臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 潘平華
選任辯護人 劉韋廷律師
江皇樺律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第32178
號），本院判決如下：
主 文
潘平華犯攜帶兇器強盜未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸月，應執行有期徒刑肆年捌月，扣案之空氣槍（含彈匣）壹支沒收。
事 實
一、潘平華於民國99年11月23日下午1時許，攜帶其所有客觀上 足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之空氣槍1 支（經送鑑驗並無殺傷力），前往址設桃園縣桃園市○○路 ○段1144號「阿鴻檳榔攤」，竟意圖為自己不法之所有，先 以新臺幣（下同）100元佯裝購買50元之檳榔，待該檳榔攤 老闆娘李游筍將檳榔交付後，潘平華即自腰際取出上開空氣 槍，指向李游筍，並向其恫稱：「錢拿出來，不然就開槍」 等語，至使李游筍因害怕而不能抗拒，向潘平華回稱伊沒有 錢等語，並任潘平華自行開啟其所在黃色桌子右前方之櫃臺 鐵桌抽屜。此時潘平華見抽屜空無一物，便轉向後方沿該黃 色桌子走至李游筍左手方，李游筍見狀則順勢往右前方向跑 出該檳榔攤且至左側隔壁嫂嫂游簡阿嬌家前，大喊「快來、 快來，救命」等語（臺語發音），適游玉蓮正在客廳，聽聞 李游筍大喊，旋趕緊出門走至騎樓邊一探究竟，另潘平華因 見李游筍跑掉，即罷手而未得逞，嗣隨步出該檳榔攤後朝右 側走去。當潘平華走至顧小兒科診所前，聽聞身後有人聲， 遂轉過頭，見游玉蓮獨自一人站在騎樓上，旋即左手持空氣 槍，朝向游玉蓮方向走近，游玉蓮向潘平華稱：「你要幹嗎 ？」時，潘平華更加快腳步走向前，另起意圖為自己不法所 有之強盜犯意，持空氣槍指著游玉蓮，反覆向其恫稱：「錢 拿出來，不然我要開槍」等語，至使游玉蓮不能抗拒。此際 ，游玉蓮面臨如此危險狀態，靈光乍現，認倘可控制潘平華 手中槍管之方向，或可讓其及他人免於被槍射擊之命運，便 奮不顧身，伸出其之左手搶潘平華手中之槍枝，2人因互奪 該槍遂行扭打而跌倒在地，游玉蓮因之受有雙手多處磨損或 擦傷、雙手指磨損或擦傷、左膝鈍傷、右眼皮擦傷等傷害（ 傷害部分未據告訴及起訴），而正在家中洗碗之游簡阿嬌聽 聞李游筍之叫喊聲，並見李游筍進入家中，遂與李游筍一同
出門查看現況，見其女兒游玉蓮將潘平華壓制在地，即隨手 持椅子朝潘平華上半身固定住，並與游玉蓮一同高喊「救命 ！趕快叫警察！」等語，至此，潘平華始鬆手放開槍枝罷手 而未竟其功。嗣恰有員警行經該處，當場逮捕潘平華，並扣 得行搶用之空氣槍1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告潘平華之選任辯護人於本院行準備程序時，主張證人李 游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於警詢之陳述，均無證據能力等語 。然查，證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於警詢中所為證述 雖均屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在 ，且本院審理中業已傳喚李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌到庭以 證人身分作證，並准許被告潘平華及其辯護人對於證人李游 筍、游玉蓮、游簡阿嬌當庭及先前陳述進行詰問，此有本院 審判筆錄在卷可考。