臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第4036號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡宗達
選任辯護人 陳鎮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第17671號、第18310號），本院判決如下：
主 文
蔡宗達販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之販毒所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、蔡宗達前因竊盜案件，經本院以97年度易字第1591號判處有 期徒刑4月，並於民國97年7月25日執行完畢。詎其仍不知警 惕。明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不 得販賣，竟基於販賣毒品海洛因圖利之犯意，以持用之門號 0000000000號及0000000000號行動電話門號作為販賣第一級 毒品海洛因之聯絡工具，於下列時地，為販賣第一級毒品海 洛因以非法牟利之行為：
（一）自98年3月9日凌晨3時59分許起，多次以其所有門號00000 00000號行動電話與張家莉持用之門號0000000000號行動 電話聯繫後，在臺中市○○○街靠近大雅路附近，以新臺 幣（下同）3000元之價格，販賣3小包第一級毒品海洛因 予張家莉。
（二）自98年4月18日中午12時51分許起，游志賢多次以設在臺 中市○○路189號之5之門號0000000000號公用電話與蔡宗 達所有之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○ ○路與梅亭街口附近，蔡宗達以500元之價格，販賣1小包 第一級毒品海洛因予游志賢。
（三）於98年5月2日下午，蔡宗達以門號0000000000號行動電話 與張家莉持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺 中市○○○街靠近大雅路附近，以3000元之價格，販賣3
小包第一級毒品海洛因予張家莉。
二、嗣於98年7月19日21時50分許，為警持搜索票在臺中市○○ 路219號2樓之4查獲蔡宗達，當場扣得蔡宗達前揭聯絡販賣 毒品所用之門號0000000000號號行動電話1支（含SIM卡1張 ）等物。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人張家莉、游志賢之警訊及偵查筆錄：
（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況 者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之 陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依 照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過 直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之 反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審 判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以 一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過 審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審 判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該 等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）， 其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規 定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、 功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格
，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第 2507號、95年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決 亦同此意旨）。經查，本件證人張家莉、游志賢經本院於 審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審 理檢視其證詞，故證人張家莉、游志賢於警詢之供述，對 於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據 能力；另不符部分，本院斟酌其等於前開警詢筆錄製作之 過程，係由訊問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項 之告知，進而詢問到調查站製作警詢筆錄之原因再制作警 詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是 其等於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證 述，且查無其他證據足使本院認證人張家莉、游志賢於警 詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨， 證人張家莉、游志賢於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證 據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證 明犯罪事實存否所「必要」，認證人於警詢之證言例外具 有證據能力。被告及辯護人稱證人張家莉、游志賢於警詢 中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，為本 院所不採。
（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法 對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰 問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定 事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明
