臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第521號
原 告 饒貴祿
訴訟代理人 劉興業律師
趙佑全律師
複代理人 鄭旭峰
被 告 饒貴錦
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國100 年7 月4 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國一百年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
貳、實體部分
一、原告主張：㈠兩造係堂兄弟關係，被告於民國83年中旬，向 原告稱坐落於楊梅鎮○○○○○段81-1、121-2 地號土地兩 筆（下稱系爭土地）有投資價值，而被告因資金短缺，故邀 請原告投資新台幣（下同）150 萬元。原告遂於83年9 月12 日交付面額150 萬元之支票由被告提示兌領當作投資款，兩 造並簽立（投資）合約書（下稱系爭合約書）；被告並另立 切結書（下稱系爭切結書）保證原告於84年元月31日前可回 收成本或紅利共300 萬元，同時交付票號097476號，面額30 0 萬元，到期日為84年1 月31日之本票（下稱097476本票） 各1 紙予由原告收執。惟097476本票到期，被告無力支付原 告上開投資成本及紅利，兩造遂協議將上開投資款移作借款 ，被告並將伊所有門牌號碼：中壢市○○○街9 樓之2 之房 屋及其坐落基地（下稱系爭房地）設定150 萬元第三順位（ 一般）抵押權予原告，另再書立借據1 紙由原告收執。㈡惟 因被告積欠銀行債務，經銀行聲請拍賣系爭房地並拍定，然 拍定所得金額經分配結果原告未得分文。原告於92年間曾對 被告提起刑事詐欺罪告訴，經檢察官為不起訴處分確定。嗣 原告即向被告請求返還上開借款，均遭置之不理。爰依消費 借貸之法律關係，請求返還借款及利息。並聲明：⒈被告應 給付原告150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假
執行。
二、被告則以：兩造及訴外人鍾瑞蘭、趙仲勳四人於83年間共同 投資系爭土地，其中原告投資150 萬元，約定若系爭土地地 目能變更為甲種建築用地，即可獲高額利潤，原告可拿回30 0 萬元。惟因系爭土地變更地目未經主管機關核准，致投資 失利。嗣原告不甘願而要求伊返還上開款項，被告遂將所有 系爭房地設定一般抵押權予原告。至系爭房屋遭拍定後原告 雖未受任何分配，然上開150 萬元係投資款，伊無法返還予 原告等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項
㈠原告與被告、訴外人趙仲勳、鍾瑞菊四人於83年間共同投資 系爭土地，其出資金額依序為150 萬元、1000萬元、80萬元 、350萬元（見本院卷第42頁背面）。
㈡原告於83年9 月間交付聯邦銀行票號0000000 號，面額150 萬元之支票（下稱系爭支票）予被告，由被告提示兌領，供 作原告之投資款，有支票影本在卷可稽（見本院卷第8 頁） 。
㈢被告於83年間簽立系爭合約書及切結書，並簽發097476本票 交付予原告（見本院卷第9 頁至第11頁；第42頁背面至第43 頁）。
㈣被告於84年7 月25日將原為其所有之系爭房地設定第三順位 150 萬元抵押權予原告，有設定登記原案影本乙份在卷足憑 （見本院卷第61頁至68頁）。
㈤系爭房地於85年間遭銀行聲請拍賣，有本院民事執行通知在 卷可稽（見本院卷第13頁），嗣拍定後所得，原告未獲任何 分配。
㈥原告於94年間對被告提起刑事詐欺告訴，經檢察官為不起訴 處分確定在案，有桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署） 94年偵字第10219 號不起訴處分書影本1 份在卷可稽（見本 院卷第17頁）。
四、本院判斷：
㈠兩造間法律關係為何？
⒈原告主張被告於83年間邀同原告及訴外人趙仲勳、鍾瑞菊四 人共同投資系爭土地，其中被告出資1,000 萬元，原告出資 150 萬元、另鍾瑞蘭、趙仲勳分別出資350 萬元、80萬元， 並約定若系爭土地若變更地目為甲種建築用地，原告可取回 成本連同紅利共300 萬元之事實，業據其提出系爭合約書為 證，被告對此亦不爭執，足徵兩造間確有成立共同投資契約 之事實，堪予採信。