即已賦予被告潘平華、辯護人對於證人 李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌對質詰問機會，因之，參諸刑事 訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權 以觀，證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於審判外之警詢中所 為之陳述既已經被告潘平華及辯護人於本院審理中交互詰問 予以核實，則證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於審判外陳述 與審判中所述意旨相符部分，屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒 ，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要，均應 有證據能力。
二、證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於檢察官訊問時經具結後所 為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌其等皆係親身 見聞案發現場情形之在場人，其等證詞對認定犯罪事實之存 否有其必要性，且證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於檢察官 偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命 朗讀結文具結擔保其等證言之真實性後，以證人身分，於檢 察官面前完整、連續陳述其等身經歷，且查無違法取證之瑕 疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第 2 項之規定，自均得為證據。
三、另本院認定事實所引用之下列供述證據及非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告潘平華及辯 護人、檢察官對於證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬
適當，且就供述證據部分係合於刑事訴訟法第159條之5之規 定，是本判決下列所引用之證據資料，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承曾前往「阿鴻檳榔攤」購買檳榔，然矢口否 認有何加重強盜犯行，辯稱：我服用憂鬱症的藥，這些事情 我都忘記了云云。被告之辯護人為其辯稱：被告是吃飯後將 空氣槍帶到1樓把玩，臨時起意至檳榔攤買檳榔，因為被告 是住在12樓，所以依常理來說，很難解釋被告還要把槍拿回 12樓，才下去1樓買檳榔，所以被告才會帶槍去買檳榔。被 告沒有拿槍，對李游筍大喊把錢拿出來云云。
二、經查，被告持空氣槍前往「阿鴻檳榔攤」，先向該檳榔攤老 闆娘李游筍佯稱購買檳榔，待李游筍將檳榔交付與被告後， 被告即持空氣槍向李游筍恫稱：「錢拿出來，不然就開槍」 等語，並自行打開抽屜，因抽屜內並無財物，且李游筍趁隙 逃離現場，其遂行離去，嗣住在該檳榔攤隔壁之游玉蓮聽聞 李游筍之叫喊，趨前查看，被告便從該檳榔攤隔壁之顧小兒 科診所前返回頭走近游玉蓮面前，再持空氣槍指向游玉蓮對 之恫稱：「錢拿出來，不然我要開槍」等語，游玉蓮為免被 告執意開槍，故奮而向前抓住被告手持之空氣槍而與其發生 拉扯，其後，游玉蓮母親游簡阿嬌亦向前幫忙，將椅子套住 被告的上半身等情，業經證人李游筍、游玉蓮、游簡阿嬌於 警詢陳述及偵查證述明確（見偵卷第7及反面、9及反面、16 及其反面、55、56頁），復據⒈證人李游筍於本院審理時證 稱：「（問：在本案發生，亦即99年11月23日時，當時發生 什麼事情？）他（指被告）要買檳榔，我拿給他，他就檳榔 拿了，就把槍拿出來，說錢拿出來，不然要開槍，我就說沒 有錢，他就開我的抽屜，結果抽屜沒有錢，當時我坐在桌子 後面，他是開另外一個桌子的抽屜，結果他就要繞過專子到 我這邊來，我就從另外一邊跑出去。（問：在你要跑出去外 面之前，潘平華人站在哪裡？）