文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項 前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實 上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使 用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資 補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃 當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人張家莉 、游志賢於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上 述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查 程序中為詰問，但於本院已對上開證人補正詰問程序，而 完足為經合法調查之證據，按上開證人在檢察官偵查時， 均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性， 亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等 顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述， 自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之 行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用， 而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期 、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊） 、通話地點所在之最近基地臺位置等。則本案以下引用之行 動電話通聯紀錄，非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於 通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事
業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力 。
三、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第 4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定 被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必 要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證 據能力。
四、本件扣案之證物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟 上開扣案物品乃警方合法搜索所扣得，且與本件案情具有關 聯性，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡宗達矢口否認有起訴書所列之販賣第一級毒品海 洛因給張家莉2次、游志賢1次之犯行，並辯稱：根本不認識 張家莉、而與游志賢是共同集資購買毒品云云，惟本院查：（一）關於被告販賣第一級毒品海洛因給張家莉2次部分： 1、張家莉於警訊時即稱：「我因自己有染上一級毒品（海洛 因），我平常向綽號阿兄之男子購買第一級毒品海洛因， 都是打行動電話0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號向綽號阿兄之男子購買」（警卷第10頁）、 「我於98年5月2日14時我用0000000000號撥打00000000 00號給綽號阿兄之男子，因朋友需要毒品，我幫朋友去購 買一級毒品海洛因，當天綽號阿兄之男子是約在臺中市○ ○○街口交易，當時購買新臺幣壹仟元的一級毒品海洛因
」等情（警卷第12頁），供稱自己曾向綽號阿兄之男子購 買毒品。
2、而張家莉於偵查中更稱：「警方拿他的年籍資料及照片給 我核對，我才確認本案之蔡宗達就是我所認識的藥頭蔡宗 達」（他卷第97頁）、「也是向蔡宗達買的，也是於3月9 日上午6、7點用0000000000打蔡宗達0000000000電話，我 在電話中說我要去找他，他問我要買幾杯咖啡，我說要買 3杯，他的意思是說要買幾小包海洛因，我的回答是說要 買3小包的意思。我約半小時後，約7點多到他太原八街的 公寓住處樓下，我就再打電話給他說我到了，他約5分鐘 後下來，他先把3包海洛因拿給我，我就立刻拿3000元現 金給他，彼此都沒有說什麼話，交易完我就立刻騎我2月 10日所騎用的同一臺摩托車走了」（他卷第99頁）、「時 間我記錯。時間應該是通聯紀錄顯示的3月9日凌晨3點多 打的」，張家莉並於偵查中解釋各次通話之大致內容經過 情形（偵卷第59頁）。且與張家莉使用之0000000000行動 電話與被告使用之0000000000行動電話通聯紀錄（偵卷第 26頁），二者於98年3月9日3時59分21秒起至4時18分23秒 止相互聯繫之情形相符。
3、再張家莉於偵查中亦稱：「（問：你在警詢中說你最後一 次向蔡宗達買是在今年5月2日下午2點你用0000000000撥 打蔡宗達的0000000000，是否實在，詳細情形如何？）答 ：是。我是在臺中市某處打的，我電話打通後我說要去找 他，他有問我要買幾杯咖啡，並且問我多久會到，我說我 要買3杯，10分鐘後到。我大約10分鐘後到，我就用我的 上開電話撥打他的0000000000電話，告訴他我到了，也是 約5分鐘後他下來，下來之後也是拿3小包給我，我拿3000 元給他，交易完成後我一樣騎前揭摩托車離開」（他卷第 100頁），此亦與被告使用之0000000000行動電話與張家 莉使用之0000000000通聯紀錄（偵卷第79頁至第80頁）， 二者於98年5月2日16時20分、21分、19時16分、17分曾相 互聯繫之情形相符。
4、雖張家莉於本院審理中改稱：上開筆錄都是因為藥癮犯了 ，所以頭腦不清楚，沒有向被告購買過毒品，毒品是跟姓 名年籍不詳住彰化的「阿明」所購買，當時以公用電話約 在彰化大竹圍交易云云（本院卷第156頁至第160頁），而 全盤翻異前供。然本院認為，張家莉本院所述情節，明顯 與當時客觀之通聯紀錄所示情形不符，且其所稱三次筆錄 都是藥癮發作云云，實屬推託之詞，其於本院所供純為迴 護被告之舉，甚為灼然。
5、證人張家莉後來於本院審理時雖翻異前詞，然一般證人基 於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有 在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免 遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之 指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可 信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依 表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應 依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發 現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其 前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避 免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依 據。而本件認證人張家莉在警訊及偵查所述，先後非但一 致，且與通聯紀錄內容吻合，足認證人張家莉在本院翻異 之詞並不可採。故以其於本院審理中之證述及其於警訊、 偵查中之證詞二者相比較，應以其於警訊、偵查中之證述 較為可信。證人張家莉於本院翻供所述與被告所辯不同， 顯為事後迴護被告之詞，不足採信為被告有利之認定。 6、至於證人張家莉於本院審理中供前具結，而就被告確否有 販賣海洛因之證詞，就案情有重要關係之事項，為虛偽之 陳述，顯係涉犯偽證罪，宜由檢察官另行依法處理。 7、而據證人陳豐池於本院所述內容，尚無從認定張家莉與被 告間毫無任何交易毒品之情形（本院卷第160頁至第163頁 ），而據陳豐池於本院所稱，0000000000號電話，為蔡宗 達所有等情（本院卷第162頁），更可說明張家莉於警訊 及偵查所述較為實在，從而被告此部分之犯罪事實，應可 認定。
