臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度簡上字第216號
上 訴 人
即 被 告 何文喜
上上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院臺中簡易庭100年
度中簡字第516號中華民國100年4月14日第一審簡易判決（聲請
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27150號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均 無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（詳附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）何文喜上訴意旨略以：因遭告訴 人施易翔（原名施忠志）恐嚇長達半年，案發當天至泰玄都 宮拜拜巧遇告訴人，伊要離開時，告訴人擋住伊，並以手將 伊推至旁邊，並持預藏之鐵桿打伊，致伊手部受傷，伊才順 手拿起金爐旁之鐵管抵擋防衛保護自己，後來雙方都有受傷 ，伊是正當防衛等語。惟查，被告於警詢時供稱：告訴人先 與伊發生肢體衝突，後來告訴人拿了根鐵管要打伊，伊順手 拿起燒金紙的鐵管自衛，告訴人拿的鐵管被伊打掉後，伊為 了警告他，便用鐵管朝他的腳打了數下等語；其於偵查中供 稱：告訴人先拿鐵管打伊，伊才隨手拿燒金紙的鐵管打他的 腳數下等語；其於本院審理時供稱：在告訴人倒地後，伊有 用鐵管打到告訴人的腳等語，且告訴人因此受有上肢及下肢 多處擦挫傷之傷害一節，有中國醫藥大學附設醫院出具之診 斷證明書在卷可稽。佐以證人陳元龍即泰玄都宮之壇主於審 理時到庭結證稱：案發當天伊在泰玄都宮內聽到外面有爭吵 聲，出去看時，剛好看到被告拿泰玄都宮用來燒金紙之鐵管 打告訴人之腳，告訴人有以手抵擋，但還是遭被告打到腳， 伊見被告打了2、3下，伊要求被告交付鐵管，被告才交付， 在告訴人與被告爭執時，被告手中已拿鐵管並有揮打告訴人 的動作，因告訴人閃躲而沒有打到，後來告訴人跌倒，被告 拿鐵管朝告訴人的腳打，才打到告訴人，在告訴人倒在地上 遭被告毆打時，其手上沒有拿東西，只有徒手抵擋，告訴人 只有在未倒地前與被告肢體衝突時，有試圖以腳反擊，但沒 有踢到被告等語，依此，被告係於告訴人倒地而手上未持有 任何物品時，持鐵管朝告訴人之腳毆打，告訴人以手抵擋， 因而造成告訴人受有上肢及下肢多處擦挫傷之事實，堪以認 定。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業
已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正 當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為 不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上 字第1040號判例要旨可資參照，被告係於告訴人倒地且其手 上未持任何物品時，持鐵管毆打告訴人腳部數下，已詳如上 述，則被告毆打告訴人之行為，顯與為排除現時不法之侵害 予以還擊之正當防衛行為不同，是被告上訴主張係正當防衛 之行使，並無理由，應予駁回。又被告雖以事後有拿新臺幣 3200元託友人余利昌交予告訴人而與告訴人和解，請求傳訊 證人余利昌證明上情，惟案發後余利昌並未找過告訴人，告 訴人亦不曾拿到3200元等情，業據告訴人於本院審理時陳述 甚詳，且本件事證已明，自無傳訊該證人之必要，併此敘明 。
三、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條 ，判決如主文。
本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林慧英
法 官 江奇峰
法 官 廖純卿
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。