站在我的左手邊，我從右手 邊跑出去。... （問：你跑出去之後做什麼事情？）叫救人 。（問：之後呢？）之後潘平華就跑出去，我嫂嫂跟她女兒 兩個人就出來看，結果潘平華就又跑回來，潘平華拿著槍對 著我嫂嫂，叫她把錢拿出來，不然就要開槍。... （問：請 看這兩張照片，你當時是坐在哪個椅子上，被告開的抽屜是 哪一個？）第一張照片的鐵桌子，是被告第一個先開鐵桌子 的抽屜，但是找不到錢。我是坐在第二張照片的桌子裡面， 後來被告找不到錢之後，沿著黃色桌子從我的右手邊繞到左 手邊，我就從右手邊跑掉。... （問：當時你怎麼會想要跑 ？）我不出來喊救人，我要怎麼辦？。... （問：按照你當
時的說法，你當時已經嚇得要死，你是在怕什麼？）我不知 道在怕什麼，我就嚇得渾身發抖。（問：你是怕那把槍？） 是的。... （問：所以是不是被告看你跑出去，他也跟著你 跑出去，但是他不是去追你，他是向另外一個方向跑過去， 亦即顧小兒科的方向跑過去，你是跑到你大嫂家的方向，只 是後來你大嫂跟你姪女出來之後，被告又從顧小兒科那邊轉 身再走到你大嫂這邊來？）對。... （問：被告他說他不是 拿槍出來，是因為你要找錢給他，拿不好，掉下去，他彎腰 要撿，槍就掉出來了，然後你就說槍劫，被告這樣講對嗎？ ）不對。被告是槍拿出來對著我，然後說『錢拿出來，不然 我就開槍』。」等語（見本院訴字卷第41反面至48頁）；⒉ 證人游玉蓮於本院審理時證稱：「（問：那時候你為什麼會 走出去檳榔攤？）因為我聽到外面我姑姑在叫，那個聲音是 很驚慌的，有點發抖的在叫。（問：你還記得你姑姑當時在 叫什麼？）就是用臺語喊快來、快來這樣。（問：你當時只 有聽到你姑姑大喊快來、快來？）對，她當時叫的很大聲， 有跑到我家來。（問：你有聽到你姑姑喊救命？）沒有，她 當時跑到我家騎樓上，說那個人要搶我，好像還有說那個人 拿槍要射我。我會出去是因為我在家裡聽到我姑姑在喊快來 、快來，我出去時，我姑姑才跟我說那個人要搶她，我印象 中她好像還有說那個人要拿槍射她。（問：你走出去時，當 時你看到什麼情形？）我走出去時，因為有騎樓，隔壁又是 檳榔攤，所以我必須走出騎樓，站在騎樓邊，我就看到一個 人從檳榔攤的另外一邊隔壁，隔了兩、三間房子的地方，差 不多是在顧小兒科那邊的馬路上，他就走過來，手上就拿著 槍，就這樣幌，我就很害怕，我剛看到他的時候，他的速度 更快，他本來走路的速度沒有那麼快，可是我一看到他時， 問他要幹嘛時，他走路的步伐又更快，朝我們走過來，走在 騎樓前面，他已經用手拿槍，舉起拿槍的手，對著我們，我 那時不知道我媽媽在哪裡，我就只有看到那個人。我媽媽應 該跟我姑姑從我家的玻璃門要走出來，因為當時我出來看， 我姑姑好像就跑進去了，我那時候很驚慌，我不能夠很確切 的說他們在哪裡。... （問：當時你出來時，是你一個人先 出來？）對，我先走出來。（問：你走到大馬路上時，看到 潘平華，潘平華是背對著你們，還是他轉身過來？）沒有背 對著我們，就是面對著我們，所以他才會看到我，我那時候 看到他時，他的神智感覺不是很清楚，感覺不是正常人的臉 ，他是有攻擊性的樣子。我覺得這個人對我來說是有攻擊性 的。（問：有攻擊性跟神智不清是不一樣，到底是哪一種？ ）我不知道他是不是神智不清，我是可以感覺到他那時候是
有惡狠狠的感覺，我覺得他是真的會傷害我的感覺。（問： 他走過來時，有對你們說什麼話？）他說『錢拿出來，不然 我要開槍』。... （問：所以被告只有說給我錢，不然要開 槍，還有說別的話？）沒有，他就一直重複說這句話。（問 ：所以被告只有說給我錢，不然要開槍，還有說別的話？） 沒有，他就一直重複說這句話。（問：後來你有做什麼動作 ？）因為他的槍手就一直對著我們，一直朝我們走過來，時 間很短暫，我下意識的用手去抓住他手上的槍，然後我們兩 個就開始扭打，我們是在騎樓的邊緣扭打，距離馬路只有一 公尺的範圍之內，整個都是在扭打的過程，我們就摔倒在地 上，從騎樓一直扭打到馬路上，我們兩個都摔倒。