（二）關於被告販賣第一級毒品海洛因給游志賢1次部分： 1、游志賢於警訊時稱：「我曾以該電話（0000000000）撥打 電話0000000000號向綽號阿忠男子問有沒有辦法購買一級 毒品海洛因。向綽號阿忠男子購買」（警卷第15頁）、「 我現在知道叫蔡宗達」（警卷第16頁）等情。 2、而其於偵查中更詳細稱：「我的電話是0000000000，我用 這支電話打給蔡宗達0000000000，問他有無毒品可以買。 在98年4月19日進看守所前一天凌晨或上午，是我最後一 次跟蔡宗達聯絡。在電話中，我跟蔡宗達說我在難過，看 有沒有辦法過去拿毒品，蔡宗達問我說有沒有錢，我說有 ，蔡宗達要我等一等，過了1、2小時，我又同一支公用電 話打給蔡宗達，他要我帶錢過去他家，我跟他講我身上有 500元，意思就是只要買500元的海洛因，我就步行過去他 家，因為他家住在我家對面的福臨門飯店（之前是飯店，
現在改成公寓）。到的時候，蔡宗達在樓下等我，他看到 我的時候，我將錢交給他，他就去拿毒品給我，但我不知 道他去哪裡拿毒品，隔了20、30分鐘，他拿一包海洛因給 我。我拿到毒品後，就打算拿回住處施用，但還沒有回到 住處時，警察就已經在我家了，我看到警察我就主動將跟 蔡宗達買的海洛因交給警察」（他卷第26頁至第27頁）等 情，對於該次向被告購買毒品之情節供述甚明。 3、被告雖以與證人供同集資購買云云置辯，而游志賢於本院 審理中，亦附和被告所辯諸詞，改稱是請被告幫忙拿云云 （本院卷第249頁）。然游志賢於本院審理中亦明確說明 ：「（問：會不會一起合買毒品？）答：我曾經把錢拿給 他，結果他是去那邊拿的，或是從他那邊拿出來的，我不 知道，最後是他有拿毒品給我」、「（問：你有提到蔡宗 達有幫你調毒品是什麼意思？）答：調毒品是指他沒有東 西，錢給我，我幫你調」、「（問：調中間是否利潤？） 答：你想呢，天下沒有白吃的午餐」、「（問：所以你認 為蔡宗達有賺你的差價？）答：有沒有要他摸自己的良心 」（本院卷第250頁至第251頁）。且對於2人交往之情形 供稱：沒有金錢往來、不曾一起喝過酒、一起出去唱歌或 出遊，不知道被告家人、是否已婚或有無女友，平常除了 毒品也不會聯繫被告等情（本院卷第251頁至第252頁）。 因此就起訴書所列該次向被告拿取毒品之情形為：「（問 ：18日當天調藥那次，是當場錢給他，藥拿給你，你就走 了？）答：對」、「（問：有無當場分藥？）答：沒有時 間，我拿了就走」、「（問：拿藥當時，你是否有問品質 如何等問題？）答：這是多餘的，一定會問，但是問甚麼 他都要你趕快走」（本院卷第252頁）。則以證人上開所 述關於當次交付毒品之情形，顯然與共同集資購買毒品之 情形迥異，明顯是單純證人向被告購買毒品之情形，被告 前開所辯共同出資云云，實無可採信。
4、此外復有證人游志賢上開所述之0000000000公用電話與0 000000000通聯紀錄（98年4月18日12時51分17秒起至15時 18分44秒止、偵卷第30頁至第31頁）、公用電話00000000 00中華電信資料查詢（偵卷第55頁、申裝地址：臺中市○ 區○○里○○路189號之5、申裝人：統一超商股份有限公 司）等在卷可為佐證，被告此部分犯行亦可認定。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓
罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。 又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。以政府對於海 洛因交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與證 人間並無特殊情誼，僅是純粹基於販毒者與購得者間之生意 往來而接觸，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，於毫無緣 由之情形下，不顧遭警查緝之風險，而無償轉讓海洛因予證 人之理，被告勢必以高於買進之價格出售毒品予證人，藉以 從中賺取價差，而牟得利益，是被告有販賣毒品予證人獲利 之主觀營利意圖，要無疑義。此外，復有門號00000000 00 之持機人姓名確為被告蔡宗達之查詢紀錄（聲拘卷第29頁） ，及該行動電話（含SIM卡）扣案可為佐證，是被告上開販 賣第一級毒品海洛因事證明確，其罪行應可認定。三、新舊法比較之說明：
（一）查被告蔡宗達行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98 年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法 院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本 次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關 之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一 性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較新舊 法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。（三）綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一級毒品之行 為，均應整體適用較有利之新法即修正前毒品危害防制條 例之規定。
四、論罪部分：
（一）按海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第1 級毒品，是核被告蔡宗達所為3次販賣第一級毒品海洛因 之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為嗣 後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開
3次販賣第一級毒品罪間犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
（二）被告前因竊盜案件，經本院以97年度易字第1591號判處有 期徒刑4月，並於97年7月25日執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表，其前受有期徒刑之執行完畢5年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，惟被告 所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，不 得加重。