⒉按投資土地或其他標的，本有風險，可能有盈餘，亦可能有 虧損，未必穩賺不賠，因此一般共同投資契約若最後結算為 虧損，非有特殊約定，基於共同分擔損益之原則，當事人不 得請求返還投資款甚明。然細繹被告自承其所簽名之系爭切 結書記載：系爭土地原告投資150 萬元，最後期限於84年元 月31日前回收成本及紅利共300 萬元，本人（指被告）若違 反切結書之承諾，願負一切法律責任及賠償，恐口無憑，特 立此切結書為證等語（見本院卷第10頁），此外，被告復另 簽立面額300 萬元之097476號本票予原告供作擔保（見本院 卷第11頁）；足見系爭共同投資契約係以被告保證原告可回 收「成本及紅利（300 萬元），否則願負賠償責任」為特別 約定內容，與一般投資契約有別，依契約自由原則，自應以 兩造之約定為雙方之權利義務關係之依據，自不待言。 ㈡兩造是否有協議將上開投資款變更為借款？
⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文 字致失真意，最高法院19年上字第453 號判例意旨可資參照 。經查，系爭土地地目為農牧用地，有登記謄本為證【見桃 園地檢署93年發查字第2334號卷第6 頁至第9 頁】；上開共 同投資契約，係約定以被告向主管機關申請將系爭土地變更 地目為甲種建築用地即屬投資成功，被告保證原告可取回連 同成本及紅利300 萬元。然因系爭土地自投資購買以迄於變 更地目核准與否期間甚長，若兩造於投資過程中有合意變更 共同投資契約內容（依其真意係指兩造終止共同投資契約） ，而將原告上開投資款變更為借款，依契約自由原則，自非 法所不許。
⒉原告主張兩造已協議將上開投資款變更為借款，並提出系爭 借據（見本院卷第12頁）為證。惟查：⑴被告於本院審理中 雖否認伊有在系爭借據上簽名，然原告於刑事詐欺案件偵查 中即已提出系爭借據為證【見桃園地檢署93年發查字第2334 號卷第15頁】，且檢察官於偵查中曾提示系爭借據予被告據 其坦認：「（84年間是否和告訴人簽借據（提示）？當時告 訴人看到錢都虧掉了就和我吵，我就將我的房子拿給告訴人 設定三胎（即第三順位抵押權），同時寫了借據當作依據， 後來我的房子也被拍賣，當時找人來買願以650 萬元成交， 但告訴人不願意塗銷他的抵押，所以沒有成交，就被法院拍 賣，告訴人也沒有拿到錢」等語（見桃園地檢署94年偵字第 10219 號卷第5 頁至第6 頁）。是被告於偵查程序中並不否 認有「寫了」系爭借據予原告之事實；⑵又被告於84年7 月 25日將原為其所有系爭房地設定第三順位150 萬元抵押權予
原告【見不爭執事項㈠】，再核閱系爭抵押權設定契約書之 擔保權利總額欄上記載「新台幣150 萬元」，並註明「另立 收據」；又利息欄亦記載：「依照銀行放款利息計算」等語 （見本院卷第64頁至65頁），足見被告於偵查中所述「另寫 借據」等語與抵押權設定契約「另立收據」等記載互核大致 相符，堪予採信。而依被告於刑事偵查中自承「同時寫了借 據當作依據」及抵押權設定契約上約定利息等情觀之，兩造 應有協議將上開投資款變更為借款，而另行成立消費借貸契 約，否則若係投資款而投資尚未成功，豈有由被告另行提供 系爭房地設定抵押予原告，且需支付利息之理？而依卷證資 料，兩造所成立之消費借貸契約，並未約定返還期限。是原 告以起訴狀終止兩造間消費借貸契約，並請求返還借款150 萬元，洵屬有據。
⒊至於，被告雖抗辯系爭房地抵押權之設定期日為84年8 月1 日（按應係同年7 月31日之誤）與系爭借據日期為同年8 月 20日之記載不符，足見系爭借據非真正云云。惟抵押權契約 設定登記後，再另立借據，乃借用人與貸與人間常見之事， 尚難以此即推認上開借據不實，併予敘明。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有 明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條 第1 項前段、第203 條亦有明文。本件被告對原告有150 萬 元之借款債務逾期尚未清償，已如前述，揆諸上揭規定，原 告依消費借貸之法律關係，以起訴狀催告請求被告返還上開 15 0萬元及自起訴狀繕本送達（見本院卷第17頁）翌日即10 0 年2 月18日起，加計1 個月即100 年3 月18日起至清償日 止，按週年利率即年息5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准 許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原 告利息之請求，雖有部分駁回，然利息之請求屬附帶請求， 不併算其價額，爰依民事訴訟法第79條規定，仍命被告應負 擔全部訴訟費用，併予敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判
決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第二庭法 官 張金柱
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 100 年 8 月 1 日
書記官 葉靜瑜