扭打時， 我用手抓住被告的槍，他要搶回他的槍，我們兩個就扭打， 他要搶，我不放手。（問：是你要把被告的槍拉走，但是被 告緊抓著槍不放手，所以你們兩個在拉來拉去？）是的。但 是比這個更激烈。那時候我在前，他在後，他硬要我把手放 掉，所以我們才會一起跌倒，我就壓著他。... （問：李游 筍於調查筆錄時，說你是把潘平華的槍用力撥掉，對此有何 意見？）不是撥掉，因為我的手那時候還有受傷，我是用抓 的，抓著槍管，所以我的手有受傷，我不是撥掉，李游筍那 時候應該還沒有出來，她那時候非常驚慌，她當時都已經講 不出話來了，我不知道她是不是有記錯。（問：潘平華的槍 是什麼時候掉下來了？）一直都沒有掉，一直到警察快來之 前，才放掉。所以最後槍掉的地方是在馬路上，究是我們已 經躺在地上，在掙扎時，槍才掉。（問：當時為什麼會去搶 那把槍？）不然怎麼辦，如果是真槍的話，會射到我們，我 想說至少控制他的槍管的方向，至少不要讓槍射到我們，我 覺得這是比較安全的方法。（問：當時你有懷疑過那把槍是 真槍還是假槍？）我也不知道是真槍還是假槍，我那時候有 個想法，是那個槍管看起來很舊，我沒有看過真正的真槍長 什麼樣子，我只是覺得那個槍管有點怪，就是覺得槍管很舊 。我那時候所有的注意力就是在那個槍管，而且被告這樣拿 著槍對著我，我沒有辦法看到整個槍身，所以我只有注意到 槍管。（問：你把潘平華壓制在地上時，你母親有做什麼？ ）因為被告還是一直要...，就是我們還是要搶那把槍，我 們還在爭奪那把槍，我媽媽就用椅子把被告的上半身固定住 ，我們也不知道要怎麼辦，我也不知道我之後是不是能夠繼 續把被告壓制著，我是壓著被告的下半身，我媽媽就用椅子 把被告的上半身壓住，把他固定在地上，椅腳是在地上，就 是用椅子中間的洞壓住被告。... （問：所以你身上受的傷 都是搶槍的過程當中跌倒，所受的傷？）是的。... （問：
這個時候是指被告拿著槍對著你們的時候，你是比較靠近馬 路，而你母親跟你姑姑是比較靠近門的那邊？）對。（問： 你當時是感覺到槍是比著你還是比著其他地方？）我不覺得 是比著我。（問：那是比著哪裡？）因為被告一直是在行動 當中，他的手一直是拿著槍，比著前方的姿勢。（問：被告 拿著槍比著前方時，是朝一個方向去比，還是有左右晃動？ ）沒有，是朝一個方向比。」等語（見本院訴字卷第48反面 至54、57反面至58頁）；⒊證人游簡阿嬌於本院審理時證稱 ：「（問：你為什麼會跑出去看？）我是聽到外面喊的很大 聲，我跟我女兒在看電視，我們就出去看。... （問：你出 去之後，請說明你看到什麼？）我就走到騎樓，看到一個人 拿著一把槍，說錢拿出來，不然要開槍，我就很害怕，我不 曾遇到過這種事情，嚇得不知道該怎麼辦。... （問：你走 到騎樓時，他已經站在你的面前了？）是的。（問：那個時 候你還是你的女兒有做什麼反應？）我聽到我女兒罵他，好 像我女兒的手要去搶他的槍，兩個人在那邊互拉，後來我聽 到砰的一聲，我以為我女兒被射到。... （問：你自己有沒 有幫你女兒壓制被告？）當時旁邊剛好有一張椅子，我就拿 起椅子壓住被告。」等，就上開證人證述相互勾稽，前情大 致吻合，復有證人游玉蓮受傷情形之衛生署桃園醫院所出具 診斷證明書1份、現場蒐證照片6張、職務報告1份在卷可按 （見偵卷第18、29至32頁）。至證人李游筍於警詢雖有言及 被告於其跑出來之前，被告有用右手押著我的肩膀，我用手 推開之後跑出去等語（見偵卷第16反面頁）與本院審理時之 證述內容不合，然證人李游筍於案發後隨即至警局製作筆錄 ，其內心難免驚恐未定，所述或有誇飾之嫌，在經其心神狀 態回復往昔後，所證既有於本院審理及偵查時依法具結，於 本院審判期日更為檢辯雙方交互詰問，足以擔保其所述可信 性，是認此部分事實自以證人李游筍於本院審理時所述較為 可取。