（三）按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件關於被告蔡宗 達有無供述上游毒品來源蔡志長、蔡麗燕因而查獲之情形 ，經改制前之臺中縣警察局烏日分局於99年1月25日以中 縣烏警偵字第0990010798號函附職務報告稱：「偵辦蔡宗 達販賣毒品乙案，於98年5月份，監察通訊蔡宗達之行動 電話0000000000號，並於98年7月17日查獲蔡嫌並隨案移 送，而於監察中發現通話內容中蔡嫌向上游（綽號KK蔡麗 燕）之女子及阿兄（蔡志長）男子購買毒品，經98年6月 11日以擴線追查並申請監察通訊0000000000號綽號KK之女 子，另綽號阿兄男子電話一直換線無法監察通訊，故只監 察通訊綽號KK之女子，並於98年12月8日以中縣烏警偵字 第0980006542號將綽號KK之女子蔡麗燕移請偵辦。而於偵 辦期間有借提蔡宗達做指認綽號KK之女子蔡麗燕之筆錄」 等情（本院卷第49頁），則本件被告並無上開因供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。再被告於偵查與 本院審理中，均矢口否認販賣第一級毒品海洛因，其從未 自白，並不符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項減輕其刑之規定，併此說明。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），
以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第 59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。本 院審酌被告本件所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是 倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減刑 ，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用 刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上開販賣第一級 毒品海洛因與張家莉、游志賢之犯行，故無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販 賣第一級毒品之時間集中於98年3月至5月間，共僅3次， 且販賣之數量及價金至多僅3000元之價量而已，合計6500 元，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒 梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從 被告犯案情節觀之，倘仍遽處以前揭死刑或無期徒刑之法 定刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒 品之犯罪情狀相較於其重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其 刑。
（五）爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一 己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒 者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程 度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國 力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾 濫，及其犯罪目的、手段，惟念其犯後於本院審理中坦承 販賣第一級毒品犯行，尚知悔悟，及其販賣所得非鉅等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以 資懲儆。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採 義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所 用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高
法院96年度臺上字第3551號裁判、98年度臺上字第3039號 裁判、98年度臺上字第2662號裁判，98年度臺上字第20 83號裁判、98年度臺上字第1813號裁判、98年度臺上字第 1594號裁判參照）。其次，該條項並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相 對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯 所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺 上字第305號判決意旨參照）。再者，按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財 物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價 ，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫 徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防 制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例 第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未 因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益， 既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知 （最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419 號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第 60 51號判決意旨參照）。經查，被告使用之0000000000 號SI M卡及行動電話均已扣案，且該門號確實為被告所有 亦有門號0000000000號之查詢紀錄附卷可查（聲拘卷第29 頁），此物品為被告用以遂行本件販賣毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如 主文所示罪刑項下諭知沒收。另門號0000000000號申用者 姓名為「蔡傳柳」，此有台灣大哥大資料查詢在卷可憑（ 他字第1786號卷第44頁），被告雖有使用該門號電話為本 件犯行，但查無積極證據證明此門號及電話於本案犯案期 間為被告所有之物，是關於此部分爰不與宣告沒收。其次 ，被告販賣毒品予張家莉、游志賢，並向其等收取同額之 對價，業如前述，故被告此3次之販賣毒品所得總計為650 0元（計算式：3000＋500＋3000＝6500），而上開販毒所 得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯 罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，分別於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部
或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於其餘扣案物 品，與本件被告所涉販賣毒品罪刑無關，且均經檢察官另 案為處置，本件爰不與另為宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 柯雅惠
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張隆成
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
附錄法條：