煥城應允。
3、再者據被告及楊明山所述，廖繼堯均係以開票之方式給付 投資利潤或利息（交查卷第64頁、本院卷第74頁背面、交 查卷第14頁），而曾煥城雖經手被告及楊明山2人投資款 項，但從未在廖繼堯交付之票據上背書。是曾煥城並非本 件投資事務之債務人或保證人，可堪認定。此亦與楊明山 於本院審理中所述：「（問：你到底投資曾煥城還是廖繼 堯？）答：我不是投資曾煥城，因為他沒有東西讓我投資 」（本院卷第77頁）等情相符。曾煥城實無必要提供自己 帳戶內資金供被告任意提領處分。是被告所稱：該語音轉 帳密碼為曾煥城提供云云，並無可採。
（三）再被告雖又以自己並無不法所有之意圖云云置辯，然按刑 法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所 有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適 法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用 、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除 係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配 管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一 般之人得以容忍之程度者，亦包括在內，最高法院94年度 台上字第5194號判決可資參照。被告主觀上縱使認為自己 遭曾煥城詐騙，亦應先由相互對帳、釐清交易明細開始，
或依正當法律程序，對於曾煥城提出刑事或民事訴訟，或 對於曾煥城之財產為民事上之處分，乃利用其知悉曾煥城 帳戶語音轉帳密碼之機會，擅自就曾煥城帳戶內之財產為 輸入密碼移轉財產之行為，且轉帳後又迅即將金錢再行移 轉至其他帳戶內（交查卷第25頁），其主觀上，具有為自 己不法所有之意圖，亦可認定，被告上開所辯亦無可採信 。
（四）此外復有台新國際商業銀行100年2月16日台新作文字第 10002594號函（本院卷第113頁至第114頁）、臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官99年度偵字第22696號處分書、臺灣 高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第738號處分書 （本院卷第124頁至第128頁、第130頁至第132頁）可供佐 證，被告犯行應可認定。
二、核被告蔡振吉所為，係犯刑法第339條之3第1項之罪。且按 刑事法上接續犯之概念，乃指數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，而為包括之一罪。查，被告於密集之時間內，先 後3次移轉曾煥城同一帳戶內之金額，依其行為之時間相緊 接，所侵害之法益種類相同，其犯罪手法相仿，屬數行為而 非接續單一犯意、單一行為之數舉動，應為接續行為，僅成 立單純一罪。爰審酌被告素無犯罪前科，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可認，被告與告訴人原為多年好友、本 件被告係因投資損失而牟取身為投資金額經手人之告訴人財 物，並非憑空蓄意牟利，及其犯罪所得之不法利益達460萬 元，影響告訴人之權益，迄今尚未與告訴人達成和解，犯後 態度不佳及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，刑法第339條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 柯雅惠
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 張隆成
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之3
（違法製作財產權之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。