又就證人游玉蓮與游簡阿嬌是否同時出去查看一事， 證人李游筍其於本院審理時證稱：我大喊之後，游玉蓮和游 簡阿嬌兩人同時出來等語（見本院訴字卷第47反面頁），且 證人游簡阿嬌亦如是證述（見本院訴字卷第55頁），與證人 游玉蓮所述互有不一之處，但查，人類對於事物之注意及觀 察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發 生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發 生過程之每一細節及全貌，就此，經本院依職權再次訊問證 人游簡阿嬌，其則證稱：「（問：你要出門時，是你跟你女 兒一起出門，還是你出來時，已經看到你女兒在騎樓了？） 那麼久了，我記得不是很清楚，我是聽到有聲音，我就趕快
跑出來，到底是我女兒先出來，還是一起出來，我已經忘記 了。」等語（見本院訴字卷第50反面），對於其是否與其女 游玉蓮一同從住家出來乙節不敢明確肯定，反觀證人游玉蓮 於本院審理時則明白表示：我是在客廳裡面，我媽媽是在廚 房，我確定是我先出去的等語（見本院訴字卷第52反面頁） ，另質之證人游簡阿嬌前揭所述，其走到騎樓時，被告已經 站在其之面前，女兒游玉蓮的手要去搶被告的槍等節，再參 諸證人游玉蓮證述被告拿著槍比著前方，並無左右晃動等語 如前，可認證人游玉蓮先走出家門，被告見游玉蓮一人，便 持槍朝游玉蓮方向前去，而證人游簡阿嬌、李游筍隨之走出 游簡阿嬌住處，是此際（即被告從顧小兒科診所走至檳榔攤 前），被告強盜之對象應屬證人游玉蓮一人，應堪認定。又 查，被告對檳榔攤老闆娘李游筍強盜未果後，並未跟隨李游 筍方向追躡而去，反而朝顧小兒科診所方向走去，顯見其已 放棄斷絕強盜之念，是其嗣復持空氣槍對游玉蓮恫嚇，欲強 取游女之財物，堪徵放棄強盜之念，是被告另步行顧小兒科 診所後，因聽聞游玉蓮之聲音，方轉身，見游玉蓮獨自一人 佇立騎樓上，認有幾可趁，便萌意對之為強盜犯行，亦堪認 定。另就證人李游筍遭逢此事時，究否大喊救命乙端，證人 李游筍、游簡阿嬌不約而同胥有論及，且經本院就此依職權 訊問證人李游筍，其證稱：「（問：你姪女說她聽到你是喊 快來？）我也不記得我是喊什麼，好像是喊救命。（問：還 是喊救命跟快來都有？）對。」等語（見本院訴字卷第54 及其反面頁），而證人游玉蓮於本院審理時除證述李游筍確 有喊「快來」（臺語）之外，其另證述：她第一聲是喊快來 ，然後我出去，她就說有人要搶她，她很緊張，她的聲音很 緊張，他說那個人拿槍要射她等語（見本院訴字卷第53頁） ，並未斷言否認證人李游筍未喊「救命」一語。更何況，當 遭遇令其恐懼、害怕之事，大喊「救命」，係屬人之本能， 衡之以情，證人李游筍除喊「快來」（臺語）之外，亦有大 喊「救命」一節，亦堪認定。
三、被告之辯護人另辯稱：被告果真使李游筍、游玉蓮等人處於 不能抗拒之程度，渠等實無可能自由行動、甚至抓槍管、持 椅子套頭等舉動，渠等未達至使不能抗拒之程度云云（見本 院審訴字卷第23、24頁）。惟查，⒈證人李游筍業已證述其 係趁被告走向其左手邊，而趁隙從右邊逃離現場，且其脫逃 之目的，是因被告持槍，其因害怕而跑出來喊救人如前；⒉ 證人游玉蓮於本院審理時證稱：「（問：你在檢察官偵訊時 ，你說『我看著那個槍好像是假的』，你當時為什麼會這樣 講？）因為那個時間真的是非常短暫，電光火石之間，你的
念頭很多，我其實真的沒有去判斷那個是真的還是假的。我 是覺得怪怪的，我在偵查中會這樣講是因為我後來知道那個 槍是假的，我才想說原來我有先見之明，知道那個槍是假的 。（問：當時你在那個當下，你看到被告面目兇惡，拿著槍 對你走過來，當下你的內心是無所謂，還是會怕？）會怕， 如果不怕的話，我就門關起來，躲起來就好。（問：當下的 想法為何？）沒有時間去想，我沒有想到我可以逃或是怎麼 樣？（問：你當時內心會不會怕？）會怕。（問：只是當下 想說要把被告的槍搶過來，不然會發生危險？）對。」等語 綦詳（見本院訴字卷第53反面頁），顯見證人游玉蓮於案發 當時，並未認被告手持之空氣槍為假槍，而面臨此狀，其乃 感到害怕，只因為求自保並避免傷及他人，故當機立斷，奮 力搶被告手中之空氣槍，於此，其於偵訊時敘及槍好像是假 的，實乃個人事後諸葛之詞，不足為被告有利之認定；⒊證 人游簡阿嬌於本院審理時證稱：我看到槍就很害怕等語（見 本院訴字卷第57頁）。此外，扣案之被告手中所持空氣槍1 支經桃園縣政府警察局鑑識課員警初步檢視試射，認該槍枝 槍管內襯金屬管，經試射未能貫穿鋁板，而單位面積動能未 超過每平方公分16焦耳之事實，有桃園縣政府警察局槍枝初 步檢視報告表及附具氣體動力式槍枝動能初篩報告表各1份 、初步檢視照片4張在卷可稽（偵查卷第20至28頁），復經 桃園縣政府警察局鑑驗未具殺傷力，亦有桃園縣政府警察局 槍彈鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第63至65頁），雖非係槍 砲彈藥刀械管制條例管制之具殺傷力空氣槍，然經本院勘驗 結果，認槍枝外表烤上黑漆，僅有退彈孔與扳機呈金屬銀色 ，整槍是金屬材質，質地相當堅硬，槍身相當沈重，有本院 審判筆錄為憑（見本院訴字卷第85頁反面），是依該槍枝材 質、重量及外型以觀，顯然持之敲擊人體，足以致生受傷結 果，客觀上可對人生命、身體及安全構成威脅，屬刑法第32 1條第1項第3款規範「兇器」無誤，要可認定。職是，被告 在上址，分別對證人李游筍、游玉蓮，亮出所持客觀上足供 兇器使用之空氣槍，雖未具殺傷力，然該槍枝酷似真槍，若 非對槍枝略有研究之人實難在此緊急之瞬間細究，故其主觀 上具有至使不能抗拒之目的，欲藉此槍以假亂真，是被告持 扣案之空氣槍對檳榔攤老闆娘李游筍恫嚇，抑或是其另見證 人游玉蓮，而對之恫嚇，渠等又一致證稱憚於被告手中之空 氣槍如前，堪認此等脅迫手段，已至使證人李游筍、游玉蓮 等人不能抗拒至明，縱證人游玉蓮奮勇向前搶奪槍枝，對被 告強盜犯行，不生影響。
四、被告之辯護人再辯稱：被告長年患有憂鬱症、躁鬱症等精神
疾病，於每日三餐飯後皆會服用抗憂鬱劑及安眠藥，而安眠 藥最大副作用即服用後，於藥效產生時所做過的事，均不復 記憶，甚而有夢遊之情形。本案發生時點為下午1時10分左 右，是時正值被告飯後甫服藥且藥效作用中，是被告於辨識 其行為之能力上顯有欠缺，不具罪責能力云云（見本院訴字 卷第26、27頁）。按刑法上之心神喪失或精神耗弱，應依行 為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界 事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能 力者，為心神喪失；如此項能力並非完全喪失，僅較普通人 之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱，最高法院96年度台 上字第4679號判決可資參照。經本院依職權向心寧診所調閱 被告之門診病歷資料，心寧診所並函覆說明：「二、潘員（ 即被告）於99年8月18日初診，之後於99年8月25日、99年9 月7日、99年10月4日、99年10月21日、99年12月27日就診， 之後未再就診。當時診斷為⑴重鬱症，復發⑵睡眠障礙。據 門診病歷記載，個案於15歲左右出現憂鬱相關精神症狀，但 未就診。99年8月18日初診時，個案出現憂鬱相關精神症狀 、煩躁易怒、自殺意念為與睡眠障礙約壹年，故給予抗憂鬱 藥物（mirtazapine30毫克）、情緒穩定藥物（clonazepam0 .5 毫克）與安眠藥flunitrazepam2毫克）。三、⑴潘員每 次就診均有開立上述三種藥物。⑵上述三種藥物之藥量正常 服用應不致使人記憶力喪失或造成夢遊之情形。⑶但若過量 服用flunitrazepam（每日超過2毫克），可能出現夢遊行為 。該現象可能持續數小時。」等語，此有心寧診所100年5月 24日心靈法字第10005001號函及檢附病歷資料等件在卷可佐 （見本院訴字卷第12、13頁），是依照心寧診所醫生所開立 之藥量，上述三種藥物均一天一錠，且被告就診日期大約均 遵醫囑服用藥量後回診，即表被告服用藥量係遵照醫生指示 ，並於服用完畢後回診取藥，焉有被告之選任辯護人所謂被 告於三餐飯後皆服用上述藥物之情存在（見本院訴字卷第62 頁）。果若如此，被告歷次回診日期怎會恰好即為遵照醫生 指示服用藥量完畢之時，若非按時服藥，此狀無由滋生。況 查，細繹被告歷次回診日之病歷記載，醫生均有診斷並將被 告看診情形載於病歷資料上，若被告確有因三餐服用而藥物 過量而使得其記憶力喪失或造成夢遊之情，醫生所開之藥量 及處方自不可能將被告上情視而不見，仍依照慣例開立相同 之藥物及藥量，此乃事理之明。又且，本院依職權向長庚醫 療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）詢問被告之 病情，長庚醫院函覆說明：「據病歷所載，病患潘平華於99 年10月29日至本院門診就醫，主訴有自殺意念、衝動煩躁、
酒精濫用的情形，並曾於外診所精神門診就醫，醫師診視後 診斷為重度憂鬱症合併酒精濫用，遂開立7天份藥物包括Dul oxetine 30mg早晚1顆、Lorazepam 1mg早晚1顆、Estazolam 2mg睡前1顆及Tra zodone 50mg睡前1顆，並安排門診追蹤； 後潘君又於11月5日及11月19日回診，其主訴及醫師診斷均 相同，醫師並建議停止飲酒，及開立14天份藥物Duloxetine 30mg早晚1顆、Lo razepam 1mg早晚1顆、Trazodone 50mg睡 前1顆、Quetiapin e 25mg睡前1顆及Flurazepam 30mg睡前1 顆，惟其後僅於100年4月29日至本院門診開立診斷證明書外 ，均未再回診。依其病況研判，其長期使用酒精類物品，較 有可能導致其記憶缺損，而潘君就診期間服用之臨床藥物中 ，僅有藥物Estazo lam，若長期可能導致有記憶缺損之情形 」，此有長庚醫院100年6月27日（100）長庚院法字第0695 號函在卷可憑（見本院訴字卷第81頁）。由是可析，醫生於 99年10月29日初診後，乃開立4種藥品，早晚一錠或睡前服 用，而被告於99年11月5日回診，顯然係將初診所開立之藥 量服用完畢後，方回診取藥，核與被告於本院審理時自承： 吃完藥之後就會回診等語（見本院訴字卷第88頁），嗣被告 再於99年11月19日回診，亦如上舉，服用藥量完畢後回診， 而於該日醫生所開立之藥品，其中並無會導致記憶缺損之藥 品即Estazolam，既然如此，何來所謂被告服用後，會導致 記憶缺損、夢遊之情，益徵被告之辯護人及被告均辯稱：一 天吃三次藥，本案發生時係中午服藥云云，毋寧為矯飾之詞 ，洵非實情。再者，被告於本院審理時辯稱係因前往「阿鴻 檳榔攤」前，正在住家樓下持空氣槍打瓶子，方順手持空氣 槍至該檳榔攤，而在檳榔攤所發生之情節，則因服用藥物而 忘記、沒有印象，且稱係因買檳榔，錢掉了，要下去撿，空 氣槍跑出來云云，然質諸本院訊問被告如何持槍打瓶子、為 何持空氣槍對著檳榔攤人員等節，其均能清楚描述，並解釋 緣由（見本院訴字卷第28、86反面至87頁），倘被告確因服 用憂鬱症藥物而不復記憶，則豈會對其有利之情節皆記憶清 楚，對其不利之情，則喪失記憶，令人匪夷所思。準此以言 ，被告行為當時之事理判斷能力及行為控制能力，並未因其 精神疾病而受何等不利影響，核無被告之辯護人所稱因服用 憂鬱症藥物影響致事理辨識能力或行為控制能力降低之情形 ，是被告強盜之犯行，係在完全之自由意志下所為，至甚灼 實。
五、綜上各節，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
叁、論罪科刑
一、被告攜帶之上開空氣槍1把，客觀上足為傷害人之生命、身 體之兇器使用，已如前述，又該槍充為對渠等行搶之工具而 未得逞，核其2次所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、 第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜未遂罪。就加重強 盜部分，公訴意旨認被告係犯刑法第328條第1項普通強盜罪 ，稍有未合，然起訴及本院審認之基本社會事實既屬同一， 爰依法變更檢察官所引應適用之法條。又被告對於證人游玉 蓮所為上開強盜行為，非屬被告所預定計畫之範圍或追躡續 搶，乃被告另行起意，經本院認定如前，是公訴意旨認被告 只成立一強盜行為，亦有誤會。至被告實施強盜行為之過程 中，因證人游玉蓮鼓起勇氣搶被告手中之槍管而與之互有拉 扯扭打，證人游玉蓮因之受有雙手多處磨損或擦傷、雙手指 磨損或擦傷、左膝鈍傷、右眼皮擦傷等傷害，此等傷害，應 屬被告強盜行為之當然結果，不另論以普通傷害罪，復未經 證人游玉蓮提出告訴，檢察官亦未起訴，應予敘明。另被告 著手為加重強盜2次犯行之實行，一因上揭檳榔店內並無財 物，又因證人游玉蓮鼓起勇氣奮力抵抗此等之意外障礙方未 得逞，核屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，業經本院認定 如前，應予分論併罰。
二、爰審酌被告被告正值青年，雖自幼父母離異父親因酗酒而遭 逢意外身亡，母親則改嫁兩次，對被告不予聞問，是其從小 即由祖母養大成人（見本院審訴字卷第26頁），然個人成長 背景互有不同，被告成長於不健全之家庭，缺乏父母在旁之 關懷，殊值可憫，但面處此境者，大有人在，且不因此窘境 而甘於屈服，故其應較他人更努力上進，感懷祖母養育之恩 情，豈可以此為藉，反自我墮落，竟不以正當手段賺取所需 ，以上揭手段強盜財物，嚴重破壞社會治安，造成證人李游 筍、游玉蓮等人內心之恐懼，又於犯案後對於其所為行止， 以自身罹患憂鬱症，服用藥物過多不復記憶為幌，矯飾脫罪 ，所為非是，未見悛悔之意，兼衡其動機、目的、智識程度 、被告現已有正當工作（見本院審訴字卷第40頁）等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲警 。
叁、沒收部分
扣案之空氣槍（含彈匣）1支，雖經桃園縣政府警察局以檢 視法、性能檢驗法、動能測試法等方法鑑定，其彈丸單位面 機動能未能足以穿入人體皮肉層，此有該局槍彈鑑定書在卷 可按（見偵卷第63至64頁），而不具殺傷力，然為被告所有 ，業經其所自承（見本院訴字卷第26反面頁），為供犯攜帶
兇器加重強盜犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規 定，宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知
公訴意旨另略以：被告潘平華持空氣槍向游簡阿嬌恫稱「錢 拿出來，不然就開槍」等語，亦涉犯刑法刑法第330條第2項 、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜未遂罪嫌 （起訴書誤引刑法第328條第4項之強盜未遂罪嫌，業經本院 更正如前）。惟查，證人游玉蓮於本院交互詰問時，一再證 稱是其先走出家門外，見被告持搶，為求安全起見，方搶奪 被告槍枝，當時未見其母親等語如前，且細諸證人游簡阿嬌 對於其是否同時與其女走出家門外一情，不敢予以肯定，另 就渠等證詞相互以參，證人游簡阿嬌係在被告與證人游玉蓮 發生扭打之際，方隨手以椅子控制被告上半身，從而，證人 游簡阿嬌於偵訊時另證稱：當時被告的槍是比著我等語，應 屬記憶上之錯誤。執此，顯無法認定被告對此強盜之對象亦 兼及證人游簡阿嬌，難認被告有此部分強盜未遂之犯行，惟 檢察官起訴之意旨認此與前開經本院論罪之強盜證人游玉蓮 財物未遂部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 吳宗航
法 官 汪曉君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊晴文
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。